O presente feito resultou em acordo com a instituição financeira, tendo sido arquivados a ação revisional e a Execução, com levantamento de penhora, e extinção do débito, restando aos executados apenas o pagamento das custas finais e honorários do patrono da causa.
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EXMA. SRª. DRª. JUÍZA DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..............
Distribuição por dependência à Execução n. ....
........................, inscrita no C.G.C. sob o n.º....., empresa estabelecida nesta cidade e Comarca de, na Avenida, nesta ato representada pelo Sr. ............. e sua mulher ..... (qualificação), residentes e domiciliados nesta cidade de, na Rua, por seu advogado ao final assinado (doc. 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Exª., pelo rito estabelecido nos artigos 282, incisos e ss. do Código de Processo Civil, promover a presente
AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (ITEM II.5)
contra Banco ..., com sede na cidade de, à Rua, n.º, inscrito no CGCMF n., pelas razões de fato e de direito que passamos a expor:
I. OS FATOS
I.1 - A OPERAÇÃO
Os Autores mantinham relacionamento negocial com o Banco-Réu, materializado pela abertura da Conta Corrente n.º.. da agência de..., conta esta utilizada pela instituição financeira como conta para lançamento dos valores (débito e crédito) de operações de financiamento realizadas junto ao Banco-Réu, conforme comprovam os extratos ora juntados (docs. 10 a 36).
Em 24 de novembro de 1995 o primeiro dos Autores emitiu com o aval dos demais, a favor do Banco-Réu, por intermédio de sua agência n.º..., uma Cédula de Crédito Comercial de n.º ..., no valor nominal de R$ 33.860,00 (trinta e três mil, oitocentos e sessenta reais), pagável em 11 (onze) parcelas mensais, vencendo-se a primeira em 24.12.95 e a última com vencimento previsto para 24 de outubro de 1996 (doc. 02). Em penhor cedular foi dada uma máquina de teste e regulagem de bombas e bicos injetores avaliada em R$ 54.176,00, máquina esta essencial ao funcionamento da empresa (doc. 02-A).
O produto do empréstimo creditado ao Autor pelo Banco-Réu em 24.11.95, no montante bruto de R$ 33.860,00, foi utilizado para liquidar empréstimo anterior debitado no mesmo dia na conta corrente do autor e que somava R$ 33.863,79 (soma dos valores marcados no documento 03). Tal empréstimo liquidado levava o número 1.388, conforme se observa do extrato ora juntado.
As operações acima se sucederam de forma que a incapacidade de giro para quitar a anterior, foi a causa da abertura da posterior, como se depreende facilmente se observado o extrato anexo (doc. 03). O intuito do banco nunca foi financiar capital de giro da empresa como deveria ser os financiamentos por ele efetivados. A cédula foi celebrada como ilegal forma de prorrogar posições anteriores, fugindo ao seu objetivo primordial estabelecido no próprio instrumento contratual.
E vale lembrar que os autores firmaram o contrato padrão que lhes foi apresentado, documento este obscuro, de difícil interpretação para o homem comum, a ele aderindo e se submetendo, sendo de forma obtusa impedidos de questionarem a substância de suas cláusulas, mesmo porque não lhes seria dada oportunidade de questioná-las, o que sempre acontece nas contratações levadas a efeito com as instituições financeiras.
''Bancos são instituições que pedem seu relógio emprestado para lhe dizer as horas.
Alguns não o devolvem.'' Mark Twain, escritor americano
I.2 - A EXECUÇÃO
Após o pagamento de 07 das 11 parcelas do financiamento, e em virtude dos altos valores das prestações cobradas pela instituição financeira e da conjuntura econômica nacional, principalmente da política de juros para a manutenção do Plano Real, os Autores viram-se impossibilitados, financeiramente, de solverem a totalidade das obrigações às quais aderiram quase que compulsoriamente com o Banco-Réu por intermédio da Cédula de Crédito Comercial, o que resultou no vencimento antecipado do débito remanescente a partir da 8ª parcela, ou seja, 04 parcelas de valor igual a R$ 3.618.96 cada, mais variação da TR desde a emissão até a data do vencimento antecipado.
Em 30.04.97 o Banco-Réu promoveu a cobrança judicial do título objeto da avença, apresentando planilha do saldo devedor montando em R$ 31.311,67 até aquela data (doc. 04/04-D).
Citados os Autores em 02.06.97 (doc. 05 - fls. 22-v da Execução), iniciaram-se tratativas para acordo amigável dentro do prazo destinado para apresentação de defesa, o qual foi formalizado em 06.06.97 (doc. 06 - fls. 27 da Execução).
Dessa forma, decorreu in albis o prazo para oferecimento de embargos, já que os Autores imbuídos da boa-fé e com a pretensão de solverem seu débito da melhor e mais célere maneira dentro do acordo formalizado, e mais, inexperientes que são no âmbito do judiciário, deixaram de constituir advogado, o que diretamente prejudicou-os nas negociações.
Novamente impossibilitados financeiramente ao cumprimento integral das exigências do acordo, foi dada continuidade à Execução que por fim teve determinada a avaliação e arrematação do bem penhorado e a atualização do débito. A avaliação alcançou o valor de R$ 20.000,00 e a máquina foi arrematada pelo próprio banco em segundo leilão por R$ 13.000,00 em 13.05.99 (doc. 07).
O mandado de adjudicação está na iminência de seu cumprimento, o que nos leva a frisar que o bem dado em penhor e arrematado é a máquina fundamental para que a empresa opere. Sem ela não haveria sentido que a empresa operasse.
Quanto à atualização do débito nos autos, foi apresentada planilha que resultou num valor inacreditável e absurdo de R$ 191.756,81 (doc. 08), cujo montante foi alcançado com a aplicação de taxas máximas que são de completo desconhecimento dos consumidores do serviço bancário, capitalização mensal destas taxas, multa, juros de mora ilegais mais tarifas.
Dessa forma, o bem penhorado e arrematado por R$ 13.000,00, que fora avaliado por R$ 54.176,00 pela própria instituição financeira na formalização da operação (doc. 02-A, campo 06), não representou nem 7 % (sete por cento) do valor da monstruosa conta apresentada (R$ 191.756,81).
Tal fato causou perplexidade, aflorando fundadas dúvidas em relação à metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-Réu, considerando-se que, mesmo após o pagamento de diversas parcelas (incluídos os R$ 13.000,00 do bem arrematado) que somadas resultam em R$ 56.775,61 (aproximadamente 170 % do valor financiado), ainda remanescia débito pendente que representava mais de 500% (quinhentos por cento) daquele mesmo valor, conforme demonstramos abaixo:
Valores pagos, segundo a instituição financeira, conforme se pode observar dos valores marcados nos documentos de n.º 04-C e 08 em anexo:
R$ 3.668,21
R$ 3.708,19
R$ 3.754,06
R$ 3.989,66
R$ 4.486,61
R$ 4.600,00
R$ 4.977,69
R$11.700,00 (já descontados R$ 1.300,00 referentes a honorários advocatícios.)
R$ 613,28
R$ 525,41
R$ 537,28
R$ 603,45
R$ 611,77
R$13.000,00 (bem dado em garantia e arrematado - doc. 07)
Total à R$ 56.775,61 (aproximadamente 170 % do valor financiado)
Saldo remanescente apresentado pelo Banco (doc. 08)
R$ 191.756,81
R$ 13.000,00 (-) à bem arrematado (doc. 07)
Saldo devedor aproximado à R$ 178.756,81 (representando quase 530 % do valor financiado)
Sendo assim, evidencia-se claramente a onerosidade excessiva do contrato em apreço, aflorando a existência de várias irregularidades na metodologia de cálculo praticada pelo Banco-Réu.
I.3 - A AUDITORIA FINANCEIRA
Sentindo-se prejudicados pela metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-Réu, e sem condições técnicas de refazer e fiscalizar ditos valores, em razão da complexidade da matéria, os Autores buscaram auxílio de auditoria financeira externa, objetivando verificar a exatidão e legalidade dos valores já cobrados e futuros.
Confirmando suas suspeitas, a auditoria externa constatou que o Banco-Réu desobedecia não só a legislação aplicável ao caso em tela, como também os princípios básicos que comandam nosso ordenamento jurídico e o próprio contrato por ele minuciosamente elaborado, situação que, supostamente, lhe permitia exigir valores muito acima daqueles efetivamente devidos.
A auditoria financeira apontou diversas ilegalidades praticadas através da metodologia de cálculo utilizada pelo Banco-réu, tais como a prática do Anatocismo (cobrança de juros sobre juros), utilização de metodologia de cálculo que prestigia a capitalização mensal de juros, abusividade das taxas aplicadas, resultando, dessa forma, grande onerosidade ao saldo devedor.
O relatório de auditoria financeira (doc. 09) que faz parte integrante da presente peça processual, evidencia tal fato, demonstrando de forma didática, clara e inequívoca que o método de cálculo utilizado pelo banco contraria expressamente os dispositivos legais citados ao longo dos itens abaixo explanados.
Para o recálculo do saldo da operação a consultoria financeira utilizou as planilhas de acompanhamento da evolução do saldo devedor fornecida pelo próprio Banco-Réu (docs. 04-A a 04-D e DOC. 08), extratos da conta corrente de contrapartida dos lançamentos da operação (docs. 10 a 36), analisando-os em todos os aspectos, ou seja, metodologia de cálculo de juros, amortizações e pagamentos das parcelas e liberação do crédito.
A conta corrente foi utilizada como ponto nevrálgico de todo o relacionamento negocial havido entre os Autores e o Banco-réu, sendo que, necessariamente, teve duas partidas: a) lançamento a crédito dos valores na medida em que fossem liberados com o financiamento; e b) lançamento a débito, na medida em que fossem vencendo as parcelas.
De acordo com o magistério de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, in ’Contratos e Obrigações Comerciais', tem-se como definição legal de conta-corrente, negócio bilateral, consensual, oneroso e de execução continuada, como sendo o contrato pelo qual duas pessoas convencionam reunir em uma massa homogênea, alguns ou todos os negócios, mediante recíprocas remessas, que, anotadas na conta, se transformam em partidas de débitos e créditos, verificando-se, por ocasião do seu encerramento, ou período de tempo convencionado, ou ainda quando cessado o prazo de resgate dos contratos de financiamento que dela se utilizou para surtirem os fins desejados pelas partes, o saldo devedor que deve ser pago por aquele que se mostrar devedor.
Com fulcro na definição jurídica de conta corrente, verifica-se que o conjunto de operações continuamente avençadas entre os Autores e o Banco-Réu, deve ser analisado sob a ótica da unidade. As operações efetivadas pelas partes foram alçadas em parcelas, através de operações que foram formalizadas, todas, no âmbito da conta-corrente dos Autores.
Da auditoria realizada, levando-se em consideração os lançamentos levados a efeito na conta de contrapartida, corporificada no relatório anexo, resultou a verificação da inversão do saldo devedor de R$ 191.756,81 para o saldo credor aos Autores de R$ 18.508,34.
Evidentemente que, de acordo com o resultado da auditoria externa realizada, os autores não podem continuar submetendo-se às absurdas exigências do Banco-Réu, que implicam visível afronta a seu direito e ao ordenamento jurídico como um todo.
Isto posto, verificada a onerosidade excessiva do contrato, em razão das inúmeras ilegalidades e abusos praticados pelo Banco-Réu, e a constatação de valor pago a maior, não resta outra saída ao Autor, a não ser a adoção da presente ação para resguardar seu direito.
O DIREITO
II.1 - DA POSSIBILIDADE DA REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS.
De início, cumpre verificar acerca da possibilidade de revisão judicial de contratos bancários, uma vez que se perceba o desequilíbrio na relação contratual, tendo em consideração a idéia de cláusula abusiva no momento de formação do contrato, a vantagem exagerada de uma das partes e a lesão subjetiva (ou o chamado dolo de aproveitamento). Para elucidação do título, tomamos a liberdade de trazer à presente, parte do brilhante acórdão proferido na Apelação Cível n.º 196130710 - PASSO FUNDO, tendo como relator HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK:
"Há que se analisar, primeiramente, se o princípio do pacta sunt servanda - que indubitavelmente é válido (a nível genérico) e necessário ao tráfico jurídico - deve ser encarado como tal, ou seja, como princípio, ou se, ao contrário, é algum dogma que não pode jamais ser colocado em questão. Para tanto, há que se fazer alguma digressão sobre a evolução das idéias sobre a teoria geral do contrato.
