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Breves considerações acerca da suspensão da nacionalidade brasileira e dos filhos de brasileiros na condição de apátridas

27/09/2000
 
Hilton Meirelles Bernardes



SUMÁRIO:

1.Introdução. 2.Considerações gerais acerca do que vem a ser Nação. 3.Nacionalidade. 3.1.Nacionalidade originária e secundária. 3.2.Critérios determinadores da nacionalidade. 3.3.Perda da nacionalidade e sua reaquisição. 3.4.Apátridia e polipátria. 3.5.Condição suspensiva da nacionalidade brasileira e os filhos de brasileiros na condição de apátridas. 4.Conclusão.



1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como escopo básico, analisar o fenômeno gerado pelo Art.12 da CF/88 e modificação posterior (Emenda Constitucional nº 3 de 1994), que criou, mesmo que de forma indireta, a figura de filhos de brasileiros, mas apátridas. As transformações ocorridas no referido diploma legal findaram por acarretar um sério transtorno a milhares de brasileiros que, não estando de forma alguma a serviço da República Federativa do Brasil, tiveram a infelicidade de ter filhos em um país alienígena, que também por força de lei não concede a nacionalidade originária a estrangeiros ou a concede somente quando presentes determinadas condições específicas.

Desta feita, em ocorrendo tal situação de hibridez, temos que muitos menores, filhos de brasileiros residentes no exterior, permanecem na condição de apátridas, aguardando uma interpretação mais benevolente por parte das Embaixadas e Consulados do Brasil, que como órgãos governamentais, não deveriam aplicar o aforismo, In re dubia, melius est verbis edicti service (Na dúvida o melhor é atender a letra da lei).

Muito pelo contrário, pois sabe-se que, na esfera da hermenêutica jurídica, a interpretação literal apenas, em quase sua totalidade, não é a mais indicada. Constitui-se como um dos elementos, mas nunca como o único, sendo a análise sistemática, a conduta mais indicada. Destarte, deve-se ir de encontro a um outro aforismo, este sim de aplicação incontestável, qual seja, Interpretatio aequior, et benignior, sumenda est ( Deve-se preferir a interpretação mais eqüitativa e mais benigna). O desiderato máximo, destes órgãos governamentais em tela, entre outros, constitui-se na proteção aos cidadãos brasileiros em condição de desfavorecimento. Ocorrendo, portanto, dúvida entre o direito e a justiça, deve-se optar sempre pela última, sob pena de estarmos a desvirtuar o papel do Estado Democrático de Direito. É certo que não se esta a defender o descumprimento da lei, muito menos a pregar as teses do direito alternativo. Mas também não pode-se compactuar com aqueles que identificam a prática do direito e a busca da justiça única e exclusivamente com a lei. Esta é mero instrumento, mas não apanágio para tudo. Daí sua necessidade de interpretação, aparecendo a figura do jurista, como canal dos anseios sociais. Leis maravilhosas com interpretes medíocres, geram sistemas moribundos. No entanto, leis não tão perfeitas sob o aspecto técnico, mas com excelentes interpretes em seu encalço, geram, quase sempre, sistemas de maior igualdade e justiça. Um aprofundamento acerca de tais questões não cabe neste trabalho. No entanto, devemos focar nossa atenção, que uma correção da lei é medida de urgência. Já tramita no Congresso Nacional, projeto de Emenda Constitucional, que visa justamente sanar tal imperfeição legislativa. Esperemos que nossos legisladores não adotem comportamento tão em voga ultimamente neste país, e, com um simples ato lastreado na amnésia, engavete o projeto de Emenda Constitucional, adiando por tempo indefinido, a solução para o problema.

Como é obvio, não há a pretensão, nestas breves linhas, de esgotar por completo o tema. É fato que o mesmo é pouco abordado na doutrina pátria, que, diga-se de passagem, já é bastante escassa, quando se trata de questões acerca da nacionalidade. Serve, portanto, como um alerta a todos, no sentido da consciência do que ocorre nesta seara, bem como, mesmo que de forma bastante tímida e diminuta, pressionar as autoridades nacionais, para que voltem um pouco sua atenção para seus súditos, não os relegando, desta feita ao nada. Pois inexiste crueldade maior, que a impossibilidade de se ter uma nacionalidade, mesmo que tal ocorra de modo passageiro. Devemos, como nação soberana que somos, acatar os princípios da Organização das Nações Unidas, e não olvidar no sentido de desempenhar o máximo de nossa capacidade, para evitar o fenômeno da Apatridia.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DO QUE VEM A SER NAÇÃO

Para que possamos avançar no estudo proposto, urge que fixemos determinados conceitos técnicos e compreendamos determinadas nuances, que na maioria das vezes, são empregadas erroneamente como sinônimas. Indo mais além, o conceito de nação finda por apresentar um caráter plurisignificante, dependendo da órbita enfocada.

Não se vai adentrar nestas breves linhas, em pormenores acerca do conceito de nação, dado que o mesmo é variável e fica ao sabor de cada um dos estudiosos que já se debruçaram sob o tema. O que precisa ficar claro é que um agrupamento de indivíduos que apresentam as mesmas origens e precedentes históricos, com unidade de território, costumes e língua, solidificados num objetivo em comum de vida e tendo consciência social é que vai caracterizar aquilo que chamamos de nação.

O que não devemos cometer de forma alguma, é o grave erro de tomar isoladamente um destes aspectos conceituais para caracterizar a nação.

