AS EXCEÇÕES LEGAIS AO PRINCÍPIO DA IMPRESCRITIBILIDADE
1. AS PREMISSAS E A QUESTÃO
O art. 178, parágrafo 9º, inciso VI, do Código Civil brasileiro estipula o prazo máximo de quatro anos para que o filho natural impugne o seu reconhecimento, contado da data de sua maioridade ou emancipação.
Nos termos do art. 362 do Código Civil brasileiro, o reconhecimento do filho maior depende de sua aquiescência, enquanto o filho menor possui o prazo quadrienal para impugná-lo.
Aquelas normas do Código Civil brasileiro estabelecem uma exceção à regra geral de que a ação de investigação de paternidade revela-se imprescritível, conforme a Súmula nº 149 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Ocorre que a Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, concedeu a todos os filhos, havidos ou não do casamento, os mesmos direitos e qualificações.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, de 13 de julho de 1990, tornou imprescritível o direito ao reconhecimento do estado de filiação, conforme o seu art. 27.
A nova ordem constitucional e o Estatuto da Criança e do Adolescente importaram na revogação de diversos dispositivos do Código Civil brasileiro, pertinentes ao direito de família.
Nesse contexto, resta saber se a nova Carta Política e, principalmente, o disposto no Estatuto da Criança e Adolescente atingem, também, as situações já consolidadas no regime constitucional anterior, quando, decorrido o prazo quadrienal, tornava-se imutável o registro de nascimento, visto que o filho perdera o direito de impugná-lo.
Em outras palavras, o filho natural, que completou 25 (vinte e cinco) anos antes da vigência da nova Constituição Federal e, principalmente, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pode propor, agora, a ação de impugnação de reconhecimento ou ação de investigação de paternidade contra terceiro?
2. AS NORMAS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Esclareça-se que reconhecimento constitui "o ato voluntário pelo qual o pai, ou a mãe, ou ambos, conjuntamente, reconhecem como seu, anterior ou posteriormente ao seu nascimento, o filho provindo da sua união livre", conforme lição de PEDRO NUNES (Dicionário de Tecnologia Jurídica, 9ª edição, vol. II, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1976, página 730). O art. 355 do Código Civil brasileiro trata do reconhecimento do filho ilegítimo (natural ou espúrio) pelos pais, tendo sido revogado pela Constituição Federal de 1988.
O art. 178, parágrafo 9º, inciso VI, do Código Civil brasileiro dispõe sobre o prazo de que dispõe o filho natural para impugnar o seu reconhecimento. Nos termos daquele dispositivo, o prazo é de 4 (quatro) anos e inicia-se no momento em que o filho atinge a maioridade ou se emancipa:
"Art. 178 – Prescreve:
§ 9º Em quatro anos:
VI. A ação do filho natural para impugnar o reconhecimento; contado o prazo do dia em que atingir a maioridade, ou se emancipar".
Em complemento, o art. 362 do Código Civil brasileiro versa sobre a necessária concordância do filho maior, para o seu reconhecimento, e, quanto ao filho menor, sobre o prazo de que dispõe para impugnar o reconhecimento após atingir a maioridade ou a emancipação:
Art. 362 – "O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou emancipação".
Ao comentar o art. 362 do Código Civil brasileiro, CARVALHO SANTOS ensina que, findo o prazo legal, encerra-se o direito de exercê-lo:
"Trata-se de um prazo extintivo de direito, pelo que, não sendo exercitado este no referido prazo, verifica-se a decadência, não podendo ser alegado nenhum motivo como justificativo de interrupção ou suspensão no que difere da prescrição".
(Código Civil Brasileiro Interpretado, 7ª edição, vol. V, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1958, página 472)
O art. 178, parágrafo 9º, inciso VI, e o art. 362 ambos do Código Civil brasileiro ensejam uma dúvida quanto à natureza do prazo de 4 (quatro) anos, para o filho impugnar seu reconhecimento. Trata-se de prazo prescricional ou decadencial?
3. PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA
CÂMARA LEAL distingue a prescrição da decadência, da seguinte forma:
"Para nós, que adotamos o critério da escola alemã, entendendo que a prescrição extingue diretamente as ações e só, indiretamente, os direitos, a dificuldade se adelgaça, e encontramos, desde logo, o primeiro traço diferencial entre a prescrição e a decadência: a decadência extingue, diretamente, o direito, e com ele, a ação que o protege; ao passo que a prescrição extingue, diretamente, a ação, e, com ela, o direito que protege. A decadência tem por objeto o direito, é estabelecida em relação a este e tem por função imediata extingui-lo; a prescrição tem por objeto a ação; é estabelecida em relação a esta, e tem por função imediata extingui-la. A decadência é causa direta e imediata de extinção de direitos; a prescrição só os extingue mediata e indiretamente".
(Da Prescrição e da Decadência, 2ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1959, página 114)
Mais adiante, CÂMARA LEAL aborda, especificamente, a ação do filho menor para impugnar o seu reconhecimento, nos seguintes termos:
"Se o reconhecido o foi durante a sua menoridade, poderá, depois que atingir a maioridade ou emancipação, impugnar o reconhecimento.
Para isso dispõe da ação competente, que deve ser intentada dentro de quatro anos da data em que se tornou maior, ou se emancipou.
Esse prazo é de decadência.
O direito do reconhecido impugnar o seu reconhecimento só pode ser exercido por meio da ação impugnatória. Esta representa, pois, o próprio exercício do direito, e, portanto, o prazo a que está subordinada, é um prazo prefixado ao exercício do direito, e, como tal, um prazo de decadência".
(obra citada, página 386/387)
No mesmo sentido, o ensinamento de PONTES DE MIRANDA:
"A ação do filho natural para impugnar o reconhecimento é ação que preclui (o prazo é preclusivo, e não prescricional)".
(Tratado das Ações, tomo II, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1971, página 81)
Não restam dúvidas, portanto, de que se trata de prazo decadencial, findo o qual extingue-se o direito à impugnação do reconhecimento e, por via de conseqüência, à ação correspondente.
Assim, decorrido o prazo de 4 (quatro) anos, contados da maioridade ou da emancipação, o filho não possui mais o direito de impugnar sua filiação. O decurso do prazo extintivo, com a conseqüente perda do direito à impugnação do ato de reconhecimento, consolida, de maneira irreversível e imutável, o estado de filiação, constante do assento civil de nascimento.
4. A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E
O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A nova Carta Política, promulgada em 5 de outubro de 1988, atribuiu à família a condição de base da sociedade, em virtude do que goza de especial proteção do Estado, na forma do caput do art. 226.
A nova Constituição reconheceu, também, a igualdade de direitos e qualificações aos filhos, havidos ou não da relação do casamento. Dessa forma, a partir da nova ordem constitucional ficaram revogadas as distinções existentes entre os filhos legítimos, naturais, adulterinos e incestuosos:
Art. 227 – "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que o art. 2º daquela lei define a criança e o adolescente como:
Art. 2º - "Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade".
§ único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade".
Como se vê, a Lei nº 8.069/90 aplica-se, apenas, à criança e ao adolescente, tal como preceitua, expressamente, o art. 1º. Nas hipóteses taxativas, pode ser aplicado às pessoas até 21 (vinte e um) anos, e só!
O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que o direito ao reconhecimento do estado de filiação é imprescritível, nos seguintes termos:
Art. 27 – "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".
Ressalte-se que, antes do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Constituição Federal de 1988, dúvidas não haviam sobre a extinção do direito de impugnar o reconhecimento, pelo decurso do prazo quadrienal, nos termos do art. 178, parágrafo 9º, inciso VI, e 362 ambos do Código Civil brasileiro, mesmo diante da Súmula nº 149 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
Súmula nº 149
"É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança".
Contudo, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, de 13 de julho de 1990, restaram revogados os dispositivos do Código Civil brasileiro (art. 178, parágrafo 9º, inciso VI, e art. 362), que realmente configuravam exceção legal à imprescritibilidade.
Como já exposto, a questão, objeto deste estudo, circunscreve-se à análise das situações já consolidadas no tempo, pelo decurso do prazo quadrienal, antes da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Isto é, o assento civil do nascimento, uma vez ultrapassado o mencionado prazo legal, pode ser ou não modificado por força desse novo regime jurídico?
5. EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
A lei destina-se, em regra, aos fatos e às situações futuras, como nos dá conta ROBERTO DE RUGGIERO:
"O princípio fundamental que vigora quanto à eficácia das normas jurídicas no tempo é, abstratamente, muito simples: regem todas as relações a que se referem desde o momento em que recebem execução até àquele em que cessa a sua virtude normativa".
