1. Introdução
As novas perspectivas delineadas pela Lei de Responsabilidade Fiscal revelam que ao ordenar a despesa o gestor público estará dando fiel cumprimento à vontade do povo - cristalizada pelos seus legítimos representantes na lei Orçamentária Anual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no Plano Plurianual, e contribuindo de forma efetiva para a redução da dívida pública e a inserção do Brasil em plano mais elevado, rumo às grandes nações.
Essas promissoras perspectivas entretanto, podem muitas vezes ficar comprometidas pela ação de maus gestores, nem sempre na função do ordenador de despesas, mas na maioria delas na condição de superiores hierárquicos, ocupantes de cargos políticos, ainda acostumados às benesses do Direito e à crença de não se sujeitarem às prescrições legais, como aquelas previstas na Lei que criminalizou as condutas da lei de Responsabilidade Fiscal. O fato é que mesmo em acatamento de ordem superior, o ordenador de despesa poderá ser penalizado, respondendo solidariamente pela despesa ilegal. Tomadas as devidas precauções, todavia, o fato poderá ser alegado como atenuante ou mesmo excludente da responsabilidade, juntamente com outros fatos, abaixo descritos.
2. Ordem ilegal
Antes de ordenar a despesa, deve o agente verificar se há norma legal que a autorize (I). Recomenda-se que seja agregada na rotina, especialmente para os que não trabalham em sistemas informatizados como o SICAF, da esfera federal, ou sistema similar, a instituição de formulários com campo próprio para registrar o amparo legal da despesa.
Estando o ordenador de despesas inserido na estrutura administrativa do órgão e, portanto, sujeito a hierarquia superior, poderá ocorrer de receber determinação de legalidade duvidosa. Juridicamente, como servidor, o ordenador de despesas só pode recusar-se ao cumprimento de ordem manifestamente ilegal (II). Desse modo, diante da dúvida deve o ordenador de despesas dar cumprimento à ordem; o Direito só autoriza a descumpri-la quando a ilegalidade for manifesta, evidente, de percepção elementar.
Nada obstante, em tais hipóteses, como em outras, também é dever do ordenador de despesas registrar que pratica o ato em acatamento a ordem superior - se possível obtendo a determinação também escrita, não sendo recomendável o simples de ordem, - e alertar a autoridade para a possível, no caso de dúvida, ou manifesta ilegalidade.
Quando houver registro da ordem escrita, em que a ilegalidade não for manifesta, e tendo o ordenador de despesas informado à autoridade superior a respeito dessa circunstância, não se lhe pode imputar responsabilidade. Devem os órgãos de controle dirigir-se ao superior hierárquico e citá-lo para que se consolide o acatamento dos princípios da ampla defesa e do contraditório e, diante das razões, então, sim, imputar a responsabilidade.
Em se tratando de acatamento de ordem manifestamente ilegal, provado que o subordinado procedeu em acatamento à ordem, impõe-se a responsabilidade solidária na reparação da lesão, se houver. Independentemente do dever solidário na reparação do dano (III) , caso venha a ser imputada multa pelo Tribunal de Contas, também serão solidários, chefe e subordinado, na obrigação de pagá-la. Sob o aspecto criminal, as noções de partícipe, co-autor e concurso de pessoas já estão há muito assentada na doutrina e na jurisprudência, permitindo que também sejam utilizadas para a responsabilização do ordenador de despesas e seu superior hierárquico.
3. Excludentes de responsabilidade
Outros fatos poderão também excluir ou simplesmente atenuar a responsabilidade do ordenador de despesas diante das prescrições da Lei n.º 10.028/2000 ou mesmo perante as Cortes de Contas. São eles:
a) ausência de alerta pelos Tribunais de Contas
A Lei de Responsabilidade Fiscal obriga os Tribunais de Contas em determinadas situações, - sem prejuízo do poder que já possuem de sustar a execução de ato, requerer a sustação de contrato, e aplicar penalidades, - alertar a autoridade que atingir determinados limites na execução de despesas de alguns atos (IV).