Somente a raça não se afigura como sendo suficiente para dar-nos os traços delineadores do que seja uma nação. Não existe raça pura, sendo todas elas de uma forma ou de outra, fruto de miscigenação. Todos os povos terão conhecido misturas em épocas recentes ou recuadas, principalmente nos períodos longínquos e apagados da história. Esta tese já foi defendida pelo nacional-socialismo de Hitler, como apanágio para seus desvarios, acarretando conseqüências funestas e desastrosas não só para a Alemanha, bem como para toda a humanidade.

Poderíamos afirmar então que o elemento religioso é o que explica o conceito de Nação? A resposta continua sendo negativa. Basta uma observação atenta e verificamos que há Estados nos quais se professa mais de um credo religioso, não se extinguindo por conseqüência seu caráter de Nação soberana. Pode-se ser francês, inglês, alemão, português ou brasileiro, sendo católico, protestante, judeu, ou não praticando e nem acreditando em absolutamente nada. Esta pertence muito mais ao foro interno de cada um, do que fator isolado de determinação da Nação.

Muito menos vem ser a língua o agente determinador da nacionalidade, empregada aqui em seu aspecto sociológico e não jurídico. Existem Estados ou comunidades nacionais onde se falam vários idiomas. Podemos lembrar da Suíça, onde se fala o italiano, o francês, o alemão. Quem será o insano, que irá afirmar ou negar ao povo suíço sua condição de nacional. Podemos citar também o Canadá, país bilíngüe. Não será o Canadá por isto uma Nação? Certamente que é.

De tudo isto, nota-se que o conceito de Nação passa pela conjugação de todos estes fatores. Exprime muito mais um conceito de ordem moral, cultural e psicológica e até mesmo espiritual. Portanto existirá, mesmo que concentre ou falte, um ou outro, dentre os elementos apresentados.

Indo bem mais adiante, fica a advertência, que também não podemos tomar como sinônimos os vocábulos Nação e Estado. São utilizados na maioria das vezes sem precisão técnica e de forma indistinta.

Nação é o valor maior, e o Estado é forma puramente política. Uma Nação pode ou não, organizar-se como Estado. Não seria errado afirmar que o Estado é o ponto de chegado da Nação, que completa sua linha evolutiva organizando-se como tal.

O Estado é pessoa de direito internacional e constitui-se em uma comunidade política independente, estabelecido de forma definitiva em um território, tendo como instrumento de organização um governo, estabelecido preferencialmente em bases democráticas, visando o bem comum e mantendo relações com a comunidade internacional. O governo é a expressão político-administrativa do Estado. Temos então formado a tríade, Nação-Estado-Governo.

Dardeau de Carvalho(1), ao mencionar a diferença entre ambos, Nação e Estado, elabora conclusão de ser dois momentos de um mesmo fenômeno, qual seja, "a vida em sociedade".

Por conseguinte, uma Nação nem sempre estabelece uma conformação de Estado. É de fácil verificação que Estados existem, tendo várias nações em seu seio, existindo também pessoas da mesma nação vinculadas a Estados diferentes. A primeira vista parece algo bastante inusitado e de difícil compreensão, mas basta um exame acurado para vermos que assim não procede. A nação árabe, por exemplo, se divide em vários Estados. A nação judaica, por muito tempo existiu de forma a não ter, materializada, sua existência enquanto Estado soberano, pois lhe faltava um dos elementos, qual seja o território. Apesar disto, jamais poderíamos negar o caráter de nação a este povo, que por tempos afora existiu enquanto nação sem estado. O mesmo diga-se dos índios brasileiros. Cada tribo indígena, com suas características peculiares, forma uma nação, sem obviamente organizar-se como Estado, dado seu caráter embrionário. O Art. 231 da Constituição Federal de 1988 reconhece de forma implícita tal fato, senão vejamos:

"São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens."

Em conclusão, apresentando a Nação, todos os seus elementos característicos (comunhão de ordem moral, psicológica e afetiva, formando um povo, tendo território e língua), podemos afirmar que seu desencadeamento lógico será a tentativa de formação de um Estado, que precisará destas condições específicas para sua existência, estabelecendo um governo, nas suas variadas formas, que objetivará o bem comum de toda a coletividade. Quanto mais consciente e forte a Nação, mais possibilidades apresenta, de chegar a um estágio mais avançado. É verdade que este processo não se faz sem lutas e contendas. Muitas vezes chega-se a resultados positivos, outras vezes não. Temos exemplos no mundo, onde até hoje nações buscam sua afirmação, tentando materializar-se enquanto Estado e suas tentativas restam fracassadas. Vejamos o povo palestino, por exemplo, ou quem sabe o povo Basco na Espanha.

3. NACIONALIDADE

No estudo da nacionalidade, devemos compreender as duas acepções que esta palavra apresenta. A primeira é seu sentido sociológico, sendo o segundo o seu sentido jurídico.

Em sua concepção sociológica, tal palavra esta ligada a idéia de nação. É todo aquele indivíduo pertencente a uma nação, entendido este como um grupo de indivíduos que possuem as mesmas características e estão ligados por determinados laços, como explicado no tópico anterior.

Atendo-se ao sentido jurídico do termo, e é este que nos interessa em particular ao nosso estudo, o que predomina não é de forma alguma a idéia de nação, mas sim a qualidade de um indivíduo pertencer a determinado Estado. O vínculo que une determinados indivíduos a uma sociedade organizada é chamado de nacionalidade, apresentado, assim, razões de ordem eminentemente políticas para se ver materializado. Esclarecendo, cabe a cada Estado indicar seus nacionais, criando assim um elo de subordinação permanente entre ambos.

Não pertencemos àqueles, que querem defender que a nacionalidade existe por um vínculo eminentemente jurídico. É jurídico também, mas não somente. Inclusive, se constitui muito mais num vínculo político que jurídico.