(Instituições de Direito Civil, vol. I, Saraiva, São Paulo, 1935, página 165)
Entretanto, certos fatos, embora constituídos na pendência da lei anterior, produzem efeitos, também, na vigência da lei nova, o que pode gerar alguma incerteza quanto ao ordenamento aplicável:
"O problema, sempre muito grave, que se apresenta quando de qualquer mudança das normas jurídicas, de saber qual seja a eficácia que as novas normas têm sobre os fatos e relações jurídicas aparecidos ou constituídos sob o império da norma anterior, não surge (como facilmente se compreende) quanto aos factos e às relações que produziram todo o seu efeito e se esgotaram sob o império da norma antiga, mas só para aqueles que, seja qual for a razão, devem produzir ou continuar a produzir os seus efeitos no tempo em que não vigore já a regra sob o império da qual surgiram e se formaram".
(obra citada, página 169 – sublinhou-se)
Deve-se distinguir, sempre, as situações e os fatos já extintos ou consumados, na medida em que sobre eles não incide a lei nova. Exatamente nesse sentido, a lição de VICENTE RÁO:
"Exclusão das relações e respectivos efeitos já consumados sob o domínio da lei anterior
Nenhuma dúvida existe, nem pode existir, sobre as relações anteriormente e totalmente consumadas, isto é, as que se extinguiram durante a vigência da norma anterior, produzindo todos os efeitos que lhes eram próprios: a nova norma jurídica jamais poderia alcançar, para alterá-los ou destruí-los, os fatos, os atos, os direitos deles resultantes e seus efeitos praticados e esgotados sob o império da norma antiga e nem mesmo as controvérsias que deles advierem e resolvidas forem por arbitramento, transação ou sentença passada em julgado, porque o que foi feito, feito está para sempre e por não feito não pode ser havido".
(O Direito e a Vida dos Direitos, 3ª edição, vol. I, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, página 323)
Ao tratar do Direito de Família, RUGGIERO ressalva, especificamente, que o estado de paternidade e de filiação, adquiridos (ou consumados) na vigência da lei revogada, não se alteram:
"Mas também aqui os factos que se realizaram na vigência da lei velha não podem ser modificados pela nova: o casamento que segundo ela se celebrou, o estado de paternidade e de filiação adquiridos sob seu império por nascimento, de matrimônio legítimo, por reconhecimento, legitimação ou adoção, continuam íntegros, não obstante a sucessiva mudança da legislação".
(obra citada, página 180 – sublinhou-se e destacou-se)
Acrescente-se que mesmo as novas normas constitucionais não se aplicam às situações e aos fatos já anteriormente consolidados, como já decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, especificamente em questão de direito de família:
"CONCUBINATO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 226, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Os dispositivos constitucionais, quando auto-aplicáveis, exceto se expressamente o determinarem que as suas normas alcançam os fatos consumados no passado (retroatividade máxima), só se aplicam para o futuro, podendo, nesse caso, ter eficácia retroativa mínima, por alcançarem também os efeitos, que se produzem posteriormente à promulgação da Constituição, embora decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a ela, mas que persistem como causa produtora desses efeitos. No caso, tendo o concubinato em causa terminado antes da promulgação da atual Carta Magna, não poderia ele ser alcançado pelo preceito - ainda que se pretendesse ser ele auto-aplicável - do parágrafo 3º do artigo 226 desta que criou um instituto jurídico novo e que não dispôs fosse aplicado aos concubinatos já findos".
Recurso Extraordinário não conhecido."
(RE nº 161.320-3/RJ – 1ª Turma - Relator Ministro Moreira Alves - julgado em 25/08/1998 - in DJ 04/12/1998)
Dessa forma, os direitos já extintos – seja pela decadência, seja pela prescrição – não sofrem os efeitos da lei nova, de natureza constitucional ou infraconstitucional, conforme decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
"(...) Se a prescrição se consumou anteriormente à entrada em vigor da nova Constituição, é ela regida pela lei do tempo em que ocorreu, pois, como salientado no despacho agravado, 'não há que se confundir eficácia imediata da Constituição a efeitos futuros de fatos passados com a aplicação dela a fato passado.' A Constituição só alcança os fatos consumados no passado quando expressamente o declara, o que não ocorre com referência à prescrição.