Sabe-se que a teoria geral clássica do contrato tem sua origem nos séc. XVIII e XIX, época em que na filosofia vigorava o individualismo de base Kantiana (em que a pessoa humana, como ente de razão, é posta no centro do universo, sendo sua vontade a verdadeira fonte do direito); na economia explodia o liberalismo (com o laissez-faire prenunciador do capitalismo, em que se defende a liberdade para a circulação das riquezas, apostando-se nas livres forças do mercado para regular a economia. A "mão invisível", vislumbrada por Adam Smith, providenciaria na adequação entre a oferta e a demanda) e na política desenvolviam-se as idéias de abstencionismo, recomendando-se ao Estado que não se imiscuísse nas atividades privadas e nas relações negociais entre particulares.
O reflexo dessas idéias no direito contratual foi a consagração do VOLUNTARISMO JURÍDICO como base de todo o direito obrigacional, ou seja, toda a construção jurídica nessa área teve como base a autonomia da vontade e a liberdade contratual. As normas jurídicas que disciplinam as relações privadas são praticamente todas de caráter dispositivo e supletivo, ou seja, são poucas as normas cogentes e imperativas, atuando elas apenas na falta de regulamentação em sentido contrário pelas próprias partes interessadas. Aliás, o próprio Estado surgiria de uma livre convenção entre os cidadãos, que abdicariam de parte de sua liberdade, para que pudessem viver livre e organizadamente em sociedade (segundo a teoria do contrato social, de Rosseau). De certa forma, o próprio Estado, assim retiraria sua autoridade de um contrato...
O pressuposto de tais concepções consiste na idéia de que todos os homens são livres e iguais em direito. Assim sendo, a liberdade natural do homem só seria limitada pela sua própria vontade, ao assumir obrigações livremente pactuadas. Como também existiria igualdade entre os cidadãos, o regime de absoluta liberdade entre eles faria com que através de livres negociações chegassem eles a um equilíbrio contratual, pactuando cláusulas que fossem de interesse de ambos os contratantes. Daí o mote francês, de todos conhecido - qui dit contractuelle, dit juste.
Como corolário natural do princípio da liberdade contratual (pelo qual as partes são livres para contratar ou não contratar, para escolher o conteúdo do contrato, para escolher o parceiro contratante, para criar os tipos contratuais que bem entendessem, etc. - tanto assim que BETTI divulgou a idéia do contrato como forma de auto-regulamentação dos interesses das partes), foi desenvolvido o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (conforme a conhecida fórmula do "Code Napoleon").
São características desse princípio a coercibilidade do que foi avençado (com a possibilidade de movimentar a máquina judiciária para fazer observar o que fora contratado) e a irrevogabilidade unilateral das cláusulas contratuais. Somente o caso fortuito ou de força maior pode liberar a parte contratante de cumprir a avença. Ao Judiciário restaria apenas o controle formal do contrato, sendo-lhe defesa a análise das questões relativas à justiça contratual. Aliás, isso também explica o enorme desenvolvimento da teoria dos vícios do consentimento, praticamente a única forma de se invalidar um contrato, dentro da teoria clássica (já que então não se estaria diante de uma vontade livre e autenticamente expressa).
Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas (...).
Considerava-se e afirmava-se, de fato, que a justiça da relação era automaticamente assegurada pelo fato de que o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes, que espontânea e conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica (grifado no original) (dado que as revoluções burguesas, e as sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privilégios e as discriminações legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do 'antigo regime', afirmando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): justamente nesta igualdade de posições jurídico-formais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas, não viciadas na origem pela presença de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas capacidades legais atribuídas a cada um deles, respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa.
Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares - que se completavam reciprocamente - sobre os quais se formava a asserção peremptória, segundo a qual dizer 'contratual' eqüivale a dizer 'justo'.' (in ENZO ROPPO, "O Contrato", Almedina, Coimbra, 1988, p. 35).
Tal concepção jurídica (do voluntarismo contratual) atingiu seu apogeu no século passado, por influência do Código Civil francês, e entrou em franco declínio no século presente, diante da constatação de que a igualdade entre as partes contratantes era apenas teórica e formal, chocando-se com uma desigualdade material entre os indivíduos. E quando as partes estão desigualadas materialmente, e se lhes concede liberdade para estabelecerem as cláusulas contratuais, a inexorável conseqüência é a exploração da parte mais necessitada pela parte economicamente mais avantajada. O liberalismo contratual mostrou, assim, toda a sua insuficiência, diante da ausência de uma efetiva vontade contratual. Havia necessidade de uma função social do direito privado, como pregava VON IHERING, prenunciando uma tendência à publicização do direito privado.
Os desajustes econômicos que acompanharam as crises bélicas da primeira metade desse século fizeram com que a preocupação com a segurança e estabilidade das relações jurídicas cedesse espaço para a preocupação com a justiça e a eqüidade contratual.
Uma nova realidade contratual se manifesta nos nossos dias, tornando necessária a vinculação da teoria do contrato com a base econômica geral. Percebe-se nitidamente o declínio dos chamados contratos paritários e surgem os contratos de massa, por absoluta necessidade de tráfico jurídico. Há uma nítida estandardização dos contratos, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaboradas por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. Não há mais as negociações preliminares para acertamento dos interesses conflitantes. O comércio jurídico torna-se despersonalizado. A liberdade contratual torna-se apenas um ideal - inexiste na prática. É cada vez mais reduzida a liberdade de dispor sobre os contratos.
Diante de tal panorama, que indica a existência de uma realidade francamente diversa daquela que se supunha existir quando da construção dos postulados doutrinários da teoria geral clássica dos contratos, não mais se pode aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade das convenções. Não há como permanecer apegados a uma construção jurídica que estava ligada a uma determinada realidade histórica. Alterada esta realidade, impõe-se a substituição dos princípios que já não mais servem aos nossos tempos. Como disse LOUIS JOSSERAND, '...los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar em su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir com su época, si no quierem que ésta viva sin ellos' (in "Derecho Civil", t. II, vol., I, p. 449, Buenos Aires, EJEA, 1950).
Trata-se da aplicação do princípio da relatividade do contrato, segundo o qual o 'o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura, segundo o contexto econômico-social em que está inserido' de acordo com o já citado ENZO ROPPO (op., cit., p. 24).
Esta mudança reflete uma necessidade geral de eticização do direito. Retira-se a ciência jurídica do abstracionismo a que a alçara a Escola das Pandectas e liga-se novamente à realidade e às necessidades sociais. Desmistificam-se os conceitos de liberdade e de igualdade, meramente formais e sem conteúdo prático para a maioria da população, buscando-se a concretização desses conceitos.
Continua-se reconhecendo a importância fundamental do contrato, diante do seu papel elementar para a circulação das riquezas, mas busca-se assegurar realmente o equilíbrio contratual. Relativa-se o dogma da vontade. Ampliam-se as conseqüências do princípio da boa-fé, consagrado no § 242 do BGB (Código Civil Alemão) e acolhido pela doutrina obrigacional universalmente, o qual veio a ser expressamente albergado como princípio básico do Código de Defesa do Consumidor pátrio (art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/90). Garante-se a proteção da confiança e da lealdade recíprocas entre os contratantes. Protege-se, também, as legítimas expectativas das partes e exige-se a proporcionalidade das prestações, para que se chegue à justiça contratual - nova deusa do direito obrigacional, que desbancou o dogma pacta sunt servanda.
Como conseqüência necessária desse movimento de idéias, possibilita-se ao judiciário o controle da comutatividade contratual e não só das formas extrínsecas.
Definido, assim, que é possível a revisão do contrato em vigor entre as partes, cumpre ver se há cláusulas abusivas no mesmo. Percebe-se que sim, pois dentre outras cláusulas abusivas, os juros foram fixados em patamar superior ao teto constitucional.''
Após magnífica lição transcrita acima cumpre acrescentar que é certo que a ''autonomia da vontade'', fundada na liberdade de os contratantes estipularem livremente o que melhor lhes convier, também prevalece como princípio norteador dos contratos. Entretanto, essa autonomia tem como limite o sistema jurídico e o interesse geral, que não podem ser contrariados. É o dirigismo contratual, que possibilita a intervenção estatal, através do Poder Judiciário, na economia do negócio jurídico contratual. ''O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT 516:150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado.'' (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º v., Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 9ª ed. 1994, ed. Saraiva, p. 29)
E a par dos elementos essenciais gerais dos negócios jurídicos de que trata o artigo 82 do Código Civil, contam eles com pressupostos, fenômenos exteriores que os alicerçam e preservam, na pujança de sua eficácia, perante o direito. E dentre estes destacam-se o sentido social e a lei.
O direito é, antes de tudo, um fenômeno social. Por isso, os atos jurídicos, por mais particulares ou privados que sejam, não podem afastar-se de um certo sentido social, que inspira e justifica a atuação do Estado, sempre que preciso ou conveniente, para controlar e limitar a liberdade de contratar, corolário daquele majestoso princípio da autonomia da vontade, que, durante tanto tempo, dominou a doutrina contratualista.
As obrigações não podem formar-se de revés para uma teleologia sensível ao interesse superior do grupo social, que há de influenciar tanto na sua existência quanto no seu exercício.
A lei é a pedra angular de todas as construções e elaborações jurídicas positivas, estando ao mesmo tempo na base, na substância e na estrutura orgânica de todos os atos humanos.
Das lições de IHERING esta passagem: "A noção de direito comporta dois elementos: um conjunto de fins e um sistema de realização desses fins."
O vetusto princípio pacta sunt servanda, edificado, a partir do Código Napoleônico, sobre o primado da autonomia da vontade, não comporta em nossos dias aquele caráter absolutista e individualista daqueles tempos. São exatamente o interesse social e a utilidade social que mitigam, limitam, tornam relativo o seu alcance.
Na espécie em tela, não é aceitável, frente aos modernos postulados e à evolução do direito, invocar-se obediência cega ao princípio pacta sunt servanda para subjugar a parte contratante mais fraca aos efeitos de cláusulas que contém, realmente, onerosidade tão excessiva que chega a desequilibrar o sinalágma do negócio jurídico.
Não se pode deixar ao arbítrio de uma das partes estipulação de obrigações, sob pena de se tolher a liberdade contratual. Como dizer que há tal liberdade se o outro contratante sequer tem a possibilidade de discutir as cláusulas ? A pressão econômica, ou a necessidade do dinheiro, é de tal tamanho que os Autores não teriam escolha senão acolher a série de cláusulas que, na verdade, constituem nada mais que uma armadilha para o desastre ou a derrocada econômica do contratante.
Por todas essas razões, é a presente ação para possibilitar a revisão contratual, reduzindo-se os encargos ou os expungindo, evitando-se, assim, a onerosidade excessiva, para declarar o que pode e deve ser cobrado.
II.2 - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Todos os contratos celebrados a partir do advento da Lei n.º 8.078, de 11.09.90, desde que se refiram às relações de consumo, não podem passar ao largo de suas preceituações, ainda que celebrados sob a égide da lei civil comum. E cumpre deixar claro que o CDC também se aplica às operações financeiras e bancárias. É claro que nessa área aplicam-se também as regras do Banco Central, mas estas não podem prevalecer sobre uma lei que é de ordem pública e de interesse social, como se vê do art. 1º do CDC.
As normas de ordem pública tutelam interesses maiores, que prevalecem sobre os interesses individuais das partes e não podem por estas serem afastadas. Visam, em muitos casos, a proteger a parte mais fraca na relação contratual, como é o caso do consumidor. E é claro que a uma instituição financeira se aplica o CDC, pois neste caso o consumidor é sempre a parte mais fraca, necessitando de proteção legal.
Tendo em vista que a maioria dos contratos bancários é concluída através da utilização de condições gerais dos contratos e de contratos de adesão, decorre que estes métodos de contratação de massa servem como indício da vulnerabilidade fática do co-contratante. Este é economicamente inferior à instituição financeira.
Esta, pela lei, enquadra-se no conceito de fornecedor, a fim de que possamos aplicar o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.