É o Estado quem confere a nacionalidade, mediante determinados requisitos, daí sua força política. Tanto é assim, que pelas regras do Direito Internacional Privado, um indivíduo pode ser nacional de determinado Estado e estar submetido a leis de outro, em determinadas circunstâncias, não sendo, desta feita, o elemento jurídico o mais importante.

Como bem afirma Francisco Xavier da Silva Guimarães (2):

"Realmente, sendo a nacionalidade uma atribuição do Estado, não se considera a vontade da pessoa, mas o interesse comum do Estado. Nacionais, portanto, são as pessoas submetidas, permanentemente, à autoridade direta do Estado, às quais este reconhece direitos civis e políticos, devendo proteção além das fronteiras."

Em síntese, a nacionalidade é atributo concedido a determinados indivíduos, capaz de distingui-lo dos demais e identificá-lo com seus semelhantes sendo, fator indicativo, de que determinadas pessoas estão ligadas primariamente por um vínculo político e jurídico e secundariamente por vínculo histórico e moral a um específico Estado.

Dentro ainda do capítulo da nacionalidade, vamos diferencia-la daquilo que vem a ser a cidadania. Quanto ao primeiro, podemos estabelecer que é essencialmente o vínculo político, sem esquecer do jurídico que une determinada pessoa a um Estado, como já salientado em explanação anterior. Quanto ao segundo aspecto, qual seja, a cidadania, podemos afirmar que esta se evidencia, como sendo a concessão de direitos políticos aos nacionais de determinado Estado. Este, por razões discricionárias, dá a seus nacionais a oportunidade de intervir nos negócios públicos e até mesmo de soberania. Tem o direito de votar e ser votado, participar de concurso público, ocupar cargos privativos de nacionais, etc. Conseqüentemente os estrangeiros estão excluídos e não devem imiscuir-se em questões de ordem política, privativas de súditos de um Estado a qual não pertencem. Embora a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, assegure igualdade entre brasileiros e estrangeiros, declarando que todos são iguais perante a lei, assegura também o exercício de certos direitos privados e públicos vedados a estrangeiros, bem como legislação infra-constitucional, que estabelece em muitos casos determinados condicionamentos.

Por conseguinte, resta claro, que a qualidade de cidadão é conseqüência lógica do atributo da nacionalidade. Não pode alguém exercer em sua plenitude esta característica, se não possui o atributo da nacionalidade de forma pré-existente. Nacionalidade é pressuposto da cidadania. Condição primordial para o exercício dos direitos políticos.

Saliente-se, no entanto, que é fato verdadeiro, que podem existir nacionais que não são cidadãos, por não estarem no gozo de seus direitos políticos. Por conseguinte, é notório que a nacionalidade esta mais ligada a aspectos externos, enquanto a cidadania, volta-se para fenômenos de ordem interna.

Tema dos mais controversos, é saber se o assunto nacionalidade se enquadra dentro do Direito Constitucional somente ou se é matéria pertencente ao Direito Internacional Privado. É ou não possível seu estudo, dentro daquilo que costumeiramente convencionou-se chamar de sobredireito. Esta celeuma escapa ao objetivo do presente trabalho, preferindo este autor, se enquadrar dentro daqueles que acatam a idéia de se estudar a nacionalidade como pressuposto didático do estudo da disciplina do DIP, juntamente com a condição jurídica do estrangeiro.

3.1. NACIONALIDADE ORIGINÁRIA E SECUNDÁRIA

Distinção já exaustivamente debatida e pacífica no mundo jurídico, é lícito afirmar que a nacionalidade de ordem originária, também denominada de primária ou atribuída, é aquela de se ocorre em função do nascimento.

Já a secundária, também chamada de adquirida ou de eleição, acontece por solicitação, escolha ou opção do indivíduo, sendo aceita ou não pelo Estado, mediante o preenchimento de determinadas condições estabelecidas por este. É secundária porque ocorre após o nascimento. Ocorre em função de uma naturalização voluntária ou imposta ou em decorrência do casamento.

Podemos afirmar que esta distinção tem muito mais a ver com o tempo de aquisição da nacionalidade, do que com critérios que irão determinar a mesma.

3.2. CRITÉRIOS DETERMINADORES DA NACIONALIDADE

Os dois principais critérios determinadores da aquisição da nacionalidade, e em particular da originária, é o IUS SANGUINIS E O IUS SOLI.

O primeiro é um sistema pelo qual os filhos adquirem a nacionalidade dos seus pais. Explicitando melhor, os filhos adquirem a nacionalidade que os pais tinham a época de seu nascimento e não são afetadas de forma alguma, por eventuais modificações que estes venham a realizar na sua condição de nacionais pertencentes a determinado Estado. Também pouco importa se os pais estão realmente ligados por traços de raça ou sangue a determinado grupo. Se, possuem a nacionalidade, é isto que importa, pois transmitirão a seus filhos. Tanto é assim, que o filho do naturalizado adquire a nacionalidade do pai, mesmo estando este, ligado etnicamente a grupo diverso. Tal sistema pode gerar em alguns casos, situações embaraçosas, tal quando os pais possuem nacionalidades diferentes. Como resolver este conflito? Existem variadas fórmulas, recomendando-se um procedimento unitário, para que se evite com isso, o fenômeno da dupla nacionalidade ou do apátridia.

Propugna-se em situações específicas a atribuição da nacionalidade do pai, com direito de após a maioridade o menor optar pela nacionalidade da mãe. Críticas existem a este caminho, pois causaria discórdia no âmbito familiar. Outra solução existente é a de predominar a nacionalidade do pai, por sua maior influência na vida do filho na sociedade.