Agravo a que se nega provimento".
(Agravo Regimental em AI nº 139004-3-MG – 1ª Turma - Relator Ministro Moreira Alves - julgado em 04/08/1995 - in DJ de 02/02/1996 – sublinhou-se)
Portanto, consoante a orientação firmada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, os preceitos constitucionais, insertos na Carta Política de 1988, e os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente não atingem os fatos e as situações já antes consolidadas quando da sua promulgação.
6. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconheceu, ao julgar recursos interpostos em ações de retificação de registro civil de nascimento e/ou em ações de investigação de paternidade, a existência de 2 (duas) situações distintas, dependendo do decurso do prazo quadrienal ter ocorrido (ou não) antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme v. aresto a seguir transcrito:
"1. O tema relacionado com o prazo extintivo do direito de o filho reconhecido promover a ação de anulação do registro de nascimento, cumulada com a de investigação da paternidade atribuída a terceiro, já foi mais de uma vez examinado nesta Quarta Turma, estabelecendo-se que:
a) "No regime anterior à Constituição de 1988 e à Lei no. 8.069/90, o filho que não impugnasse, no prazo de quatro anos, o reconhecimento da paternidade, - legitimado que fora quando do casamento de sua mãe, - não poderia promover ação de investigação de paternidade contra outrem (Resp no. 83.685/MG, de minha relatoria);
b) porém, um novo regime foi implantado: "Em face do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem-se por revogados os arts. 178, parágrafos 9º, VI, e 362, do Código Civil, que fixavam em quatro anos o prazo de ação de impugnação ao reconhecimento, contados da maioridade ou da emancipação" (Resp no. 79.640/RS, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo);
c) por isso, duas são as situações possíveis: 1 – ou o prazo extintivo fluiu por inteiro antes da vigência da nova lei, e descabe reabri-lo, estando eliminada a possibilidade da impugnação ("Aplica-se, no entanto, o prazo decadencial, se o direito do filho de impugnar o reconhecimento já estava extinto quando do surgimento da nova legislação". Resp no. 79.640/RS; no mesmo sentido, Resp no. 38.856/RS); 2 – ou o prazo decadencial já se iniciara antes, mas não se completara, ou ainda não se iniciara, hipóteses em que incide a nova lei, que não contempla prazo decadencial para ações dessa natureza e não faz diferença entre os filhos, permitindo a partir daí as iniciativas judiciais de quem não tivera extinto o seu direito".
(RESP nº 155.493/SP - 4ª Turma - Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, in Diário de Justiça de 10/05/99)
Mais adiante, no mesmo v. acórdão acima transcrito, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar esclarece que a Segunda Seção do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, formada pela Terceira e Quarta Turmas, adota esse mesmo entendimento:
"De acordo com a jurisprudência pacificada nas duas Turmas da eg. 2ª Seção, como se viu, na vigência do regime anterior, prevalecia a regra que impunha ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento. A presente ação versa sobre fatos que aconteceram antes de 1988 e de 1990, pois o prazo decadencial de quatro anos se extinguiu em 21 de junho de 1988. Portanto, o direito do autor já estaria extinto quando sobreveio a nova legislação, não renascendo daí".
(RESP nº 155.493/SP - 4ª Turma - Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, in Diário de Justiça de 10/05/99)
Portanto, a jurisprudência das duas Turmas de Direito Privado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA confirma a tese de que não se aplicam as disposições da nova Carta Política nem do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tornaram imprescritível o direito de impugnar o reconhecimento, às situações já consolidadas no regime constitucional anterior, em virtude da não propositura da demanda no prazo legal.
Os julgados do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA analisam, em profundidade, a questão jurídica aqui tratada:
"DIREITOS DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. REGIME ANTERIOR AO ART. 27 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DECADÊNCIA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO RECONHECIMENTO. ART. 178, § 9º, INCISO VI, 348 E 362 CC. ORIENTAÇÃO DA TURMA. RECURSO PROVIDO
I – Em face do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem-se por revogados os arts. 178, § 9º, VI e 362 do Código Civil, que fixavam em quatro anos o prazo da ação de impugnação ao reconhecimento, contados da maioridade ou da emancipação.