O artigo 3º, parágrafo 2º, considera serviço ''a atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária...''.
É gritante a lei ao considerar as atividades bancárias, entre elas os contratos bancários, como nada mais que o fornecimento ao mercado de consumo, mediante remuneração, de dinheiro destinado aos mais diversos fins. O banco o fornece aos que dele necessitam, mediante remuneração, não se justificando que, diante da expressa menção à atividade de natureza bancária, fique afastado das disposições que vieram regular as relações de consumo.
No mesmo sentido, citamos a lição do mestre JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, no sentido de concluir que os contratos bancários geradores de crédito ao consumidor estão abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor:
"...as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de luz, água, e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.
Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito ...'' (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do Anteprojeto - Ed. Forense Universitária - 5ª ed. Pág. 41)
O próprio Código Comercial, em seu artigo 119, dispõe expressamente ser a atividade bancária como de comércio. Também o artigo 2º da Lei das Sociedades Anônimas e 2º da Lei 4.595/64 consideram os bancos como fornecedores porque exercem comércio, subsumindo-se na atividade designada no caput do artigo 3º do CDC.
Prova maior da abrangência dos contratos bancários pelo Código do Consumidor é o caput do artigo 52, onde está textualmente mencionado que se cuida de fornecimento de serviços os que envolvem ''outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor''.
Uma vez caracterizadas as instituições bancárias como fornecedores frente ao CDC e a relação entre banco e cliente como relação consumerista, o disposto no artigo 29 deste código vem espancar toda e qualquer dúvida ao sustentar que :''Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas''. (sublinhamos)
Concluímos que o CDC é aplicável à operação realizada entre os Autores e o Banco-Réu, o que permitirá a revisão das cláusulas que colidirem com as disposições contidas em seu texto.
No caso em tela, julgamos abusivas as cláusulas estipuladas pelo Banco-fornecedor, capazes de desequilibrar as prestações bilaterais, impondo aos Autores onerosidade tão desmedida e injustificável que os levou à impossibilidade de cumprir a obrigação assumida. É o chamado contrato de muitos direitos e prerrogativas, e quase nenhum dever, para a instituição financeira. Essa contingência reflete-se na validade do negócio jurídico sinalagmático, quebrando-lhe a comutatividade e comprometendo a sua obrigatoriedade.
Tal ocorre em relação às cláusulas que fixam a taxa de juros e indexador monetário (cláusula 2ª), que permitem ao Banco-Réu-Fornecedor alterar unilateralmente as taxas de encargos e datas de vencimento das obrigações de pagamento (cláusula 15ª da Cédula), que determinam o modo de cômputo dos encargos (cláusula 17ª), que estabelecem os encargos de inadimplência (cláusula 19ª) e as cláusulas mandato (cláusulas 21ª, 22ª e 23ª) .
Cláusulas desse teor são consideradas abusivas e nulas, nos termos dos artigos 39, IV, V, X, XI, 51, incisos IV, VIII, X, XIII, XV, parágrafo 1º, II e III, 52, incisos II, III, V do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, cuja nulidade textual, que ao julgador incumbe declarar, implicará no efeito de repor as partes no status quo ante.
E o artigo 52, II do CDC, deixa evidenciada a abusividade se não houve prévia e adequada informação sobre ''o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros''.
Ademais, nos termos do art. 51, X, do mesmo Código, são abusivas as cláusulas contratuais que ''permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral''.
Com o avanço da cidadania e das normas protetoras de seu desenvolvimento e implementação, principalmente com a edição do Código de Defesa do Consumidor - Lei n.º 8.078/90, que tornou efetivo o direito fixado pelo legislador constituinte - qual seja, promover igualdade no tratamento das partes nas relações de consumo -, resultaram alteradas muitas condições no sentido de se afastar a supremacia de uma parte sobre a outra nas relações de consumo, que traduz-se no comportamento abusivo ou preponderante de uma das partes, o que fere a necessária igualdade de relação, pouco importando a condição das partes (fortes ou frágeis), determinando a lei, efetivamente, todos iguais no tocante aos compromissos firmados.
E o Código de Defesa do Consumidor reputa como absolutamente nulos todos os documentos que, preenchidos unilateralmente, ou de forma abusiva, desrespeitem os princípios que legitimam a legislação protetiva ao consumidor.
Vale ressaltar que os valores foram apurados pelo Banco-Réu, sem qualquer participação do Autor, afastando-lhe a efetiva participação, em igualdade de condições, para a apuração do quantum devido. Dessa forma, sobrepondo-se uma parte sobre a outra, nos limites da legislação das relações de consumo, surge inaceitável a prática de tal expediente.
Para se exigir valores, é mister o prévio pacto delineando claramente em seus termos o quê, como, quando e quanto será cobrado, sem o que haverá desconhecimento explícito das verbas devidas, ficando o consumidor sem o próprio controle da cobrança.
Portanto, não observadas as condições de equivalência das obrigações, nos termos da Lei 8.078/90, com valores apurados de forma unilateral, em arredio à Lei , dizemos que o Código de Defesa do Consumidor é lei de ordem pública e cogente, sobrepondo-se, destarte, à liberdade de contratar, reduzindo a esfera de atuação da autonomia da vontade, em face do interesse maior.
De todo exposto, e fundamentadamente, ante a possibilidade de revisão do contrato, nos termos do artigo 6º, V do CDC, além de resguardado nos Princípios Gerais do Direito a fim de que se evite o locupletamento indevido de uma das partes, passaremos a relacionar as cláusulas abusivas e irregularidades do mesmo, nos termos do CDC, requerendo-se ao final.
II.3 - CLÁUSULAS ABUSIVAS
II.3.a - OS JUROS REMUNERATÓRIOS E O INDEXADOR MONETÁRIO (Cláusula 2ª da Cédula).
- DA OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO LIMITE LEGAL DE 12 % AO ANO
A operação objeto da presente lide foi contratada com a fixação de juros remuneratórios nos seguintes termos: juros pós-fixados à taxa efetiva de 2,80 % a.m. mais a incidência da base de remuneração TR. As parcelas foram calculadas pelo sistema da Tabela Price, tendo sido utilizada a taxa efetiva acima citada mais o indexador monetário, como se depreende do próprio título em seu campo 10 e 11 e da cláusula 2ª.
Inicialmente, consigna-se que os juros remuneratórios a incidirem na operação em tela estão limitados a 12 % ao ano, por força do Decreto 22.626/33 (Lei da Usura) c/c 1.062 do Código Civil; seja pelo entendimento de que o art. 192 parágrafo 3º é auto-aplicável; seja pelo entendimento de que a CF (arts. 22, 48, 68, par. 1º e 25 do ADCT) revogou a legislação anterior que permitia o Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria; seja pelo entendimento de que a lei 4.595/64 conferiu poderes ao CMN para limitar as taxas de juros e não para liberá-las, ou, seja, derradeiramente, espancadas todas as teses anteriores ou somando-se a elas, pela omissão do CMN na fixação dos juros a serem praticados pelos bancos nas operações formalizadas sob o império da Lei 413/69 c/c 6.840/80, como se demonstrará a seguir:
1º) Auto aplicabilidade do Artigo 192, parágrafo 3º da CF 88.
''Art. 192 ...
parágrafo 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas a suas modalidades, nos termos que a lei determinar.''
A inoperância das normas constitucionais se traduz na resistência dos setores econômicos e politicamente influentes. Os grupos conservadores sofrem aparente derrota quando da elaboração legislativa, mas impedem, na prática, no jogo político do poder e da influência, a consecução dos avanços sociais.
É o que ocorre quanto à auto-aplicabilidade do art. 192. A tese de que o caput do art. 192, da Constituição Federal, remete à lei complementar merece o mais consentâneo rechaço. Seja qual for o teor da lei complementar futura, jamais poderá ela contrariar o que já inserido no sistema positivo pelo constituinte, o qual, sensível a idéia de que os juros não podem asfixiar a iniciativa honesta, viu por bem limitá-los a 12% ao ano.
A norma, tanto que posta pelo poder originário, merece a mais restrita aplicação, salvo hipóteses expressamente ressalvadas por ele próprio.
Também procedência não merece a tese da insuficiência dos elementos normativos que compõem a regra. Como na conceituação de juros, o que não é controvertido. Trata-se de rendimento do capital, em cujo conteúdo se integram duas idéias: a de remuneração pelo uso da quantia pelo devedor e a de cobertura do risco que sofre o credor. Devem ser considerados juros reais tudo aquilo que exceder a inflação e for pago a título compensatório ou moratório, excetuadas as multas moratórias.
Até o advento da Constituição de 1988, a questão da taxa de juros sujeitava-se a regime dúplice. Era vedada a todas as pessoas a estipulação em contrato de juros superiores a 12% (doze por cento), por força do Decreto 22.626/33, que, todavia, não se aplicava às instituições do Sistema Financeiro. Hoje, sob o império da nova ordem constitucional, cuida-se tão-somente de fazer aplicar a todos, inclusive aos bancos e instituições afins, as regras que já vigoravam há muitas décadas para quase todos. Juridicamente não há qualquer dificuldade nisso, muito embora, deve-se reconhecer, não tenham faltado pareceristas procurando criá-las.
O § 3º do art. 192 não é norma programática. Ela define um direito prontamente utilizável por todas as pessoas, que podem invocar a tutela jurisdicional para ver declarada a invalidade de qualquer obrigação que vá de encontro ao texto constitucional.
Cumpre dizer que toda e qualquer interpretação constitucional há que primar pela defesa da eficácia das disposições constitucionais, que não devem ser tidas como meras peças de retórica, como simples recomendações, como normas de natureza mais moral do que jurídica.
Na concepção moderna, a norma constitucional outra coisa não é senão a tentativa de transformar em direito escrito os supremos valores' (in "O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado", FABRIS, Porto Alegre, 1984, páginas 129 e 130).
Mas que valor supremo seria esse de que se está falando? Trata-se do esforço multissecular de limitar a usura, seja ela pecuniária ou real, esforço esse que ao longo dos séculos esteve ligado à criação e ao desenvolvimento de institutos tais como a teoria da lesão (que remonta ao direito romano), ao princípio da boa-fé objetiva, no campo dos contratos, à vedação medieval da cobrança de juros, por influência do direito canônico, até a legislação dos estados contemporâneos, inclusive a brasileira, que há várias décadas contém preceito limitador da estipulação de juros.
Se o legislador constituinte entendeu que tal aspecto era tão relevante a ponto de consagrá-lo em texto constitucional, como defender a interpretação que redunda no completo esvaziamento do mesmo?
Sabem-se as razões que levaram o constituinte a consagrar o limite dos juros. O Brasil era na época, e ainda o é hoje, o país onde se cobram as mais elevadas taxas de juros. De acordo com o relatório denominado 'The World Competitiveness Report' (publicado pelo 'International Mangement Institute, de Genebra, Suíça), citado pelo jornal Gazeta mercantil, edição de 26.06.90, as taxas de juros de curto prazo, em termos reais (isto é, descontada a inflação), foram em média de 42,73% em 1989, no Brasil. Em segundo lugar, ficou a Indonésia, com 14,36%, quase três vezes menos do que as taxas brasileiras. Enquanto isso, em Hong Kong, o dinheiro de curto prazo custou apenas 0,95% ao ano. No Japão, em 1984, as taxas de juros anuais eram de apenas 3,32% ao ano, segundo se noticia na elucidativa obra coletiva 'A luta contra a usura', coordenada por Fernando Gasparian (ed. Graal, s/d, p. 5).
Todos se queixam dos juros elevados. A política de juros elevados, como forma de restrição do crédito, também não goza do consenso unânime dos economistas. Trata-se, apenas, de fazer cumprir a constituição, à qual também o governo está sujeito. E se essa carta básica define o limite de juros - e ao fazê-lo se percebe que não o faz de forma aberrante do sistema financeiro imperante nas demais nações desenvolvidas e em desenvolvimento, nem tampouco é irrealista, comparativamente ao mercado financeiro internacional - não há porque se negar vigência a uma norma tão clara.