No entanto o que se observa, é que os países que adotam o Ius sanguinis, acabam por atribuir nacionalidade, se qualquer um dos pais for seu nacional.

Há severas críticas a este sistema do Ius sanguinis e são em sua maioria os países emigratórios que, mantiveram-se fiéis a este critério.

O segundo sistema é o do Ius soli, onde a nacionalidade originária se manifesta em função do lugar do nascimento. A nacionalidade dos pais, neste caso, em nada interfere. Adquirirá a nacionalidade, todo aquele que nascer no local em que consiste as fronteiras territoriais de um determinado Estado.

É adotado principalmente nos países de cunho imigratório, que tem como fulcro, uma política de integração dos filhos de imigrantes, evitando que se formem comunidades alienígenas que se eternizariam em seu território, caso adotassem sistema diverso. Objetiva-se, desta feita, integrar os que aqui nasceram, mesmo filhos de estrangeiros, à comunidade nacional.

Autores há, que ainda definem como critérios determinadores da nacionalidade o Ius domicilii e o Ius laboris . No entendimento deste autor, estes são critérios à qual poderíamos denominar de secundários. Atuam muito mais indiretamente do que de forma direta. O Ius domicilii, pode ser utilizado como requisito para concessão da nacionalidade, tanto originária como derivada, pode ser fator que vai solucionar conflito de leis (qual lei aplicável a determinado caso), mas nunca é utilizado atualmente como critério isolado, tendo uma força de natureza periférica. O mesmo acontece com o Ius laboris, que é critério favorecedor e facilitador para concessão de naturalização, por exemplo.

Modernamente, o que vem se verificando nos sistemas atuais, é que a tendência vai no sentido de se adotar um sistema misto, onde não vigore de forma absoluta nem o Ius sanguinis, muito menos o Ius soli. Agindo desta maneira, criam-se sistemas jurídicos mais flexíveis e que atendem de uma maneira bem melhor a evolução da humanidade. Os sistemas vistos sobre um único ângulo e de forma isolada, não contribuem para a prática da equidade, muito ao inverso. Fomentam situações de apatridia e polipatria, que devem ser evitadas a todo custo, tendo em mente uma ordem internacional. A maioria dos sistemas procura abrir exceções ao sistema adotado como base e, nesta linha, também, encontra-se o Brasil. A fundamental observação e que nunca é demais repetir, constitui-se no fato de que a nacionalidade fica restrita e disciplinada em cada legislação de Estado soberano, que é livre para elencar como bem quiser, suas regras.

3.3. PERDA DA NACIONALIDADE E SUA REAQUISIÇÃO

Algumas situações são capazes de determinar a perda da nacionalidade por parte daquele que a detém, seja de forma originária, como derivada. O parágrafo 4º do art. 12 da CF/88, elenca os casos de perda da nacionalidade brasileira, valendo a pena ser transcrito em seu inteiro teor, senão vejamos:

" Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I- tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

II- adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis."

No caso específico do inciso I, podemos entender que embora não mencione de forma expressa, quer ele se referir à sentença judicial que transitou em julgado. Se assim não o for, estaremos a perpetrar conduta odiosa e até mesmo afrontosa, quanto aos demais dispositivos da própria lei maior, principalmente as garantias individuais estipuladas em seu art. 5º e em especial ao inciso LVII.

Como atividade nociva ao interesse nacional, podemos entender, por exemplo, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas. Caso isto ocorra, poderá o condenado, além da perda de sua nacionalidade derivada, ser extraditado, como dispõe o mesmo art. 5º, LI da CF/88.

No que concerne ao inciso II da CF/88, entende-se que se o indivíduo por ato voluntário, adquire outra nacionalidade, perde a sua de origem, mais precisamente a brasileira. Há exceções, no entanto. Na primeira, isto não acontecerá, se o que aconteceu foi a concessão por outro Estado de uma nacionalidade originária. Temos como exemplo o caso de filhos de portugueses, que só pelo fato de serem filhos de nacional português, já detêm a condição de requerer sua nacionalidade originária, sendo considerados perante a lei portuguesa, como cidadãos natos.

No inciso II, b, da CF/88 o que se entende, é que não será perdida a nacionalidade brasileira, quando outro Estado a tenha imposto ao indivíduo em questão, por razões que estão mencionadas no próprio bojo do texto.

Perdida a nacionalidade, é possível sua reaquisição. A previsão legal está prevista na Lei nº 819/49, que tem seu nascedouro na Constituição Federal de 1946 que, no art.137, estabelecia:

" A lei estabelecerá as condições de reaquisição dos direitos políticos e da nacionalidade".

As Constituições posteriores, foram omissas no que tange a matéria, inclusive a CF/88. Apesar disto, o entendimento que predomina é que o referido diploma legal, foi recepcionado pela lei maior. Isto pelo fato da Lei nº 819/49, não tecer minúcias e nem indicar os efeitos da reaquisição.

Em relação ao assunto, há quem diga, que aquele que perdeu a nacionalidade, ao readquiri-la, recupera na sua forma originária. Outros, entretanto, afirmam que não. O que ocorre na realidade é que a Lei nº 819/49 indica um procedimento de naturalização facilitada, ou seja, dispensadas as naturais exigências da naturalização comum. Portanto o mesmo gozará de certas prerrogativas e facilidades, mas não será reintegrado na sua condição de brasileiro nato, e sim de naturalizado.