II – Aplica-se, no entanto, o prazo decadencial, se o direito do filho de impugnar o reconhecimento já estava extinto quando do surgimento da nova legislação".
(RESP nº 79.640-RS – 4ª Turma – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – julgado em 21/10/97)
Muito recentemente, a e. Quarta Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reafirmou o seu entendimento, aqui sustentado, de que a ação de investigação de paternidade não pode ser proposta se já decorrido, no regime anterior, o prazo de 4 (quatro) anos, para retificar o registro civil:
"DIREITOS DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. REGIME ANTERIOR AO ART. 27 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DECADÊNCIA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO RECONHECIMENTO. ARTS. 178, § 9º, VI, 348 E 362, CC. ORIENTAÇÃO DA TURMA. RECURSO PROVIDO.
I - Segundo orientação que veio a ser adotada pela Turma, em face do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem-se por revogados os arts. 178, § 9º, VI e 362 do Código Civil, que fixavam em quatro anos o prazo da ação de impugnação ao reconhecimento, contados da maioridade ou da emancipação.
II - Aplica-se, no entanto, o prazo decadencial, se o direito do filho de impugnar o reconhecimento já estava extinto quando do surgimento da nova legislação".
(RESP nº 127638-RS – 4ª Turma – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – julgado em 26/10/99)
Do ponto de vista processual, extinto o direito (decadência), a parte não pode propor a demanda para impugnar o reconhecimento, nem muito menos a ação de investigação de paternidade contra um terceiro:
"FILIAÇÃO. LEGITIMAÇÃO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DECADÊNCIA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO.
No regime anterior à Constituição de 1988 e à Lei 8.069/90, o filho que não impugnasse, no prazo de quatro anos, o reconhecimento da paternidade, - legitimado que fora quando do casamento de sua mãe, - não poderia promover ação de investigação de paternidade contra outrem. Precedentes do STJ".
(RESP nº 83.685-MG - 4ª Turma - Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar - in Diário de Justiça de 22/04/97)
No v. aresto cuja ementa foi acima transcrita, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar demonstra, no seu voto, que a ação de impugnação de reconhecimento era, no regime legal anterior, prescritível, configurando, assim, exceção à regra de que as ações de estado são imprescritíveis:
"1. O Superior Tribunal de Justiça já em três oportunidades manifestou-se, através das suas duas Turmas da eg. 2ª Seção, a respeito da prescritibilidade da ação de impugnação ao reconhecimento de filho menor sempre exigindo a propositura da ação no prazo de quatro anos, a contar da maioridade do perfilhado:
- "A ação de reconhecimento para impugnar o reconhecimento filial é prescritível, ex-vi do disposto nos artigos 178, parágrafo 9º, VI e 362 do Código Civil, exceção legal ao princípio da imprescritibilidade das ações pertinentes ao estado das pessoas." (Resp. no. 1.380/RJ, 3ª Turma, rel. em Min. Gueiros Leite)
- "A norma do artigo 178, parágrafo 9º, VI, do Código Civil implicou exceção ao princípio da imprescritibilidade das ações relativas ao estado das pessoas." (Resp no. 19.244/PR, 4ª Turma, rel. em Min. Athos Carneiro)
- "O reconhecimento voluntário da paternidade realizado quando ainda menor o perfilhado, somente pode ser por este impugnado dentro nos quatro anos que se seguirem à sua maioridade ou emancipação. Mesmo a impugnação fundada na inveracidade da declaração do perfilhante (falso ideológico) se sujeita ao referido prazo decadencial, cujo transcurso in albis – sem manifestação de insurgência de qualquer espécie – conduz à inviabilidade de desconstituição do ato de reconhecimento, tornando definitiva a relação de parentesco entre reconhecente e reconhecido. A investigatória de paternidade, em tais circunstâncias, proposta quando já expirado o quadriênio legal, é de ser havida por inadmissível, cumprindo ao juiz declarar o autor carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido." (Resp. no. 38..856/RS, 4ª Turma, rel. em. Min. Sálvio de Figueiredo)".
(RESP nº 83.685-MG - 4ª Turma - Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar - in Diário de Justiça de 22/04/97)
O decurso do prazo extintivo, antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, importa na perda do próprio direito (decadência). A promulgação de uma lei nova, alterando o regime vigente, não possui o condão de fazer reviver o direito outrora extinto, conforme precedente específico sobre o assunto, proferido pela e. Terceira Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO IMPUGNATIVA DO RECONHECIMENTO FILIAL. PRESCRITIBILIDADE.