E por ocasião do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade em que o STF firmou a posição de que os juros constitucionais dependiam de regulamentação por lei ordinária (Adin n.º 4), a Constituição estava em vigor há pouco tempo. Poderia ser plausível, à época, que o Congresso fosse regulamentar o dispositivo constitucional em curto espaço de tempo. Todavia, tal não somente não ocorreu, como também quando, sete anos depois, o Senado Federal buscou tal regulamentação, o Governo Federal conseguiu refrear tal iniciativa na Câmara de Deputados. Assim, é patente que regulamentação nunca será feita. Destarte, ou se dá eficácia ao dispositivo constitucional, através do Judiciário, ou se terá um caso manifesto em que a omissão do legislador ordinário (poder constituído) vale mais do que a afirmação clara do poder constituinte.
Sendo assim, se o onipotente legislador ordinário não atender aos desígnios do mais onipotente ainda legislador constituinte, cabe ao Poder Judiciário, como Poder de Estado, dar eficácia ao comando constitucional, sob pena de se permitir que o não fazer do ente criado (legislatura ordinária) valha mais do que o já feito pelo ente criador (legislador constituinte).
Por outro lado, defendemos tratar-se o parágrafo 3º do art. 192 de norma autônoma, de aplicabilidade imediata, não subordinada à lei prevista no caput do artigo. Para elucidação da matéria, tomamos a liberdade de transcrever lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, em seu CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 13ª edição revista, pág. 758:
''Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, por exemplo, o parágrafo 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incs. I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo.
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas e muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatoria do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto.
''Juros reais'' os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revelam ganho efetivo e não simples modo de corrigir desvalorização monetária.
As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha lei de usura (Dec. 22626/33 ainda está em vigor''
Assim, concluímos que a regra constitucional tem de ser cumprida; a economia há de afeiçoar-se a ela, e não o converso. O judiciário há de aplicar a regra jurídica, corretamente interpretada. O que não deve é responder pelos azares do Executivo nem pelos temores de uma sociedade viciada na ciranda financeira.
De todo exposto, advogamos no sentido de que seja aplicada à operação em tela a taxa de juros legais de 12 % ao ano, em função de estar, por si só, constitucionalmente positivada, devendo ser considerada nula a cláusula que estabelece taxa de juros superior àquele teto.
Esgotada a argumentação, tomaremos o segundo tópico.
2º - A CF 88 (artigos 22, 48, 68, par. 1º e art. 25 do ADCT) revogou a legislação anterior (leia-se Lei 4.595/64 e resoluções) que permitia o Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria, estabelecendo regras diferenciadas, quando se tratasse de instituições financeiras.
''Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:
...
VII - política de crédito,...
...''
''Art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, ..., dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
...
XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;
...''
''Art. 68....
Parágrafo 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência privativa da Câmara dos Deputados ...''
''Art. 25 do ADCT - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias de promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
...''
A nova Carta em seu art. 22 estabelece a competência privativa da União para legislar sobre política de crédito. E mais adiante, no art. 48, XIII, atribui exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Inobstante a matéria ser suscetível de regulamentação mediante lei conforme dispõe o artigo 48 da carta magna, só o Congresso hoje, como já dito, tem competência para dispor legislativamente (art. 48), sendo vedada qualquer delegação nesse sentido (art. 68, parágrafo 1º).
Não bastasse isso, que já determinaria a revogação da legislação pretérita, por evidente colisão com o texto, o art. 25 do ADCT expressamente revogou em seis meses após a promulgação todas as normas produto de delegação ao Executivo.
Ante os dispositivos acima referidos, afigura-se clara a conclusão de que a CF de 88 revogou as disposições da Lei 4.595/64, que atribuíam ao CMN, via Banco Central, poder de legislar em matéria financeira, pois, outra coisa não é disciplinar taxas de juros, condições de empréstimos, etc.
Dessa forma, sendo de competência exclusiva do legislativo da União dispor sobre tais matérias, restou revogada a legislação anterior, por não poder conflitar com a Lei Maior.
E o Banco Central, como órgão executor do Conselho Monetário Nacional, perdeu, depois de seis meses da Carta (Art. 25 do ADCT), o poder de regular a seu critério as taxas de juros no país, restando revogadas todas as leis e atos praticados em obediência à delegação tida agora como incompatível.
Revogada a legislação nesse ponto (Lei 4.595/64 e Resoluções), para o Conselho Monetário Nacional voltar a regular os limites das taxas de juros só se tivesse sido encaminhado ao Congresso projeto de lei que viesse a ser aprovado, o que não foi feito. Não havendo tal, revogada a delegação ao CMN, cessados os efeitos das resoluções do BACEN, só o Congresso, agora, pode fixar os limites.
Sem efeito os atos administrativos, continua a viger a legislação existente e não revogada - o Código Civil, artigo 1.062 e a Lei de Usura.
Diga-se de passagem que a disposição da CF88, só fez repetir o que aparecia na aludida legislação. Isso implica que nenhuma lei, mesmo a complementar, poderá estabelecer juros superiores a 12 % ao ano.
Por aplicação assim das normas da Lei de Usura, uma vez que revogaram-se as disposições que permitiam ao CMN limitar os juros, defendemos que estes não podem superar os 12% ao ano, podendo ser elevados de 1% ao ano em caso de mora.
Passemos ao seguinte tópico.
3º - A lei 4.595/64 conferiu poderes ao CMN para limitar as taxas de juros e não para liberá-las;
O inciso IX do artigo 4º da Lei 4.595/64 assim dispõe:
''4º - Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
...
IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões....''
A Lei 4.595/64 concedeu poderes ao Conselho Monetário Nacional para LIMITAR as taxas de juros praticadas pelos Bancos, e não para LIBERAR ou as FIXAR acima daquele limite previsto na Lei Maior e na Lei da Usura interpretada conjuntamente com o artigo 1.062 do Código Civil, ou seja, 12 % (doze por cento) ao ano.
Resoluções não podem sobrepor-se a diplomas legais. Apesar do CMN possuir poderes para limitar as taxas de juros, estas não ficaram ao seu livre arbítrio.
Acontece que o verbo limitar deste diploma passou a ser tido como se fosse sinônimo de liberar, o que é inadmissível. A interpretação correta é de que limitar significa ordenar obediência a um limite e este é o limite previsto na Lei de usura, ou seja, 1 % ao mês.
Nesse respeito, tomo a liberdade de transcrever parte do Acórdão do 1º TACSP, na apelação n.º 418.218-5 - 8ª Câmara, Relator: Ferraz de Arruda:
''... a Lei n. 4.595/64, Estatutos dos bancos, veio apenas e com propósito declarado de controlar o comércio bancário de sorte a estabelecer uma política de operações creditícias uniforme em todo o território nacional. Como afirma LAURO MUNIZ BARRETTO, a mercadoria dos banco é o dinheiro e está sujeita, como todos os bens econômicos, à lei da oferta e da procura, controlados, contudo, por Resoluções do Banco Central, ou como diz em tom de crítica, ''já agora essa remuneração dos créditos e dos serviços está tabelada, por Resolução do Banco Central''(Questões de Direito Bancário'', 2ª ed., vol. 2/436-438). Por aí se vê que o objetivo da Lei n.4.595, de 1964 era, por meio de um Conselho Monetário Nacional, ''disciplinar o crédito'', ''limitar as taxas de juros e serviços'', ''regulamentar as operações de redescontos'', etc...(artigo 4º, incisos VI, IV, XVIII, respectivamente, mas nunca o de criar novas fórmulas de cobrança do capital ou do serviço.
Os objetivos da Lei n. 4595 de 1964, atualmente esquecidos, eram o de colocar freios no comércio do dinheiro sabido da sua relevância como fator de desequilíbrio econômico, notadamente em razão de serem os bancos os próprios filtros da circulação monetária. Longe de ser camisa de força do sistema bancário, ditada a Lei 4.595 de 1964, em nome dos superiores interesses de ordem pública econômica, uma política governamental de controle dos fluxos monetários de sorte a não permitir que o acesso ao dinheiro passasse a ser, como é hoje em dia, um fim em si mesmo, prejudicando, sem dúvida, o regime de produção de bens. Para que estes objetivos fossem alcançados atribuiu-se ao Conselho Monetário Nacional a tarefa administrativa de maneira uniforme geral para todos os banco. Destarte, apenas um controle de ordem administrativa. Só isso.
Acontece que este órgão, ousadamente, saiu da esfera de suas atribuições administrativas para, inconstitucionalmente e contra os princípios da própria Lei n. 4.595 de 1964, passar a legislar por Resoluções, impondo à sociedade civil deveres e encargos que nunca constaram de texto de lei e certamente não iriam constar, submetidas as questões à apreciação parlamentar competente.
Cabe aqui assinalar que o Tribunal de Justiça de São Paulo já alertara que as Resoluções do Conselho Monetário Nacional ''não têm força de lei, e, menos ainda, podem infringir disposições legais que bem ou mal continuam vigentes''''.
Não há preceito legal algum autorizando o CMN a regulamentar a política de juros ultrapassando o limite dos juros legais. Num esforço de interpretação poderíamos defender essa tese. Porém, não há que se permitir a prática descarada da usura de forma excessivamente onerosa aos devedores, muito menos com o aval do Judiciário.
E se não há preceito legal que explicitamente permita a fixação da taxa de juros, pelo CMN, acima da taxa legal (o nome já diz, é a taxa legal!!!), por que, então, permitir essa prática ilegal e desumana de cobrança de dívidas?
Em que passagem da lei 4.595 se permite desobediência aos parâmetros do Código Civil (art. 1062), da Lei da Usura e da CF 88 ?
Têm-se a impressão de que os devedores de instituições financeiras devam pagar suas dívidas com tudo que tem, e o que não tem, como castigo pela sua incapacidade de superarem todas as intempéries político-econômicas nacionais e solver as já oneradas parcelas de adimplemento.
O que move a lógica do jurista não é o dinheiro, mas o direito.
Diante disso, mais uma vez, defendemos a aplicação da taxa de juros legais (12% ao ano) ao contrato em tela. Em seguida, discorreremos sobre o derradeiro tópico deste item.
4º - A omissão do CMN na fixação dos juros a serem praticados pelos bancos nas operações formalizadas sob o império da Lei 413/69 c/c 6.840/80
O artigo 5º do Decreto-Lei 413/69, que rege operações desse tipo, confere as Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados nas operações celebradas por meio de Cédulas de Crédito:
''Art. 5º - As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar,...''(grifamos)
Nestes termos e ante inexistência no mundo jurídico de resolução emitida pelo CMN acerca da expressa fixação numérica da taxa de juros a serem praticados neste tipo de operação, torna-se obrigatória a incidência da limitação legal de 12 % ao ano (artigo 1º do Decreto 22.626/33 c/c 1.062 do CC) no caso em tela.
Para ilustrar, trazemos à presente cópia de ementário que trata do tema.
''Recurso Especial. Nota de Crédito Comercial. Limitação de taxa de juros. Capitalização dos juros. Súmula 596/STF. Comissão de permanência em caso de inadimplemento.
O art. 5º da Lei 6.840/80 c/c o art. 5º do Decreto-lei 413/69, posteriores à Lei 4.595/64, conferem ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados nas cédulas e notas de crédito comercial. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12 % ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33) não alcançando a cédula de crédito comercial o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula n.º 596/STF.
...
Recurso especial não conhecido
(STJ, REsp n.º 183048-RS, 3ª turma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, un., j. 18.03.99, DJ 31.05.99, p. 145)''
‘’Cédula de Crédito Comercial. Juros. Limitação – A Cédula de Crédito Comercial no pertinente aos juros, tem a mesma disciplina de cédula de crédito rural, de maneira que lhe é aplicável a jurisprudência que se firmou no STJ, a propósito de incidir a limitação de 12 % da Lei de Usura, à míngua de autorização do Conselho Monetário Nacional.
...
Recurso não conhecido.
(STJ, REsp n. 172255-RS, 3ª turma, Rel. Min. COSTA LEITE, un., j. 25.08.98, DJ 13.10.98, p. 103)’’
CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - TAXA DE JUROS - LIMITAÇÃO - AUTORIZAÇÃO CMN - ALTERAÇÃO DA TAXA DE JUROS POR INADIMPLÊNCIA.
I - ...
II - O Decreto-lei n.º 167/67, posterior à Lei 4.595/64 e específico para as cédulas de crédito rural, confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros, a serem praticados nessa modalidade de crédito. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano, prevista na Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito rural o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula n.º 596-STF. Precedentes da Corte.