Parece-me, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, que aquele que perdeu a nacionalidade, ao readquiri-la deve retornar a sua condição originária. Se brasileiro nato era, deve retornar ao mesmo status de antes. O mesmo diga-se do naturalizado. Não há vedação expressa neste sentido. Portanto devemos aplicar o princípio geral que afirma " tudo aquilo que a lei não veda de forma expressa é permitido". Embora este princípio deva ser visto com relatividade, é pertinente ao caso em tela. É certo também que tal conduta poderá gerar distorções e estimular os mais afoitos, a pleitear nacionalidade diversa e depois de perdida a originária, tentar readquiri-la. No entanto, como é função do Estado regular a matéria, deve o mesmo ser explícito e definir quais os efeitos da reaquisição da nacionalidade em sede de legislação ordinária, evitando com isto anomalias jurídicas.

3.4. APATRIDIA E POLIPATRIA

Em conseqüência lógica, da existência dos vários critérios determinadores da nacionalidade, já expostos anteriormente, podemos notar, que isto nos levará ao estabelecimento de fenômenos que devem ser evitados e que são denominados de apatridia e polipatria. Pelo primeiro, podemos entender com sendo o nome que se dá, a situação de quem não tem nacionalidade alguma, pois nunca a teve, ou simplesmente perdeu. Quando ao segundo, realiza-se raciocínio inverso. É o caso de quem detêm mais de uma nacionalidade. Numerosos conflitos de lei podem, acarretar tais situações indesejáveis. Poderá uma pessoa ao nascer, ter duas nacionalidades, uma em virtude de sua filiação e outra em razão do local de nascimento. Poderá até mesmo existir tripla nacionalidade. Imaginemos o caso de alguém que adquira uma em razão da nacionalidade da mãe, outra em função do pai, e finalmente outra pelo fato do local de nascimento. Raciocínio inverso poderá nos levar ao fato de alguém vir a ficar sem nacionalidade. Não possuirá a nacionalidade originária, o filho cujos pais, sendo originários de um país que aplique o Ius soli absoluto, venha ele a nascer em um outro em que só se leve em conta o Ius sanguinis. Poderíamos ficar aqui, a elaborar um sem número de situações, onde por um conflito de critérios determinadores, daremos origem a tais fenômenos.

Em tese, e eminentemente do ponto de vista do direito, toda pessoa deve ter somente uma nacionalidade. Deve, gozar os direitos políticos que lhe são facultados somente em relação a um Estado em particular.

O mesmo se afirme da apatridia, que deve a todo custo, ser evitada, por meios de uniformização de legislação e por critérios interpretativos mais humanitários, tema este que será analisado mais adiante, tendo em vista que por modificações em nossa carta constitucional, acabamos por deixar nesta situação ou condição deplorável, milhares de brasileiros nascidos no exterior de pais que não estão a serviço de nenhum órgão governamental, entendido este, em seu sentido mais amplo.

Sendo um pouco mais agressivo na argumentação, é fácil de constatar, que a Constituição Federal de 1988, já modificada pela Emenda nº 3/94, acaba ferindo preceito estabelecido no art.15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, ratificada pela ONU, que expressamente diz: "Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade". É certo que na situação que será analisada de maneira mais detalhada logo adiante, não houve a pretensão expressa do Estado Brasileiro em produzir o fenômeno da apatridia. Mesmo assim, não podemos afastar a hipótese de arbitrariedade por parte deste, quando mal ou bem, deixa acontecer modificações em sua carta maior, que levarão a tal fato. Não podemos também dizer, que inexiste uma dose de arbítrio, mesmo que diminuta, pelo fato das Embaixadas, Consulados e, demais órgãos governamentais, seguirem linha interpretativa que, redundará, inevitávelmente, na desproteção de súditos seus. Portanto fica patente afronta a dispositivo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que é documento a ser seguido por todos. Mesmo que em determinadas situações constitua-se em utopia difícil de ser atingida, deve sempre ser perseguida, pois este o fim maior da humanidade.

3.5. CONDIÇÃO SUSPENSIVA DA NACIONALIDADE BRASILEIRA E OS FILHOS DE BRASILEIROS NA CONDIÇÃO DE APÁTRIDAS

Estamos adentrando agora, na seara principal do que vem a constituir o objetivo principal destas breves linhas. Para que possamos entender de forma integral a situação em análise, faz-se mister que se faça, mesmo que superficialmente, um breve apanhado histórico das modificações ocorridas no texto constitucional, mais precisamente no art.12 do referido diploma legal.

Antes da promulgação da chamada por muitos "Constituição Cidadã", qual seja, a Carta Magna de 1988, no país, vigorava ainda a Constituição Federal de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/69. Neste diploma legal, ficava estabelecido, que os filhos de brasileiros nascidos no exterior e que não estivessem estes, a serviço do Brasil, poderiam ser registrados em repartição competente no estrangeiro(Embaixadas, Consulados) e com isto obteriam a nacionalidade brasileira. Caso não fosse feito o registro, teriam que residir no Brasil antes da maioridade e alcançada esta, fazer a opção pela nacionalidade brasileira dentro do prazo de 4 (quatro) anos, para que nacionais brasileiros fossem.

Com a Constituição Federal de 1988, esta regra foi parcialmente modificada. Manteve-se a possibilidade de registro no exterior e caso não ocorresse este, por qualquer motivo, fixava a residência no Brasil, antes da maioridade, como exigência, suprimindo o prazo de 4(quatro) anos para a opção pela nacionalidade. Poderia, assim, se fazer em qualquer tempo.