A ação de reconhecimento para impugnar o reconhecimento filial é prescritível, ex-vi do disposto nos artigos 178, parágrafo 9º, VI e 362 do Código Civil, exceção legal ao princípio da imprescritibilidade das ações pertinentes ao estado das pessoas.
(RESP nº 1.380/RJ - 3ª Turma - Relator Ministro Gueiros Leite - in Diário de Justiça 04/06/90)
Portanto, aquele que nasceu antes de 13/07/1965 (25 anos antes da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente) e não propôs a ação de impugnação ao reconhecimento de filiação até 12/07/1990, não poderá, por certo, valer-se da ação de investigação de paternidade, uma vez que o seu registro de nascimento restou definitivamente consolidado, sem possibilidade de alteração posterior.
7. ERRO OU FALSO IDEOLÓGICO (ART. 348 DO CÓDIGO CIVIL)
O disposto no art. 348 do Código Civil brasileiro permite a pessoa pleitear estado diverso do constante do seu registro de nascimento, desde que prove erro ou falsidade:
Art. 348 - "Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade".
O aludido art. 348 pressupõe a ocorrência de um vício (consubstanciado no erro ou falsidade ideológica do registro), que torna o registro anulável. Trata-se de uma nulidade relativa (anulabilidade) e não de nulidade absoluta. Incidirá, nesse caso, por versar a hipótese sobre ato anulável (e nunca nulo!), o art. 147 do Código Civil brasileiro.
A distinção entre ato nulo e ato anulável revela-se de fundamental importância, pois os atos anuláveis -- diversamente dos nulos -- produzem efeitos jurídicos até que sejam desconstituídos (ação constitutiva negativa) por decisão judicial, com trânsito em julgado, conforme lição de SERPA LOPES:
"e) enquanto o ato nulo surge como se nunca houvera existido (non valet) sendo retroativos os efeitos da sentença que o decretar, operando ex tunc, o ato anulável, enquanto não decretada a anulabilidade por sentença, em ação própria ou reconvenção, continua portador de todos os efeitos como se válido fosse, e os do reconhecimento dessa ineficácia só começam a partir do trânsito em julgado da sentença (ex nunc)".
(Curso de Direito Civil, 7ª edição, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989, página 448)
Aos atos anuláveis, ninguém pode negar, se aplicam os prazos prescricionais, como nos ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
"A anulação é prescritível, vindo a desaparecer com o decurso do tempo".
(Curso de Direito Civil, Parte Geral, 29ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1990, página 268)
Assim, transcorrido o prazo legal, sem a propositura de demanda específica, o ato anulável continuará a produzir, validamente, seus efeitos, não sendo mais possível qualquer impugnação.
Mesmo na hipótese do art. 348 do Código Civil brasileiro, decorrido o prazo quadrienal, contado da maioridade ou da emancipação, sem a propositura da demanda (antes da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente), torna-se inviável a propositura da ação investigatória, visto que o registro de nascimento não pode mais ser modificado, conforme jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. DECADÊNCIA. ARTS. 178, PARÁGRAFO 9º, VI E 362, CC. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE DECLARAÇÃO DE ESTADO PRECEDENTES DA CORTE (Resps 1.380-RJ e 19.244-PR). RECURSO PROVIDO.
I - O reconhecimento voluntário da paternidade realizado quando ainda menor o perfilhado, somente pode ser por este impugnado dentro nos quatro anos que se seguirem à sua maioridade ou emancipação.
II - Mesmo a impugnação fundada na inveracidade da declaração do perfilhante (falso ideológico) se sujeita ao referido prazo decadencial, cujo transcurso in albis – sem manifestação de insurgência de qualquer espécie – conduz à inviabilidade de desconstituição do ato de reconhecimento, tornando definitiva a relação de parentesco entre reconhecente e reconhecido.
III - A investigatória de paternidade, em tais circunstâncias, proposta quando já expirado o quadriênio legal, é de ser havida por inadmissível, cumprindo ao juiz declarar o autor carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido".