III....
IV - Decisão que se harmoniza com a jurisprudência do STJ. Incidência da Súmula 83.
V - Recurso não conhecido.
(STJ, REsp n.º 184253-RS, 3ª Turma, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, un., j. 17.12.98, DJ 29.03.99, p. 172)
E por analogia, já que a Lei 413/69 é praticamente cópia fiel da Lei que rege Cédulas de Crédito Rural:
''CRÉDITO RURAL. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. JUROS DE MORA DE 1% A.A. CLÁUSULA DE MAJORAÇÃO. ILEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO
- O Decreto-Lei n.º 167/67, art. 5º, posterior à Lei 4.595/64 e específico para as cédulas de crédito rural, confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12 % ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito rural o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 596-STF''. (REsp n.º 111.881-RS, Segunda Seção, Relator o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, in DJ de 16.02.98)''
A lei é clara, ratificada pelas colações acima. O Conselho Monetário Nacional deve fixar a taxa de juros a ser praticada. Ante sua omissão, não é facultado à instituição financeira a fixação da taxa operacional, devendo ser aplicado nas operações desse tipo taxa de juros que não ultrapassem o limite legal de juros de 12 % ao ano da Lei da Usura c/c 1.062 do Código Civil.
De todo exposto nos itens anteriores, verificada a obrigatoriedade de aplicação do limite legal de taxa de juros de 12 % ao ano também às instituições financeiras, esta deve ser aplicada para remuneração real do capital financiado nesta operação, nos mesmos termos do trabalho realizado pela assessoria financeira no relatório que acompanha, declarando-se nula a cláusula que estipula taxa de juros superior ao teto legal de 12 % ao ano.
DO ANATOCISMO NOS JUROS REMUNERATÓRIOS E NO INDEXADOR MONETÁRIO
Transcrevemos a cláusula 2ª do título:
''Cláusula 2ª - Forma de pagamento - O(s) Emitente(s) e/ou Avalista(s) obrigam-se a pagar o empréstimo ora deferido, acrescido dos encargos indicados no campo 10 (prefixados) ou nos campos 10 e 11 (pós-fixados), em prestações mensais e sucessivas, calculadas pela Tabela Price, já acrescidas da taxa efetiva de juros prevista no campo 10, cujo número e valor estão anotados no campo 13, verificando-se o primeiro vencimento na data consignada no campo 14, os demais no mesmo dia dos meses subsequentes e o último na data ajustada no referido campo 14. Tratando-se de encargos pós-fixados (campos 10 e 11), a variação da base de remuneração ou do indexador monetário avençada(o) no campo 11 incidirá sobre os valores das prestações desde a data da liberação do crédito até a data de vencimento de cada uma das mencionadas prestações, observado o percentual de variação do referido índice de 100%, se de outra forma não estiver convencionado no campo 15.''
A cobrança de juros sobre juros, o que se verifica quando a capitalização destes é mensal (é dizer, capitalização composta de juros), configura o Anatocismo.
''Capitalização composta é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescidos dos juros acumulados até o período anterior. Neste regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo.'' SOBRINHO, José Dutra V. Matemática Financeira. São Paulo, Atlas, 1997 6ª ed., p. 34.
No campo do direito não podemos admitir a cobrança desordenada e desenfreada de juros. Admitindo-se o anatocismo, verificaremos situações como a dos autos, na qual, mesmo diante de pagamentos que somam aproximadamente 170 % (cento e trinta por cento) do valor creditado ao Autor, é apresentado pelo Banco-réu uma absurda conta de liquidação (contabilizadas as amortizações) que atinge um valor estratosférico que representa saldo devedor remanescente de mais de 500 % do valor creditado ao Autor.
O anatocismo serve simplesmente de simulacro para a inserção de aspecto financeiro no empréstimo, onde procura a instituição financeira se assegurar na eventual falta de satisfação da obrigação a ser cumprida.
Para pôr fim nessa prática que se difundiu com larga tendência, os Tribunais começam a perfilhar o entendimento no sentido da vedação quanto à capitalização, porque se apresenta num efeito cascata, alongando o valor da dívida e se traduzindo num verdadeiro enriquecimento sem causa justificadora.
Adveio, baseado nisso, o preceito insculpido na Súmula 121 do Superior Tribunal de Justiça, a qual disciplinou em linhas gerais o assunto, proibindo a atitude no diapasão do anatocismo, cujo teor é o seguinte:
SÚMULA Nº 121 do STF
''É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.''
DA CONSTATAÇÃO DO ANATOCISMO NA APLICAÇÃO DA TABELA PRICE NO CÁLCULO DAS PRESTAÇÕES
A capitalização composta é comprovada ao se analisar o sistema de cálculo das parcelas a serem pagas. O sistema Francês de amortização, mais conhecido como Sistema Price, caracteriza-se pelas seguintes premissas: pagamentos em prestações iguais e sucessivas, cada qual composta por um componente decrescente de juros e um componente crescente de amortização.
Ficou apurado pela assessoria financeira (pág. 14) a utilização desse método de cálculo de prestações (Tabela Price) no empréstimo em tela, utilizando-se da taxa de juros expressa pelo próprio contrato, 2,80 % ao mês.
A fórmula utilizada neste sistema é a seguinte:
Prazo
Prestação = saldo devedor x (1 + taxa) x taxa
Prazo
(1+ taxa) - 1
Exemplificando a evolução do financiamento segundo a Tabela Price - (planilha completa na página 15 do relatório da auditoria):
1º vencimento - prestação 3.618,96 (947,88 de juros 2.671,08 de principal)
2º vencimento - prestação 3.618,96 (873,10 de juros 2.745,86 de principal)
etc, etc...
Tal sistema de amortizações promove a capitalização mensal de juros, porque, o conceito de capitalização de juros compreende realização - ou pagamento - dos mesmos. Se, conforme explicitado na planilha acima, ao ser efetuada uma parcela de pagamento da dívida, o saldo devedor do financiamento não é subtraído na mesma cifra, mas do resultado do valor da prestação diminuído do valor dos juros sobre o saldo devedor, fica claro que, parcela a parcela, o valor dos juros é incorporado ao saldo devedor do financiamento, para serem realizados exponencialmente e onerar o saldo devedor do cliente.
Fica assim, então, caracteriza a ocorrência do anatocismo na aplicação desta fórmula de cálculo, o que não pode se permitir já que, além de tal prática (composição de juros) ser repudiada pelo Tribunais, não está explicitamente contratada na cláusula que trata de sua aplicação (cláusula 2ª do contrato), pois a simples menção de cálculo pelo sistema price não se faz entender como permitida a capitalização de juros mensal.
Dessa forma, deve-se determinar a nulidade desta cláusula 2ª, uma vez que abusiva e excessivamente onerosa aos Autores, aplicando-se a taxa de juros legais que é aquela determinada pela da Lei da Usura (dobro da taxa legal de 6% ao ano).
A UTILIZAÇÃO DA TR COMO INDEXADOR MONETÁRIO - O ANATOCISMO E A ONEROSIDADE EXCESSIVA - NULIDADE DA CLÁUSULA
A TR (Taxa Referencial) foi criada no Plano Collor II, com o intuito de ser uma taxa básica referencial dos juros a serem praticados no mês iniciado e não como um índice que refletisse a inflação do mês anterior, ou melhor, a variação do poder aquisitivo da moeda naquele período.
Ela é um índice que reflete as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo; ou seja, para o seu cálculo, o Banco Central utiliza metodologia que considera a remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), emitidos pelas maiores instituições financeiras do país, levando em conta:
- a taxa média de remuneração dos CDB/RDB's;
- a taxa média ponderada de remuneração; e
- um redutor, fixado por Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN), em porcentagem sobre a média ponderada, para eliminar os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia, o qual pode ser modificado para adequar-se a alterações na tributação e a eventuais variações na taxa de juros real da economia.
Dessa forma, a fixação do índice da TR fica ao arbítrio dos agentes da política econômica governamental, tendo em vista o redutor móvel previsto em sua metodologia de cálculo, não sendo, destarte, índice de correção monetária e sim índice de captação de recursos financeiros, que sofre impactos imprevisíveis de ordem econômica, como, por exemplo, a elevação dos juros nas crises de novembro de 1997 e de outubro de 1998 (aproximadamente 50 % a.a.).
Pela Resolução n.º 2.097/94, a base de cálculo da TR passou a ser o dia de referência, sendo calculada no dia útil posterior. A metodologia de cálculo tem como base a taxa média mensal ponderada ajustada das maiores instituições financeiras, sendo eliminadas as duas de menor taxa média e as duas de maior taxa média, calculando-se a TR pelo conjunto das restantes.
O redutor aplicado sobre a média apurada das taxas dos CDB era fixado com pelo menos três meses de antecedência.
É importante notar que o valor da TR será sempre influenciado pelo número de dias úteis considerados no período de validade da TR sob cálculo.
A partir de novembro de 97 o redutor da TR passou a ser variável e fixado de acordo com a média das TBF dos últimos 5 dias úteis do mês anterior. A partir de dezembro de 1997, em função da crise asiática, a TR passou a ter seu valor determinado por comunicados do Banco Central.
Verifica-se, portanto, que a TR é uma taxa de juros flutuante que mede a expectativa de juros bancários, sem acompanhar os parâmetros de correção monetária de mercado, ou seja, a flutuação dos juros é mais alta que a inflação (desvalorização da moeda). Embutido na TR está a remuneração de capital e correção monetária.
Dessa Forma, novamente ocorre a prática do anatocismo, pois ao analisarmos a cláusula 2ª da cédula (doc. grifado), verificamos que a metodologia utilizada pelo Banco-Réu para corrigir monetariamente as prestações se utiliza da TR - que é derivada das taxas médias de CDB - como indexador monetário da operação, incidindo esta sobre os valores das prestações, já acrescidas da taxa efetiva de juros de 2,80 %, calculadas pelo Sistema Price, que conforme demonstramos acima configura também a prática do Anatocismo. Vale dizer: temos agora juros sobre juros sobre juros (não há erro de digitação).
É juridicamente inadmissível a aplicação de dois índices de juros de natureza diversa para o mesmo período do mútuo.
Não bastasse isso, a estipulação da TR nos contratos é cláusula leonina que o direito civil e a consciência jurídica repudiam, pois a operação já contem cláusula de remuneração do capital, além desta cláusula de atualização monetária. E aquela cláusula inclui o chamado spread, ou seja, ganho líquido do banqueiro, além da remuneração pelos recursos que capta (6% a.a., na caderneta de poupança).
Dessa forma, utiliza-se o Banco-réu de expediente que camufla a incidência de duas taxas de juros (juros contratuais e ''indexador monetário - TR''), caracterizando uma dupla-remuneração do capital mais o spread; e, pior, sobrepostas (Anatocismo), pois na incidência de uma delas (juros de 2,80 % pela Tabela price) já ocorrera a prática do juros sobre juros.
Nota-se, destarte, o desequilíbrio econômico financeiro na operação em tela, ressaltando-se que os Autores são pequenos empresários que, mesmo na mais próspera e lucrativa atividade da empresa, não suportariam bancar a ''tripla"" remuneração do capital pretendida pelo Banco.
Diante disso, decorre a impossibilidade de incidência da TR como indexador monetário, não só pela aplicação correta e científica das Leis do Poder Judiciário, que proíbe a prática do Anatocismo, como também por se tratar de taxa de remuneração e não índice de atualização monetária.
Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 493-0/DF, entendeu que a TR não constitui um índice que reflita a desvalorização da moeda.
Em conseqüência, a aplicação da TR na operação em tela acarreta desequilíbrio contratual, onerando excessivamente os Autores e gerando o enriquecimento ilícito da instituição financeira; a uma porque não é índice que reflita a desvalorização da moeda e a duas porque camufladamente promove a prática do Anatocismo. E a três, se se permitisse a capitalização de juros, esta teria de vir expressa, explícita quando da contratação, o que não ocorre no caso dos autos, já que necessário o raciocínio acima explanado para constatação do Anatocismo implícito nesta cláusula.
Dessa forma, torna-se abusiva e excessivamente onerosa a cláusula que estipula a TR como índice de correção monetária do saldo devedor, devendo ser decretada sua nulidade, nos termos do art. 51, IV e parágrafo 1º, inciso III, do CDC.