Finalmente, fomos brindados com a Emenda Constitucional nº 3 do ano de 1994, que alterou novamente o art. 12 da nossa Constituição Federal. Esta veio para distorcer por completo nosso sistema. Entre outras modificações, extinguiu a possibilidade de registro no exterior de filhos de pais brasileiros que não estavam a serviço da pátria. Também modificou o prazo para residência em território nacional, não se exigindo mais, que o menor nascido no exterior, para cá viesse antes da maioridade. Agora poderá vir residir no Brasil a qualquer tempo, não existindo também tempo para sua opção pela nacionalidade brasileira, como bem já dispunha a CF/88 de forma originária.

Desta análise podemos extrair os seguintes fatos: Este autor não consegue vislumbrar razões de ordem prática que tenham levado o legislador a não mais permitir o registro em repartição competente do país no exterior. Quando assim era permitido, o registro consular dispensava a opção, pois garantia a nacionalidade exatamente no momento de sua feitura. Vale dizer que os registrados até o ano de 1994, tem validade para seu ato, sendo nacionais sem sombra de dúvida.

Os intérpretes, de forma acertada, faziam o raciocínio de que com o registro efetuado em repartição competente no exterior, os pais do recém-nascido estavam a dizer de forma expressa e não redundante, que queriam que seu rebento fosse educado segundo as normas, tradições, costumes e valores brasileiros. Estavam a manifestar perante o Estado, que em sendo brasileiros, desejavam que seu filho assim o fosse também. Evitaríamos com isto, o que, costumou-se denominar de "um estrangeiro em lar brasileiro".

Indo muito mais além, e atingindo o objetivo deste curto trabalho, evitaríamos com isto a existência de filhos de brasileiros que por golpe do destino, estariam na condição de apátridas, em virtude do país de seu nascimento, por razões outras, também não possibilitar seu registro como nacional. Resolveríamos o problema do nascimento acidental em território estrangeiro.

Certamente existirão aqueles que vão afirmar. Ora, o registro no exterior é fato que possibilita o menor ser considerado brasileiro, sem muitas vezes, ter sequer pisado em solo pátrio, desconhecendo nossos costumes e valores. Por isto, correta a medida adotada com a Emenda Constitucional nº 3/94.

Nada mais errado do que tal raciocínio. Não é pelo fato de menor ter nascido no estrangeiro e lá viver, que podemos afirmar que não possui nenhum laço com o Brasil. Certamente em sendo filho de brasileiros, estes tratarão de transmitir a ele, todos os seus valores e cultura. E algo quase impossível de se evitar. Ademais, se por livre e espontânea vontade dirigiram-se à repartição competente, é por que assim queriam que fosse. Tal assertiva, leva a valorização em demasia do critério do Ius soli. Sabemos que o Brasil, não adota e diga-se, acertadamente, este sistema em sua pureza.

Vamos admitir, somente a título de argumentação, que os defensores desta medida estivessem corretos. Será que sob o pretexto de evitarmos um mal menor, devemos criar um mal maior? Será, que somente pelo fato de não possibilitarmos que um menor seja considerado nacional, alegando motivos descabidos, iremos expô-lo a condição de apátrida caso o país de seu nascimento, não o aceite como seu nacional? Não devemos acolher este menor, seja por razões de ordem política, mas também de ordem humanitária? Não devemos seguir preceito da Declaração Universal dos Direitos do Homem e evitar a todo custo o apatridia? São perguntas que ficam no ar, para serem convenientemente respondidas pelos que pensam de forma antagônica.

Observação também pertinente a ser extraída desta modificação legislativa, que não é recente, diz respeito a não mais existência de prazo para residir no Brasil e muito menos para fazer opção pela nacionalidade.

A residência no país e sua opção por ser nacional, são condições impostas pela lei, para que se concretize por inteiro o direito de ser nacional brasileiro. São condições impostas aos filhos de brasileiros, que acidentalmente nasceram no exterior, e não estavam, seus pais, a serviço do Brasil. Desta feita, enquanto não forem legalmente cumpridas, fica o filho de brasileiro na condição suspensiva para a concessão de nossa nacionalidade. Cumpridas estas condições, será brasileiro nato em sua inteireza.

No entanto, algumas dificuldades surgem. É certo que a residência em território nacional é condição importante devendo ser exigida. Mas veja-se a incongruência do legislador e de alguns doutrinadores mais afoitos. Da forma como está estabelecida propicia, justamente, o que se queria evitar, quando foi, suprimida a possibilidade de registro de filho de brasileiro no exterior. Isto ocorre, porque uma pessoa, filha de brasileiros, que viveu a vida toda no estrangeiro, pode, mesmo que maior, vir a residir em nosso território, e fazendo a opção pela nacionalidade brasileira, assim adquirir nossa nacionalidade. É certo que enquanto não realiza esta opção, permanece em condição suspensiva de nacionalidade, não podendo invocar tal atributo. Se assim não for, vamos esvaziar por completo o instituto da opção. Se estas pessoas vêm a residir no Brasil e aqui realizam sua transcrição de nascimento e em consequência disto, já gozem dos atributos de nacional brasileiro, para que fazer a opção a qualquer tempo? Seria ato totalmente inútil e nada prático.

Mas na esteira do que antes foi exposto, cria-se outro problema. E com relação àquele que é menor, e como tal vem residir em solo pátrio? Tem ele ou não a nacionalidade brasileira? O tema é tormentoso, pouco abordado por doutrinadores, sejam eles doutos no Direito Constitucional ou Direito Internacional Privado.

A grande controvérsia reside no fato de determinarmos em que momento se constitui a nacionalidade. É no momento da opção ou não?

Para que a opção seja exercida, deve o requerente ser totalmente capaz e realiza-la perante um juiz federal. A capacidade civil no Brasil é alcançada aos 21(vinte e um) anos de idade, ou aos 18(dezoito) anos, quando emancipados.