(RESP nº 38.856-2-RS, 4ª Turma, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in Diário de Justiça de 15/08/94)
No seu voto, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira examina a questão da anulabilidade do registro, por erro ou falso ideológico, citando, inclusive, outro v. aresto também do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"Já o acórdão desta Quarta Turma restou assim ementado:
"Ação de impugnação de reconhecimento de filho natural. Prescritibilidade. Demanda proposta e julgada no regime da Constituição pretérita. Código Civil, art. 178, parágrafo 9º, VI
A norma do artigo 178, parágrafo 9º, VI, do Código Civil implicou exceção ao princípio da imprescritibilidade das ações relativas ao estado das pessoas.’ (DJ de 29.03.93)
Em seu voto, o Sr. Ministro Athos Carneiro fez transcrever lição doutrinária de Orlando Gomes:
‘O reconhecimento de filho menor pode vir a ser anulado se o impugna, fundadamente, em certo prazo de decadência, iniciado com a maioridade, ou emancipação. É de quatro anos o prazo extintivo, devendo fundar-se a ação na incapacidade do perfilhante, na inobservância das formalidades essenciais do ato ou na inveracidade da afirmação de paternidade ou maternidade. ("Direito de Família, Forense, 3ª edição, no. 201)’. .
De salientar-se que, postulada a invalidade do reconhecimento com suporte em alegado cometimento de falso ideológico, a pretensão nesse caso formulada é de anulabilidade e não de nulidade, encontrando amparo no art. 147, CC.
Em relação a tanto, é bom que se diga, o interesse em causa é muito mais privado (do perfilhado) do que público.
Interesse público acentuado se revela nas hipóteses em que o registro de nascimento de determinada pessoa esteja desfalcado do nome do pai. Não assim nos casos, como o vertente, em que o demandante, estando reconhecido como filho de determinado homem, busca atribuir a paternidade a outro, movido, no mais das vezes, por fator de ordem econômico-patrimonial, o que se faz sentir de modo mais evidente quando à investigação se cumula pedido de petição de herança.
Por outro lado, é de ter-se em linha de consideração que o perfilhante, mesmo nos casos em que se reconhece a paternidade com consciência de não ser o pai biológico, atua, em grande parte dos casos, com intenção nobre e altruísta, razão pela qual o próprio ordenamento penal, ao tipificar o chamado crime de adoção "à brasileira", capitulado no art. 242, CP, previu um tipo privilegiado (parágrafo único) com instituição de hipótese de perdão judicial.
Em face dessas considerações é que não vejo como enquadrar a eventual invalidade do ato de reconhecimento, ainda que decorrente de falsidade da eventual declaração prestada pelo perfilhante, como nulidade, senão como anulabilidade, devendo, por isso, ser argüida pelo perfilhante antes de expirado o quadriênio legal, sob pena de consolidar-se como situação jurídica definitiva pelo decurso do tempo.".
(RESP nº 38.856-2-RS, 4ª Turma, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in Diário de Justiça de 15/08/94)
Por isso, o fato de determinada demanda fundar-se em uma das hipóteses previstas no art. 348 do Código Civil brasileiro (falsidade ou erro) não afasta a prescrição quadrienal, caso o filho tenha atingido a maioridade (ou se emancipado) antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em tal circunstância, inarredável o respeito do mencionado prazo extintivo de direito, para aqueles que pretendam alterar o seu estado de filiação.
8. AÇÕES DE IMPUGNAÇÃO A RECONHECIMENTO, INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO
Afaste-se, por outro lado, a tese de que bastaria, para afastar a decadência, a propositura da ação – imprescritível -- de investigação de paternidade (sem a cumulação com a de impugnação do reconhecimento), na qual se faria a prova do erro ou da falsidade do registro, na medida em que constituiria "consectário lógico e jurídico" da procedência da investigatória a retificação do assentamento civil.
Na realidade, impõe-se que o filho não tenha deixado transcorrer o prazo quadrienal antes do advento da Constituição Federal e, principalmente, do Estatuto da Criança e do Adolescente, para que, somente nesta hipótese, caiba a ação de investigação de paternidade, como já decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE RECONHECIMENTO DE FILHO NATURAL. PRESCRITIBILIDADE. DEMANDA PROPOSTA E JULGADA NO REGIME DA CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA. CÓDIGO CIVIL. ART. 178, PARÁGRAFO 9º, VI
A norma do artigo 178, parágrafo 9º, VI, do Código Civil implicou exceção ao princípio da imprescritibilidade das ações relativas ao estado das pessoas."