Para ilustrar o tema do Anatocismo colacionamos abaixo diversas decisões:
''Direito privado. Juros. Anatocismo.
A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano. Inaplicabilidade de Lei de Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF.
Recurso Provido'' (Resp-2.293, Sr. Min. Cláudio Santos).
''Direito Privado. Anatocismo. Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do enunciado 121, em face do n. 596, ambos da Súmula STF. Precedente na Excelsa Corte.
A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado 596 da mesma súmula'' (Resp-1,285, Sr. Min. Sálvio de Figueiredo)
''Execução. Direito Privado. Juros. Anatocismo. Lei Especial. Semestralidade. Capitalização mensal vedada. Recurso não conhecido.
I - A capitalização mensal de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Dec. 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete 121 da Súmula do STF, não guarda relação com o Enunciado 596 da mesma Súmula.
II - Mesmo nas hipóteses contempladas em leis especiais, vedada é a capitalização mensal'' (Resp. 4.724-MS, Rel. o Min. Sálvio de Figueiredo)
''Capitalização de juros. É proibido contar juros dos juros, com exceção dos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano (Dec. 22.626/33, art. 4º), O princípio é aplicável às instituições financeiras. Súmula 121, do STF. Precedentes do STJ: REsp's 1.285 e 2.293. Recurso Especial não conhecido'' (Resp-13.829, Sr. Min. Dias Trindade).
''Comercial. Capitalização de juros. Instituições financeiras. Prevalece a proibição do art. 4º da Lei de Usura (Dec. 22.626/33), ainda em relação às instituições do sistema financeiro nacional'' (Resp-13.829, Sr. Min. Dias Trindade)''
Ainda que se admitisse a prática da capitalização de juros (Anatocismo) que não fosse a anual, esta capitalização deveria vir expressamente lançada no título em questão em atendimento ao princípio da Boa-fé, o que não ocorre no caso, conforme podemos notar da cláusula 2ª acima transcrita.
Pessoas comuns, leigas, que normalmente são os tomadores de financiamentos junto à instituições como o Banco-Réu, mesmo num grande esforço intelectual, não poderiam compreender de que tipo de cálculo aritmético trata a cláusula. Creio que estariam gabaritados para realizar tal exercício somente especialistas matemático-financeiros, que não é o caso dos Autores.
Ademais, em nenhum vocábulo de dita cláusula apresenta-se expressa a incidência da capitalização de juros na operação. Algo do tipo ''os juros serão capitalizados mensalmente'', por exemplo. Ao contrário, nota-se uma redação truncada, de difícil compreensão, o que pode ser constatado por V. Ex.ª da leitura da cláusula transcrita acima, que demonstra os artifícios utilizados pelas instituições financeiras desequilibrando a relação jurídica.
É dizer que, conforme notamos nesta cláusula, a simples referência à cobrança das prestações que serão pagas mensal e sucessivamente ou à aplicação do método sistema Price, não são suficientes para que se permita a capitalização mensal dos juros.
Do exposto, verificada a prática do Anatocismo pela utilização da tabela Price e pela metodologia de cálculo da TR, bem como a nulidade da cláusula que a determina como indexador - tendo em vista sua onerosidade excessiva -, deve ser aplicada a capitalização anual de juros, conforme aplicada pela assessoria financeira no relatório que acompanha, nos termos do artigo 4º do Decreto 22.626/33, que assim dispõe;
''Art. 4º - É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano''
E mesmo que se admitisse a capitalização de juros que não fosse a anual, observada a inexistência de cláusula expressa no título objeto da lide que permita qualquer tipo de capitalização, esta deverá ser anual, pois é a legalmente permitida.
II.3.c - OS ENCARGOS DE INADIMPLÊNCIA
A ONEROSIDADE EXCESSIVA – O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Não é necessário grande exercício aritmético para se perceber a desproporcionalidade entre o elevado valor cobrado pelo Banco-Réu (com suas ''taxas máximas praticadas em operações de crédito com recursos próprios'' ?!?!) e o valor financiado aos Autores.
A operação, após seu vencimento, foi atualizada através da aplicação da maior taxa praticada pelo Banco (Que taxa? Qual o quantum?), o que resultou em valores absurdos e irreais, que representam efetivamente a onerosidade excessiva da cláusula em questão.
Valores irreais que podem ser constatados se observadas as planilhas anexas (doc. 08) na coluna da taxa efetiva de juros (mensais) que variam de 8,10 % ao mês até 10,20 % ao mês (absurdo), mais 1 % referente à mora (?).
Mesmo os banqueiros, num pequeno esforço intelectual que levasse em conta o justo e o sensato (!!!), haveriam de reconhecer a abusividade e irrealidade da conta de liquidação que se apresentou nos autos da Execução. E, mais ainda, seus nobres defensores, pois seguros estamos de que, na maioria dos casos de cobrança judicial movidas pelo Banco, o valor apresentado para cobrança, calculado de acordo com as taxas de inadimplência (máximas) atingem valores que ultrapassam em quatro, cinco vezes o patrimônio dos devedores, que levam a situações esdrúxulas que vão de encontro aos princípios jurídicos que regem relações como a dos autos.
O que se quer com isso ? Sangrar à última gota aqueles que decidem honestamente promover o desenvolvimento econômico do país ?
Se assim for, em pouco tempo chegaremos ao extremo do absurdo fenômeno da concentração de renda em nosso país, quando os somente os banqueiros reterão a riqueza do país. É dizer, a instituição que a priori deveria financiar a produção da riqueza rural, comercial ou industrial, justamente remunerada por isso, tornou-se, em virtude da prática de taxas de juros irreais no panorama nacional (inacreditáveis a nível mundial) e demais cláusulas abusivas, o algoz da classe empresarial produtiva, ao mesmo tempo em que bate recordes de lucratividade.
Deve-se observar-se os princípios norteadores dos negócios em geral, tal como o princípio da boa-fé, do qual decorre a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a impossibilidade de adoção de cláusulas leoninas, bem como em proteção ao consumidor, que nada tem a ver com as mazelas impingidas ao sistema.
Sobre o tema, o jurista Aramy Dornelles da Luz afirma:
''Como a ordem jurídica não pode tutelar os atos ilícitos, mesmo que se encontrem os negócios bancários sob o império - como costumamos dizer - da autonomia da vontade, onde o poder do Estado não deve intervir, é pressuposto da validade desses, como de quaisquer outros negócios, a boa-fé de ambos os contratantes, que eles assim procedam antes, durante e mesmo depois da celebração da avença, até sua plena execução e cabal extinção. A quebra do princípio da boa-fé representa a contaminação do negócio na situação em que se encontre, atingindo o contrato na parte em que a ruptura do compromisso o alcance com seus efeitos sobre a validade e a eficácia'' (Negócios Jurídicos Bancários: O Banco Múltiplo e Seus Contratos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 48).
A quebra da boa-fé ocorreu justamente no momento em que se lançou a assinatura no contrato (de adesão, frise-se), apresentado pelo Banco com aquela simpatia e cordialidade, pois desconhecia, o Autor, por mais instruído intelectualmente que fosse, do que realmente viria representar em termos quantitativos aquela cláusula obscura e ininteligível, que tomamos a liberdade de transcrever:
Cláusula 19 ª '' Se no vencimento normal deste título ou das obrigações de pagamento, bem como na hipótese de vencimento antecipado, o(s) Emitente (s) e/ou Avalistas(s) não tiverem liquidado as quantias devidas, passarão a responder, desde as datas dos vencimentos aqui mencionados até o efetivo pagamento, pelos seguintes encargos:
juros à taxa efetiva anual, pré ou pós-fixada, apurada com parâmetro na maior taxa permitida pelo Banco Central do Brasil, para operações de crédito com recursos próprios que o Banespa praticar durante o período de inadimplência deste título. A taxa de inadimplência aqui referida será automática e sucessivamente reajustada, a qualquer momento, independentemente do período decorrido, tão logo se alterarem as taxas praticadas pelo Banespa, ainda que tal modificação resulte na substituição de taxas prefixadas por pós-fixadas e vice-versa;
a.1) - caso venha a ser aplicada a taxa de juros pós-fixada, o saldo devedor será atualizado de acordo com a base de remuneração ou o indexador monetário indicado no campo 11, ou outro índice que venha a ser estabelecido pelo Governo Federal ou pelo Banco Central do Brasil em sua substituição ou que o Banespa esteja adotando, na ocasião, sendo que os juros serão calculados sobre a dívida, após realizada a atualização aqui prevista. Os encargos aqui ajustados em hipótese alguma poderão ser inferiores àqueles praticados durante a vigência desta operação;
juros moratórios de 1 % ao mês.; e
multa de 10 % sobre o montante do débito.''
Tomamos a liberdade de perguntar: O quê se depreende da leitura da cláusula acima ? À primeira vista diríamos que o Banco impôs taxas desconhecidas no momento da celebração do contrato. E nada mais é do que isso, pois o que se nota é a imposição de taxas máximas, atualização de valores, alteração de taxas, alteração de índices de correção monetária, etc. Tal cláusula é ilegal e contrária a todos princípios norteadores do direito contratual. Impõe vantagem excessiva ao Banco, em detrimento dos Autores.
Cláusula desse jaez, marcadamente abusiva, por submeter o devedor inteiramente ao arbítrio do credor, a este cometendo, em relação contratual, potestatividade absoluta, cobrando aquilo que o devedor, ao tempo da contratação, não tinha como saber, afronta, levando-se em conta sua adesividade nos termos do artigo 54 do CDC, além das disposições do mesmo diploma em seus artigos 4º, 39, 51, a letra e o espírito do artigo 115 do Código Civil
Norteados pelo princípio da boa-fé e observada a desproporcionalidade gritante entre as obrigações das partes, a onerosidade excessiva do saldo devedor cobrado dos Autores, o que implica no enriquecimento sem causa da instituição financeira, consideramos a cláusula acima nula de todo direito, disso resultando seu afastamento, como solução emergente das normas gerais de direito e do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser aplicada a majoração da taxa de juros em 1 % ao ano como é de lei, o que demonstraremos abaixo.
DA VEDAÇÃO LEGAL DA CLÁUSULA DE INADIMPLEMENTO
Não bastasse o quanto exposto no item anterior, deve ser considerada nula a cláusula de inadimplência por disposição legal, senão vejamos:
Em operações desse tipo, os juros de inadimplência ficam limitados a 1 % ao ano, contados do vencimento. O parágrafo único do artigo 5º do Dec-Lei n.º 413/69 é explícito ao dispor que:
''Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1 % (um por cento) ao ano''
Neste ponto, o Decreto 413/69 é norma de ordem pública, por isto inderrogável pela avença das partes e a cláusula que prevê juros acima não vigora por ser nula.
À partir do instante em que não há o cumprimento de uma das exigências do contrato, opera-se seu vencimento antecipado (nos termos do contrato), estando assim os devedores em mora. Dessa forma, os juros a serem cobrados em caso de inadimplência só podem ser elevados em 1% ao ano, nos termos do disposto legal.
Não há porque se aplicar taxa que seja superior aos juros remuneratórios legais da operação mais um por cento ao ano, o que está explícito na lei.
E conforme demonstrado acima, os juros no caso de inadimplência dos Autores deverão ser de 12 % ao ano, mais 1% ao ano pela mora.
Sendo assim, é ilegal a aplicação de qualquer outra taxa, comissão de permanência ou encargo, tendente a burlar o referido diploma legal, ainda que haja cláusula contratual estipulando taxas mais elevadas, pois aquele teto de 1 % ao ano é de observância obrigatória.
Em que pesem os sedutores argumentos que certamente serão trazidos à defesa pelo Banco-Réu, na tentativa de conduzir o raciocínio do magistrado ao julgamento jurídico que lhes interessam, preservando seus interesses financeiros, não se pode ignorar o que está posto em lei.
Para ilustração transcrevemos abaixo partes de ementas de nossos tribunais:
CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - TAXA DE JUROS - LIMITAÇÃO - AUTORIZAÇÃO CMN - ALTERAÇÃO DA TAXA DE JUROS POR INADIMPLÊNCIA.
I - ...
II - ...