Ora, durante este lapso temporal, o menor, filho de brasileiros nascido no exterior, mas que aqui veio residir, será considerado nacional? Fica ele, como bem diz o jargão popular, entre a "cruz e a caldeirinha". Como é menor, não pode fazer a opção, no entanto já reside em território pátrio, assimilou valores nacionais, culturais e históricos, quer por conta própria, no convívio com os demais, quer por lição dos pais.

Aqueles que defendem que a nacionalidade só é efetivamente constituída no momento da opção, negam a este menor o atributo de nacional brasileiro. Com isto, joga-se este menor na condição de apátrida, se o mesmo não possui nacionalidade diversa.

Destarte, por este entendimento, temos dois casos em que poderão existir menores que apesar de filhos de brasileiros, serão apátridas.

O primeiro deles, é quando nascem no exterior, filhos de pais brasileiros que lá trabalham, mas não a serviço do Brasil, e necessitam estar lá residindo em virtude de ocupação paterna e este país não possibilita a concessão de nacionalidade a este pequeno brasileiro, órfão de ambos os Estados. Isto não é fato tão raro como aparenta ser. Muitos brasileiros trabalham no exterior e tem a natural pretensão de regresso. E não se diga que todos que estão nesta situação estavam em absoluta miséria e recorrem a países outros, na esperança de dias melhores. Muitos lá estão porque oportunidades de trabalho melhores surgiram. Num mundo globalizado o intercâmbio de pessoas será cada vez mais freqüente. O acesso a novas informações e tecnologia é dever de todos. Portanto lá vão, porque assim o quiseram ou foram "mandados" por seus patrões. É o caso, por exemplo, dos jornalistas e repórteres, que constantemente circulam pelo mundo, sendo correspondentes internacionais de seus veículos de comunicação originários.

O segundo caso de apatridia, seria o gerado em função do mesmo fenômeno anterior, mas o menor já se encontra residente em solo pátrio e como tal, por sua condição de absoluta ou relativa incapacidade não pode exercer a opção pela nacionalidade brasileira.

Se assim entendermos, pouco adiantou sua vinda para território nacional. Mesmo que disséssemos. Há uma diferença, nesta situação! Tem ele a condição suspensiva da nacionalidade. Ora, tal assertiva em nada difere do item anterior, ou seja, do caso do maior que residiu a vida toda em país alienígena e, vindo a residir no Brasil, não exerceu a opção pela nacionalidade, pois aí também vigora a condição suspensiva da mesma. No entanto, nesta hipótese, ainda existe um grau de coerência, pois tem o maior condição de exercer a opção pela nacionalidade brasileira. Se não o faz é porque não quer, merecendo permanecer em condição suspensiva de nacionalidade. Não é este o caso do menor que aqui reside, mas não exercita a opção por absoluta incapacidade. No mais, em termos práticos, a condição suspensiva de nacionalidade, não confere direitos de uso, gozo e fruição da nacionalidade em sua inteireza. Simplesmente terá um registro nacional, mas certamente com observação de que sua nacionalidade depende de materialização destes dois requisitos, qual seja, residência e opção. O autor deste sucinto ensaio defende a tese, que o que ocorre nesta situação em termos práticos, é uma verdadeira apatridia, como logo adiante será analisado.

Entretanto, se por linhas outras, chegarmos no entendimento de que não é na opção que se constitui de forma efetiva a nacionalidade, ou seja, negarmos o efeito constitutivo deste instituto, a resposta será outra bem diversa.

Ocorre que em assim sendo, teremos que basta para o menor, a concretização de um dos requisitos listados na Constituição Federal, para que lhe seja concedida a nacionalidade. Terá, com é obvio, ser filho de brasileiro nascido no exterior, sendo este, filho de pais que não estavam a serviço do país, bem como lhe ser negada outra nacionalidade, qual seja, a do Estado em que nasceu.

Portanto no caso do menor, vindo este a residir no Brasil, terá sua nacionalidade garantida, mesmo que não possa realizar a opção. Será considerado brasileiro nato, não pairando sobre o mesmo nenhum tipo de óbice.

No caso do maior, a interpretação não deve ser esta. Tem ele que preencher as duas condições, residência e opção pela nacionalidade. Isto se deve ao fato, como já salientado antes, de que possui plena capacidade para assim proceder. Mesmo porque, se até a data de tal ocorrência, a condição de apátrida não lhe incomodou, poderá permanecer assim, caso não lhe agrade realizar a opção pela nacionalidade brasileira.

Hipótese esta, de difícil assimilação e mencionada somente como exercício didático. O que importa ser salientado, é que nesta situação, tem o indivíduo total possibilidade de modificar para melhor sua condição original. O mesmo não ocorre com o menor, se por ventura entendermos que é o instituto da opção, requisito fundamental para constituição da nacionalidade.

No encalço de tal assertiva, enquanto o menor aqui residente não efetiva sua opção pela nacionalidade brasileira, fica em suspenso sua nacionalidade, até que assim proceda. Efetivando esta medida, em momento oportuno, sua condição de brasileiro nato esta garantida.

Com isto, podemos notar, que no caso de quem vem residir em solo pátrio, antes da maioridade, terá que fazer a opção somente como ato confirmatório, e não constitutivo. É fato que isto esvazia sobremaneira o instituto, mas podem ser estudados mecanismos legais, para que isto não ocorra, com o estabelecimento de algumas sanções de ordem secundária, mas nunca com a não possibilidade de exercício da nacionalidade. Em sede de legislação infraconstitucional, certamente tais medidas podem ser adotadas, desde que anteriormente, em função de Emenda Constitucional, o texto modificado assim o permita.