Caso a irregularidade ou o crime estejam associados à ocorrência de motivos que exigem prévio alerta, pode a autoridade apontar a falta de alerta em sua defesa, como atenuante de responsabilidade.
b) falha estrutural e a inexigibilidade de outra conduta.
Permanecem válidas, mesmo na Lei de Responsabilidade Fiscal, na apuração de responsabilidade no âmbito administrativo, as alegações de defesa de falha estrutural (V) , - quando a irregularidade decorre das condições estruturais do órgão, comprovadamente invencível pela boa intenção do agente, - e inexigibilidade de conduta diversa, - quando pelas condições da ocorrência do ato não se poderia exigir que o agente tivesse outro comportamento.
c) ausência de dolo
É regra geral do Direito Penal (VI) que, salvo disposição legal em contrário, não se pune o crime praticado na modalidade culposa. Como a maioria das condutas criminalizadas pela Lei n.º 10.028, de 19 de outubro de 2000 não prevêem a forma culposa, servem de defesa o cometimento do ato por negligência, imprudência e imperícia
Em alguns casos, porém, poderá ocorrer de a alegação de imperícia - .falta de conhecimento teóricos ou práticos - agravar a situação da autoridade superior que procedeu com culpa in eligendo (VII) à desginação do ordenador de despesa. Impõe-se por esse motivo cautela na alegação.
d) recursos de convênio ou de transferências
Em algumas oportunidades a Lei de Responsabilidade Fiscal veda a realização de despesa sem a existência do correspondente recurso financeiro. Quando porém esse depender de repasse, - seja por força de convênio ou outro instrumento, - é possível ao ordenador apontar como excludente da responsabilidade pela infração, a culpa de terceiro, que estando sujeito ao dever do repasse, seja por força de lei ou de contrato, omitiu-se.
e) ausência de assistência técnica
A omissão da União na prestação de assistência técnica, no caso particular de Municípios, prevista no art. 64 da Lei de Responsabilidade Fiscal, também pode ser alegada como atenuante da irregularidade.
4. conclusões
Embora a Lei de Responsabilidade Fiscal tenha atribuído maior nível de responsabilidade ao ordenador de despesa, o fez na mesma medida em que concedeu-lhe maior valorização Sua atuação, agora, afeta diretamente a imagem do órgão e de todos os superiores hierárquicos, devendo, por isso mesmo, ser companhada da disponibilização dos recursos materiais e humanos e da distinção remuneratória para que esses agentes possam efetivar com competência os comandos impostos como paradigma de ação e conduta pela nova norma.
Evidentemente que, a despeito da maior responsabilidade do ordenador, no descumprimento das regras impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, as circunstâncias e os fatos do cotidiano poderão permitir a alegação de condutas que justifiquem a irregularidade ou impeçam a penalização do ordenador de despesas, tudo dependerá, entretanto, do seu grau de comprometimento.
Notas do texto:
I - A Lei n.º 4.320, de 17 de março 1964 , estabelece: Art. 75. O controle da execução orçamentária compreenderá:
* a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;
* a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos;
* o cumprimento do programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços.
II - As normas que regulam os deveres costumam dispor como a Lei n.º 8112/90, no art. 116. São deveres do servidor: ... IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
III - Art. 159 e 1.518 do Código Civil Brasileiro.
IV - art. 59, § 1º, da Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000.
V - Para maiores detalhes, consulte Tomada de Contas Especial, 2ª Ed. Ed. Brasília
Jurídica, 1998, P. 125 e 358/359
VI Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
VII - É a culpa do agente que escolhe mal o servidor para exercer determinada função ou encargo. Para maiores detalhes consulte Tomada de Contas Especial, 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 99.
Fonte: Escritório Online
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