III - Não se permite a estipulação de juros, por inadimplemento, em crédito rural, superior a 1% ao ano (inteligência do parágrafo único, do art. 5º, do Decreto-Lei 167/67).
IV-...- Decisão que se harmoniza com a jurisprudência do STJ. Incidência da Súmula 83.
V - Recurso não conhecido.
(STJ, REsp n.º 184253-RS, 3ª Turma, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, un., j. 17.12.98, DJ 29.03.99, p. 172)
‘’CRÉDITO COMERCIAL. JUROS MORATÓRIOS. LIMITAÇÃO. CLÁUSULA DE MAJORAÇÃO DE JUROS POR INADIMPLEMENTO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
- Este egrégio Tribunal fixou o entendimento de que cláusula acerca de inadimplemento de nota de crédito comercial deve observar o Decreto-Lei n.º 413/69, que prevê a incidência, no máximo, de juros moratórios à taxa de 1% a.a. (art. 5º, § único), sendo ilegal a previsão de aplicação de qualquer outra taxa, comissão de permanência ou encargo, tendente a burlar o referido diploma legal.
- Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp n.º 180.888-SP, 4ª Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, un., j. 03.09.98, DJ 23.11.98, p. 181)
‘’Recurso especial. Nota de crédito comercial. Limitação de taxa de juros. Capitalização dos juros. Súmula n.º 596/STF. Comissão de permanência em caso de inadimplemento.
1....
2. Em caso de inadimplemento em nota de crédito comercial, o Decreto-Lei n.º 413/69 admite apenas que a taxa de juros seja elevada de 1% ao ano e a cobrança de multa de 10%, sendo ilegal a inserção no contrato de comissão de permanência decorrente da mora.
3. Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp n.º 183048-RS, 3ª Turma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, un., j. 18.03.99, DJ 31.05.99, p. 145)
Verificado que é ilegal a aplicação de qualquer encargo, tendente a burlar o Decreto 413/69, que não seja aquele que eleva a taxa de 1% ao ano, exporemos abaixo a prática do Anatocismo também no período de inadimplência.
DA OCORRÊNCIA DO ANATOCISMO NO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA
A cobrança de juros sobre juros, o que se verifica quando a capitalização destes é mensal (é dizer, capitalização composta de juros), configura o Anatocismo.
''Capitalização composta é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescidos dos juros acumulados até o período anterior. Neste regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo.'' SOBRINHO, José Dutra V. Matemática Financeira. São Paulo, Atlas, 1997 6ª ed., p. 34.
Ao analisarmos a planilha apresentada pelo Banco-Réu para o período de inadimplência da operação (doc.....), facilmente observaremos a capitalização mensal dos juros, tornando-os compostos, configurando o Anatocismo. Basta verificar a coluna denominada ''principal'' e ''saldo base para cálculo'', nas datas de 31.jan.97, 28.fev.97, 31.mar.97, e assim sucessivamente nos últimos dias de cada mês para notarmos a aludida capitalização. O valor dos juros calculados sobre o valor principal anterior é incorporado ao principal atual de modo que no mês seguinte incidam os juros sobre este principal já majorado.
E se os mesmo são capitalizados ao final do período, acabam por onerar excessivamente o débito e os Autores, o que não é admissível frente aos princípios que regem os contratos (Boa-fé, igualdade de partes. equidade) e ao Código de Defesa do Consumidor, art. 39,V, X, XI e 51, IV, X, parágrafo 1º, III.
Fica assim, então, caracteriza a ocorrência do anatocismo na fórmula de cálculo aplicada pelo Banco-réu no período de inadimplência, o que não pode se permitir já que, além de tal prática (composição de juros) ser repudiada pelo Tribunais e pela lei (art. 4º do Dec.Lei 22.626/33), não está explicitamente contratada na cláusula de inadimplência (cláusula 19ª do contrato).
De fato, ainda que se admitisse a prática da capitalização de juros (Anatocismo) que não fosse a anual, esta capitalização deveria vir expressamente lançada no título em questão em atendimento ao princípio da Boa-fé, o que não ocorre no caso, conforme podemos notar da cláusula de inadimplência acima transcrita.
Pessoas comuns, leigas, que normalmente são os tomadores de financiamentos junto à instituições como o Banco-Réu, não poderiam compreender de que tipo de taxas trata a cláusula; se serão capitalizadas, em que período, a que taxas, sobre quais valores. Afinal, qual é a ''maior taxa permitida pelo Banco Central do Brasil, para operações de crédito com recursos próprios '' e que será ''automatica e sucessivamente reajustada, a qualquer momento'' ?
Ademais, em nenhum vocábulo de dita cláusula apresenta-se expressa a incidência da capitalização de juros na operação. Algo do tipo ''os juros serão capitalizados mensalmente'', por exemplo. Ao contrário, nota-se uma redação truncada, de difícil compreensão, o que pode ser constatado por V. Ex.ª da leitura da cláusula transcrita acima, que demonstra os artifícios utilizados pelas instituições financeiras desequilibrando a relação jurídica.
É dizer que, conforme notamos nesta cláusula, não há qualquer referência à capitalização de juros, porém é o que notamos na planilha apresentada pelo Banco-Réu.
Do exposto, verificada a prática do Anatocismo,- tendo em vista sua onerosidade excessiva -, deve ser aplicada a capitalização anual de juros, conforme aplicada pela assessoria financeira no relatório que acompanha, nos termos do artigo 4º do Decreto 22.626/33, que assim dispõe;
''Art. 4º - É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano''
E mesmo que se admitisse a capitalização de juros que não fosse a anual, observada a inexistência de cláusula expressa no título objeto da lide que permita qualquer tipo de capitalização, esta deverá ser anual, pois é a legalmente permitida.
Dessa forma, deve-se determinar a nulidade desta cláusula 19ª, uma vez que abusiva e excessivamente onerosa aos Autores, aplicando-se a taxa de juros legais que é aquela determinada pela da Lei da Usura (dobro da taxa legal de 6% ao ano) acrescida de 1% ao que é a permitida por pelo Dec.Lei 413/69, art. 5º, parágrafo único.
OS JUROS DE MORA DE 1 % AO MÊS
Pelos mesmos fundamentos legais trazidos acima, ou seja, do § único do artigo 5º, do Decreto-Lei 413/69, deve ser considerada nula a cláusula que trata da incidência de juros de mora de 1 % ao mês, além dos ‘‘encargos de inadimplência’’ (também nulos), uma vez que, como já foi dito, de acordo com o citado artigo e parágrafo, em caso de mora (inadimplemento) serão acrescidos aos juros remuneratórios da operação (12 % ao ano) o quantum de 1 % ao ano.
Dessa forma, os ‘’juros de mora de 1 % ao mês’’ estipulados na letra b cláusula 19ª constituem bis in idem, devendo dessa forma ser declarada nula de pleno direito. O Banco-Réu só pode aplicar, em caso de mora, o disposto no parágrafo único do artigo 5º do Dec.Lei 413/69, ou seja, a majoração da taxa normal de adimplemento em 1% ao ano.
A MULTA
A multa estipulada na cláusula 19ª é representativa do ressarcimento pelo atraso no cumprimento da operação. Contudo, inobstante esteja autorizada pelo disposto no art. 58 do DL 413, a multa de 10% prevaleceu apenas até a vigência da Lei n.º 9.298 de 02.08.96, que alterou a redação do art. 52, § 1º do CDC pois a partir de então, o índice da pena passou para 2%.
A multa de 10 % traduz, mais uma vez, a onerosidade excessiva da cláusulas contratuais impostas pelo Banco-Réu, quando estipula aquele quantum percentual como ressarcimento pelo atraso no cumprimento da obrigação.
Deve ser, dessa forma, considerada abusiva a cláusula que estabelece multa de 10% pelo atraso no cumprimento da obrigação, resultando em sua revisão para que seja aplicada a multa legal de 2% nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Por outro lado, não se pode admitir a incidência da multa, qualquer que seja seu quantum, sobre todas as verbas decorrentes do inadimplemento.
É pois o que se nota quando observamos a planilha de cálculo apresentada pelo Banco-Réu (doc.`08), onde percebe-se a incidência de multa de 10 % sobre o valor da dívida atualizada até a data de apresentação da conta (R$ 158.476,70, resultando em multa de R$ 15.847,67).
Por refletirem, a multa e os encargos majorados em razão da mora, obrigações decorrentes do inadimplemento, não pode aquela incidir sobre estes.
No mesmo sentido, nesta matéria, a decisão que tomamos liberdade de transcrever abaixo:
EMENTA
Execução. Embargos. Cédula de crédito industrial. CPC, art. 614, inc. II. Liquidez do título. Encargos contratados. Multa. Juros moratórios. Recurso parcialmente provido.
...
A multa é representativa do ressarcimento pelo atraso no cumprimento da obrigação e sua imposição está autorizada pelo disposto no art. 58 do DL 413. Contudo, a multa de 10% prevalece apenas até a vigência da Lei n.º 9.298 de 02.08.96, que alterou a redação do art. 52, § 1º do CDC pois a partir de então, o índice da pena passa para 2%.
Admite-se a cumulação de multa com os juros moratórios. Todavia, por refletirem ambos obrigação decorrente de inadimplemento, aquela não incide sobre estes.
(TJSC -APELAÇÃO CÍVEL N.º 97.002311-1 - CÂMARA CÍVEL ESPECIAL - REL: NELSON SCHAEFER MARTINS)
Sendo assim, deve ser declarada nula a imposição de multa de 10 %, devendo esta ser minorada ao quantum de 2 %, e que não deverá incidir sobre as demais verbas decorrentes do inadimplemento, pois todas estas verbas decorrem do mesmo evento, ou seja, o inadimplemento da obrigação, incidindo somente sobre o valor apurado na data do vencimento da dívida.
II.3.d - DO LUCRO EXCESSIVO DO BANCO RÉU EM RAZÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS - PRINCÍPIO DA LESÃO ENORME
Em razão das ilegalidades praticadas pela metodologia de cálculo aplicada ao contrato objeto da presente demanda, e de suas cláusulas, acima descritas, fica evidente a prática da usura e a abusiva vantagem do banco-réu, em detrimento dos Autores, em total desrespeito à legislação aplicável, abusando da necessidade e inexperiência destes últimos, para obtenção do lucro excessivo.
A margem de lucro do banco-réu é excessiva, levando-se em consideração a metodologia de cálculo ilegal praticada nas operações. Contudo é necessário ir mais longe para divisar como pode ser entendida tal desproporção e como identificar a abusividade.
Diz o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: ’'Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.''
Nesse sentido, observadas as ilegalidades contidas na metodologia de cálculo, bem como nas cláusulas contratuais, que oneram excessivamente o contrato, pode-se, perfeitamente, por analogia, lançar mão do elemento quantitativo disposto na Lei n.º 1.521/51, que é de caráter penal, mas que, em seu artigo 4º dispõe ser ilícito de usura e abusiva a vantagem ou lucro patrimonial que exceda a um quinto (20 %) do valor patrimonial da coisa envolvida no negócio.
Neste caso, pagos 170 % do valor do negócio, ainda restam 500 % (quinhentos por cento) daquele valor a serem pagos pelos Autores ao Banco-réu, de acordo com a planilha do saldo devedor apresentada por este último.
Por outro lado, dispõe o artigo 145, II do Código Civil que ''É nulo o ato jurídico:...II - quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.''
Isto posto, conclui-se que pela aplicação do art. 173, parágrafo 4º da CF/88, artigos 39, IV e V e 51, IV e XV do CDC, combinado com o art. 4º da LICC e o artigo 4º, ''b'' da Lei 1.521/51, existem dispositivos hábeis a reprimir o aumento arbitrário dos lucros.
Cumpre transcrever trecho do entendimento exarado pelo Ministro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Dr. Ruy Rosado de Aguiar, sobre a matéria em questão:
''...
O princípio da lesão enorme, que outro mestre desta Casa, o insigne Prof. Ruy Cirne Lime, sempre considerou incorporado ao direito Brasileiro, sobrevivia, no plano legislado apenas na hipótese de usura real, assim como definida no art. 4º, 'b', da Lei 1.521/51: 'Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.' Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retorna aos termos amplos da nossa tradição, assim com já constava da Consolidação Teixeira de Freitas, sendo identificável sempre que 'coloquem o consumidor em desvantagem exagerada' (art. 51, IV). A sanção é a mesma de antes, a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo Juiz de ofício.''