Tratando-se daquele que vem a residir em solo pátrio já atingida a maioridade, deve ser considerado o instituto da opção não de forma meramente confirmatória, mas sim, constitutiva dada às diferenças abordadas. Enquanto não realiza a opção, permanece em condição suspensiva para concessão da nacionalidade brasileira. Assim deve ser, sob pena de esvaziarmos inutilmente a mesma. Se na hipótese anterior, tal medida se justifica, na presente não acontece o mesmo. Ademais, mesmo no exemplo do menor que vem residir antes da maioridade no Brasil, com as medidas de caráter secundário que podem ser veiculadas, após minucioso estudo, preservar-se-á o instituto da opção.

Deve permanecer cristalino, na mente daqueles que lêem este trabalho, que há quem afirme, que no caso do filho de brasileiro, nascido no exterior de pais que não estavam a serviço do Brasil, e que não possuem nacionalidade do país onde nasceram, desde que venham a residir no Brasil, antes da maioridade, que estes são brasileiros sim. O que ocorre com os mesmos, é que paira sobre eles a condição suspensiva da nacionalidade, pois não exerceram o segundo requisito, qual seja, a opção.

Sejamos realistas e práticos. O objeto último do direito é a prática da justiça. Devemos evitar a todo custo elucubrações eminentemente teóricas e distanciadas do que vem a ser o mundo verdadeiro.

Formalmente seriam estes menores, atingidos pelo golpe do destino e considerados brasileiros. Mas, substancialmente, são apátridas.

Quanto aos que continuam a residir no exterior, não paira dúvida nenhuma, são realmente apátridas, não cumprem nenhuma das condições estabelecidas na lei brasileira e não possuem outra nacionalidade da qual recorrer.

Já os que aqui residem, embora preencham uma das condições, qual seja a residência, permanecem na qualidade de optantes. Enquanto tal, estão privados de uma série de direitos civis e políticos no Brasil. Não podem votar e ser votados, por exemplo. Surgirão alguns e dirão. Mas tem os mesmos, direito ao passaporte brasileiro! Certamente que sim, mas neste é indubitável, que também constará sua condição de não nacional enquanto não forem cumpridos os dois requisitos exigidos pela Constituição Federal.

Ademais, com este tipo de legislação, estamos estimulando a prática delituosa, a conduta criminosa e a margem da lei. Infelizmente afigura-se como uma prática comum, registrar o filho, como tendo nascido no Brasil, para fugir destes problemas burocráticos que a lei impõe a seus nacionais. Preferem os súditos de um país, onde a lei não reflete a realidade, o cometimento do crime de falsidade ideológica, por ser mais prático. Muitas das vezes suborna-se o Oficial de Registro, ou até mesmo este, vendo a situação esdrúxula que se cria, "sugere" que assim se proceda.

A situação é tão fora do contexto real, criando um constrangimento tão grande, que hoje, diante deste quadro relatado, é mais fácil e rápido a um estrangeiro naturalizar-se brasileiro, do que um filho de brasileiros, nascido no exterior, garantir sua nacionalidade. Para um estrangeiro naturalizar-se brasileiro, basta que aqui resida por 15 anos, na forma do art.12, II, b da CF/88. Isto sem contar aqueles que são originários de países de língua portuguesa, que necessitam apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral, como bem dispõe o art.12, II, a da CF/88.

Desta feita, o fato de estarem estes menores sob condição suspensiva, de nada adianta. Em termos práticos, são apátridas infelizmente.

4. CONCLUSÃO

O que se teve em mente, quando da elaboração destas breves linhas, foi clarear um pouco mais, um assunto que certamente não é novo, mas que por razões outras, não é abordado como deveria.

Todos os autores que em algum momento resolveram dedicar seu precioso tempo na reflexão do tema em questão, ou passaram ao largo do que aqui foi abordado, ou simplesmente mencionam o problema de forma muito leve, deixando ao desamparo, os que neles buscam respostas para seus problemas de ordem prática.

Sem pretensão alguma de realizar nestas breves linhas trabalho de monta, não negamos também ao mesmo, seu inegável peso, na medida em que possa contribuir para novas interpretações acerca do tema, por parte de todos àqueles que operam no direito, bem como de ajudar aos leigos em suas dúvidas de ordem prática.

Fica a esperança que o projeto que tramita no Congresso Nacional, visando fazer alterações na Constituição Federal em sede de nacionalidade, resolva tal celeuma e se possível dentro de exíguo espaço de tempo. Só assim poderemos dizer que o direito acompanhou a realidade. Esperemos que a mente de nossos legisladores, não se esqueça de ouvir o eco do social, que anseia por algo na linha do que aqui foi retratado.

Destarte, também devemos dizer, que a lei não deve privilegiar a desigualdade e muito menos estimular a fraude. Como esta brecha existe no ordenamento, tratemos de corrigi-lo de imediato.


NOTAS:

Derdeau de Carvalho, Nacionalidade e Cidadania, Forense,1956,p.49
Francisco Xavier da Silva Guimarães, Nacionalidade – Aquisição, perda e reaquisição, Forense, 1995, p.2

BIBLIOGRAFIA

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RECHSTEINER, Beat Walter- Direito Internacional Privado-Teoria e Prática, 2ª edição, RJ, Saraiva, 1998.

SILVA, José Afonso da- Curso de Direito Constitucional Positivo, 11ª edição, RJ, Malheiros, 1996.

SILVIO, Motta & DOUGLAS, William- Direito Constitucional para Concursos Públicos, 4ª edição, RJ, LEUD, 1998.

Fonte: Escritório Online


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