(RESP nº 19.244-0/PR - 4ª Turma, Relator Ministro Athos Gusmão Carneiro - in Diário de Justiça de 23/04/93)
Nas razões do seu voto, o Ministro Athos Gusmão Carneiro, com base em precedente específico da e. Terceira Turma (RESP nº 1.380/RJ, relator Ministro Gueiros Leite), demonstra que a perda do prazo para impugnar o registro impede, também, a propositura da ação de investigação de paternidade:
"Em conseqüência, não podendo mais o autor, em razão da sua inércia, impugnar tal reconhecimento, não pode, igualmente, pleitear a declaração judicial da paternidade em relação a outro suposto pai. Consolidada pela prescrição sua relação de parentesco com o pai indicado no respectivo assento de nascimento, defeso é ao postulante promover a ação de investigação da paternidade contra terceiro, por falta de possibilidade jurídica".
(RESP nº 19.244-0/PR - 4ª Turma, Relator Ministro Athos Gusmão Carneiro - in Diário de Justiça de 23/04/93)
Logo, a perda do direito de impugnar o reconhecimento, pela não propositura da demanda no prazo quadrienal, quando ainda vigente o regime legal anterior, constitui óbice intransponível, visto que a situação jurídica já se encontra consolidada.
Nessa hipótese, com a perda do direito pelo transcurso do prazo legal, a eventual procedência da ação de investigação de paternidade, ajuizada no atual regime legal, não poderia acarretar -- tout court - a modificação do assentamento, haja vista que o registro civil de nascimento já tinha se tornado imutável, independentemente de uma sentença favorável proferida em investigatória de paternidade posteriormente proposta pelo interessado.
Essa a posição adotada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em precedente antes referido (RESP nº 38.856-2-RS), no qual foi relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, que faz a seguinte advertência:
"Se assim é, se a ação visando à anulação do ato de reconhecimento, ainda que estribada na inveracidade da afirmação da paternidade, encontra limite temporal dentro do qual se impõe seja exercida, é de convir-se que, ultrapassado esse prazo, não sendo mais possível a desconstituição de referido ato com base em tal fundamento, de todo descabido se afigura o ajuizamento e prosseguimento de ação investigatória de paternidade cujo desfecho, ainda que favorável à parte autora, não teria o efeito de alterar o seu registro de filiação".
(sublinhou-se)
Pode-se -- até -- prescindir na ação de investigação de paternidade do pedido expresso e cumulativo de retificação do registro civil, mas desde que a situação jurídica não se encontre definitivamente consolidada, no regime legal anterior, pelo decurso do prazo extintivo.
9. CONCLUSÃO
Por essas razões, conclui-se que, no regime constitucional anterior, o filho natural perdia o direito de impugnar seu reconhecimento (art. 362 do Código Civil brasileiro) caso não propusesse a ação competente, no prazo legal (art. 178, parágrafo 9º, inciso VI, do Código Civil brasileiro).
As alterações decorrentes da Constituição Federal de 1988 e, principalmente, do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 27), que tornou imprescritível o direito de buscar o reconhecimento do estado de filiação, não se aplicam às pessoas que deixaram decorrer o prazo legal de quatro anos (contado da maioridade ou da emancipação), antes da vigência daquelas normas, sem o ajuizamento da demanda competente, visto que a situação jurídica já se consolidara definitivamente, não podendo ser revigorada.
Da mesma forma, a viabilidade da ação de retificação do registro civil, por erro ou falso ideológico (art. 348 do Código Civil brasileiro), assim como a da ação de investigação de paternidade, sempre pressupõe que não tenha decorrido, no regime anterior, o quadriênio legal, tendo em vista que os vícios indicados no referido dispositivo dizem respeito a atos anuláveis (e não atos nulos), que produzem efeitos jurídicos até que sejam desconstituídos.
A tese de que a procedência da investigatória acarreta, necessariamente, a retificação do registro, não afasta a observância, pela parte interessada, do quadriênio legal, caso tenha alcançado a maioridade (ou a emancipação) antes do advento da Constituição Federal de 1988 e, notadamente, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Fonte: Escritório Online
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