As taxas cobradas pelo Banco-réu são muito superiores àquelas que seriam razoáveis exigir, considerando a metodologia de cálculo aplicada nas operações, que prestigia a capitalização mensal dos juros, sendo invocável o instituto da lesão como fundamento para coibir os exageros praticados.
Por outro lado, vale lembrar que, no que tange às chamadas cláusulas e práticas abusivas, ''é freqüentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limitá-las; e assim, surgiu um sistema de leis e garantias, visando impedir a exploração do mais fraco '' (José Geraldo Brito Filomeno, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. Forense, 5ª ed., p.22).
Dessa forma, pugna-se pela declaração de nulidade das cláusulas contestadas com a aplicação das taxas de juros permitidas por lei.
II.4 - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Conforme delineado na exposição dos fatos, os Autores contraíram o financiamento objeto da presente ação para que fosse liquidado outro financiamento que vencia no mesmo dia em que foi formalizado. Dessa forma, é notória a inferioridade dos Autores, quanto a capacidade de negociar junto à instituição financeira, demonstrando a vulnerabilidade que tolhia aqueles no momento da celebração do contrato.
Como é corriqueiro nas operações que envolvem as instituições financeiras como parte, em vista da adesividade dos contratos bancários, os Autores foram submetidos pela instituição financeira para que formalizassem a cédula de crédito, a fim de que fosse liquidado o financiamento anterior, como se depreende do extrato juntado (doc. 03), evitando-se assim a inclusão dos Autores em cadastros de restrição ao crédito, lista-negra, etc..
As condições contratuais, tais como taxas de juros, indexador monetário, encargos de inadimplência, foram obliquamente impostas pelo Banco-Réu, de modo que os Autores foram efetuando pagamentos acreditando estarem realmente solvendo com as obrigações assumidas.
Porém, após a realização da auditoria financeira, perceberam que haviam incorrido em erro, pagando indevidamente ao Banco-Réu o valor apurado inicialmente em R$ 18.508,34 pela auditoria e que será oportunamente individualizado por perícia contábil, motivo pelo qual desejam exercer o seu direito à repetição do indébito nos termos do artigo 42, parágrafo único do CDC, artigo 1.531 do Código Cìvil e artigo 11 do Decreto 22.626/33.
Nestes termos;
"Cabível a repetição do indébito nos contratos bancários em que o devedor efetua o pagamento pressionado pelos mecanismos de coação utilizados pelo credor na defesa de seus créditos. Tais mecanismos de pressão dos agentes financeiros são conhecidos e evidenciam que os pagamentos efetuados não o são voluntariamente. A coação, representada pela ameaça do protesto, da restrição de crédito e da inviabilidade de exercer o devedor as suas atividades, afasta a voluntariedade. Ainda mais, como no caso concreto, em que a quitação do contrato decorreu de renegociação da dívida, o que deixa o devedor em situação de inferioridade, aderindo às imposições do credor para "renegociar".
(Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul = Apelação Cível n.º 196062178, 5ª Câmara, rel. João Carlos Branco Cardoso)
Dessa forma, em virtude da prática de cálculos ilegais por parte do Banco-réu, sob pena de enriquecimento ilícito, a presente lide objetiva a repetição do valor pago indevidamente, o que será requerido ao final.
II.5 - DA TUTELA ANTECIPADA
Diz o artigo 273 do Código de Processo Civil:
''Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e :
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.''
No caso dos autos, o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança das alegações dos autores encontram-se corporificados nas diversas decisões trazidas à colação nos itens anteriores e citações doutrinárias, as quais repudiam, de forma incontestável, as atitudes que há muito tempo vêm sendo tomadas pelos bancos, enriquecendo-os demasiadamente em total afronta à legislação vigente, uma vez que é constante a utilização de taxas remuneratórias e de inadimplência e multas estratosféricas e ilegais, e também a prática do Anatocismo.
Isso aliado às conclusões obtidas através do relatório de auditoria financeira anexo, o qual apurou que os Autores já haviam quitado totalmente débito representado pelo contrato em apreço, tendo, inclusive, direito à repetição do valor que foi pago indevidamente, justamente em razão da ilegal metodologia de cálculo praticada na operação, e que onerou excessivamente o contrato, objetivando um lucro patrimonial exagerado para o banco, em detrimento dos autores.
Já o periculum in mora se revela no risco que pode advir da demora no reconhecimento do direito dos autores, considerando-se a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e ineficácia do provimento final, quando então o Banco-Réu já terá levado os Autores a falência total e irreversível, se permanecer buscando vorazmente o patrimônio dos Autores em busca da satisfação de seu ''crédito'' irreal.
Outrossim, enquanto não acertada com exatidão a relação crédito-débito existente entre as partes, torna-se abusiva a inclusão dos nomes dos Autores nos órgãos de proteção ao crédito, o que não pode ocorrer já que há fortes indícios de que os Autores honraram seus compromissos. E se já inclusos que se determine a retirada do nome dos Autores de tais cadastros.
Constando daquele cadastro até decisão final, os Autores dificilmente poderão conduzir seus negócios produtivamente, o que também ensejará a demissão de funcionários.
No particular, cumpre transcrever parte da ementa do V. Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n.º 828.028-2, do 1º TACivil do Estado de São Paulo, que teve como relator o MM. Juiz Álvaro Torres.
''SERASA E SPC - Ação Cautelar - Exclusão da negativação dos nomes dos devedores naqueles órgãos - Admissibilidade - Publicidade da negativação tem de ser exercida com muita cautela e comedimento, pois nem toda retardação caracteriza mora - Existência de alegação séria de inexistência de saldo devedor e de que o valor que está sendo cobrado decorre de capitalização de juros - Concessão de liminar para excluir a negativação - Agravo provido para esse fim'' (grifo nosso)
Sendo assim, deve-se determinar a suspensão da execução, a fim de que não se cumpra o mandado, já expedido, de adjudicação da máquina dada em garantia da operação e arrematada pelo Banco-réu, uma vez que tal máquina é fundamental ao funcionamento da empresa.
Por isso, a única forma de impedir a ocorrência de dano irreparável aos autores - ante o perigo iminente do Banco-Réu prosseguir na execução que move contra os Autores para satisfação dos valores absurdos que entende devidos (justamente em razão das ilegalidades praticadas na operação) - é a antecipação parcial da tutela pleiteada, a fim de que se suspenda a execução na fase em que se encontra, se retire o nome dos Autores dos cadastros de restrição ao crédito (SERASA, SPC, etc.), o que ficará a cargo do Banco-Réu, sob pena de multa diária, impossibilitando, assim, que os Autores sejam constrangidos e penalizados com a continuidade da cobrança judicial de valores que entendem indevidos, bem como, a fim de que se impeça o cumprimento do mandado de adjudicação do bem arrematado pelo banco, até decisão final desta.
Considerando a incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso vertente, deve ser observado o que dispõe seu artigo 6º que prevê, entre outros, facilitação à defesa dos direitos dos Autores, inclusive com inversão do ônus da prova.
III - DO PEDIDO
De todo exposto, é a presente para requerer:
1º) - antecipação da tutela (art. 273 do CPC), com a suspensão da Execução n.º ... , em trâmite perante esse D. Juízo, a fim de que se suspenda a execução na fase em que se encontra, com o cancelamento da restrição cadastral do nome dos Autores nos cadastros de restrição ao crédito (SERASA, SPC, etc.), no que se refere à operação em tela, o que ficará a cargo do Banco-Réu, sob pena de multa diária a ser arbitrada por V. Ex.ª, impossibilitando, assim, que os Autores sejam constrangidos e penalizados com a continuidade da cobrança judicial de valores que entendem indevidos, bem como, a fim de que se impeça o cumprimento do mandado de adjudicação do bem arrematado pelo banco, até decisão final desta, uma vez que pago pelos Autores ao Banco-Réu quantia indevida excedente inicialmente calculada em R$ 18.508,34 em relação ao legalmente devido;
Após a apreciação deste primeiro requerimento, requer:
1º) seja citado o Banco-réu, por via postal, no endereço inicialmente declinado, para que, querendo, apresente contestação, sob pena de confissão e revelia, com a inversão do ônus da prova em relação a toda as alegações supra, ex vi do artigo 6.º, VIII da Lei 8.078/90, intimando-o, inclusive, dos termos da decisão que conceder a antecipação da tutela, requerendo desde já os benefícios do artigo 172, par. 2º do CPC;
2º) seja, ao final, concedida a revisão do contrato em tela, sendo de rigor a realização de perícia contábil (matemática-financeira), a fim de proceder o recálculo das operações, com estrito respeito à legislação vigente acima relacionada, a fim de que seja a presente ação julgada procedente, para que:
a) - seja decretada a nulidade da cláusula abusiva e excessivamente onerosa que estabelece taxa de juros superior a 12 % ao ano (cláusula 2ª), que é a taxa legal, devendo esta ser aplicada obrigatoriamente para remuneração real do capital financiado nesta operação no período de adimplemento, nos mesmos parâmetros do trabalho realizado pela assessoria financeira;
b) - seja decretada a nulidade da cláusula que estabelece os encargos de inadimplência (cláusula 19ª), abusiva e excessivamente onerosa aos Autores face ao Código de Defesa do Consumidor, e devido a expressa disposição legal do art. 5º, parágrafo único do Dec.Lei 413/69, devendo ser aplicada tão somente a majoração de 1% ao ano à taxa legal de 12 % ao ano, o que é de lei. Sendo assim, requer também seja decretada a nulidade de imposição, além dos encargos de inadimplência, de juros de mora de 1 % ao mês, que configura bis in idem;
c) - seja decretada a nulidade de imposição de multa de 10 % que deverá ser fixada em 2 % nos termos do artigo 52, par. único do Código de Defesa do Consumidor, devendo esta, ainda, incidir somente sobre o saldo devedor apurado na data do inadimplemento;
d) - seja afastada a capitalização mensal de juros no período de adimplemento da operação, apurada na análise da metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-réu (Tabela Price) para apuração das prestações e do saldo devedor, bem como, seja decretada nula a incidência da TR como indexador monetário, uma vez que promove também a capitalização mensal de juros, por serem abusivas e excessivamente onerosas, quer seja pela proibição legal e jurisprudencial, quer seja por não constar expressamente na cláusula 2ª, devendo ser aplicada a capitalização anual dos juros de 12 % ao ano;
e) - seja afastada a capitalização mensal de juros no período de inadimplemento da operação, conforme se depreende da planilha apresentada pelo Banco-Réu (doc. 08), uma vez que promove também a capitalização mensal de juros, por serem abusivas e excessivamente onerosas, quer seja pela proibição legal e jurisprudencial, quer seja por não constar expressamente na cláusula 19ª, devendo ser aplicada a capitalização anual dos juros de 12 % ao ano, majorados em 1 % ao ano em razão da mora;
3º) - a declaração de inexistência de débito adstrito ao contrato, com o cancelamento da penhora e conseqüente anulação do leilão realizado, do auto de arrematação e do mandado de adjudicação, uma vez que pago pelos Autores ao Réu quantia indevida excedente de R$ 18.508,34 em relação ao legalmente devido; e
4º) - que o Banco-Réu seja obrigado a proceder a devolução do valor pago indevidamente pelo Autor em virtude da prática ilegal de cálculo do saldo devedor e utilização de taxas de juros exorbitantes por parte da instituição financeira, acrescidos dos juros de mora e atualização monetária a partir do desembolso, cujo quantum será oportunamente apurado através de perícia matemático-financeira.
5º) - finalmente, requerem a condenação do banco-réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Ex.ª.
Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal do Banco-Réu, sob pena de confesso, inquirição de testemunhas, perícias, exibição e juntada de documentos.
Dão à causa, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), para fins fiscais, somente.
Termos em que,
Pede deferimento.
..........., 10 de Agosto de 1999.
ANDRÉ LUIZ VIEIRA
OAB/SP 163.363
Endereço para intimações
R. ..... - Centro
......../....
CEP
fone (0XXxx) xxx-xxxx
Fonte: Escritório Online
Atenção: as petições do site não são atualizadas após a data de publicação.
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