1. DEFINIÇÃO
É a ciência dada a cada litigante dos atos praticados pelo Juiz e pelo adversário; a qual demonstra o caráter de bilateralidade da relação processual.
A Professora Ada Pellegrini Grinover conceitua:
“Entende-se, assim, respeitando o principio do contraditório quando se dá a todas as partes a oportunidade que compareceram em Juízo e ofereçam as suas razoes, ou permaneçam inativas, depende de sua livre determinação.”
Giuseppe Tarzia em seu artigo ‘O Contraditório no Processo Executivo’ flexiona:
“Garantia fundamental de justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo o qual as partes devem ter oportunidade de expor ao Juiz as suas razões antes que ele profira a sua decisão.”
Desta forma, o contraditório depende da prévia garantia de igualdade, relacionando-se com o principio da isonomia; na qual devem ter tratamento igualitário, no caso de execução, tanto exeqüente quanto executado; possuindo as mesmas oportunidades para dissipar em Juízo, como por exemplo, o direito de ser ouvido, de produzir provas, direito de recorrer e propor medidas incidentais.
2. CONSTITUCIONALIDADE
O principio do contraditório está regulado pela Constituição Federal, no inciso LV do artigo 5º, bem como a inobservância do mesmo pelo magistrado, decorre a inconstitucionalidade, caracterizando a nulidade dos atos subseqüentes praticados.
3. EXECUÇÂO
É muito discutida a incidência do contraditório na execução; mas atualmente encontra-se substrato da ocorrência deste principio, visto que o contraditório tem grande relevância para o direito processual que certos autores chegam a afirmar que só existe processo quando incide aquela garantia.
Quem atribuía ao processo de execução a não ocorrência do contraditório dá atenção, certamente, ao caráter prático e material e da atividade do Juiz, à desigualdade das partes, à função meramente informativa e, portanto, de colaboração, em relação ao Juiz , que audição das partes, principalmente do devedor, da execução.
Nesta vertente de pensamento, encontra-se o posicionamento de Satta que sustenta:
“Não precisa do contraditório, desenvolve-se ‘inaudita altera pars’, tem caráter unilateral, seja porque a ação executiva se concretiza em atos de imediata agressão ao patrimônio do devedor, seja porque o devedor, mero sujeito passivo da execução, não está diante do seu credor, como sujeito de um conflito jurídico, mas como portador de um interesse econômico.”
Este posicionamento, que nos parece correto, contrapõe-se com a opinião de Francesco Carnelutti, a qual aduz o seguinte:
“A função executiva, ainda que não se cinja à tarefa de declarar, que é própria do Juiz, deve fazer continuamente referencia à lei, e por isso, acima de tudo, conhecer os fatos porque a participação de outra parte na ação é tão preciosa no processo executivo, quanto no de cognição, ainda que no primeiro caiba somente ao credor o podeer de promover o processo.”
Carnelutti, portanto, acentuou o entendimento da pertinência do Contraditório na execução, concluindo que há bilateralidade na função executiva, atribuindo-se ao devedor a qualificação de parte, não só no sentido material, como também no sentido processual.
Liebman sustenta entendimento semelhante, visto que afirma não haver contraditório na execução. Refere-se ao contraditório sobre o direito do credor, estampado no titulo, que só pode ser objeto de discussão em novo processo de cognição de caráter incidente, a que os embargos do devedor dão lugar. No âmbito do processo da execução, porém, possui o executado uma série de direitos e garantias decorrentes do principio de que a execução deve ser pelo modo menos gravoso ao devedor. Sepultando no passado os excessos e arbitrariedades cometidos contra o devedor – sua pessoa e seu patrimônio – a estrutura legal do processo de execução moderno investe ao executado, como sujeito da relação jurídica processual, de poderes e faculdades que lhe permitem impedir que a execução extravase os seus limites e objetivos, o que faz com que os processualistas mais atentos identifiquem a existência de verdadeiro contraditório.”
Há ainda aqueles que rejeitam a idéia, reconhecendo a aplicabilidade do principio, só quando o Juiz da execução deva resolver questões de oportunidade atinentes a própria execução.
Para Tarzia, o principio do contraditório tem dois aspectos (informação de outra parte e possibilidade de reação desta ultima) concluem que a exigência de informação é largamente atendida nos processos executivos, enquanto que o problema da reação faz com que se configure sempre um outro processo de cognição.
Desta forma, o contraditório executivo vem sendo definido como parcial em relação aos temas submetidos ao diálogo entre as partes e as providências do Juiz da execução; sendo excluídos temas como fatos constitutivos, modificativos, impeditivos e extintivos do direito incorporado ao titulo executivo; sendo atenuado os limites dos poderes das partes.
Assim salientamos que o equivoco da antiga afirmação de que não haveria contraditório na execução residia em não se perceber que o que não existe é discussão quanto ao mérito do credito do exeqüente, ou seja, o Juiz não investiga, dentro da execução, se o exeqüente tem ou não razão quando afirma que possui o credito; pois esta discussão já teria ocorrido em ação anterior, em que houve a condenação, ou acontecerá em embargos do devedor.
Desta forma, podemos exemplificar a ocorrência do contraditório no processo executivo, com as seguintes situações:
1. Bem penhorado recebe avaliação inferior à correta, não é necessário que o executado aguarde o ‘momentum’ dos embargos à arrematação, que levaria seu pedido como letra morta, este poderá suscitar a questão antes mesmo da alienação judicial do bem;
2. O executado pode suscitar as questões que o Juiz poderia até conhecer de oficio, como, pressupostos processuais, condições da ação, validade dos atos do processo de execução; por meio de exceção de pré-executividade (antes da constrição de qualquer bem do devedor) ou embargos do devedor (após a penhora de bens do devedor).
3. Os defeitos de jurisdição: a incompetência, a litispendência, a continência, a ilegitimidade processual, também podem ser alegados pelas partes no exercício do contraditório; sendo limitado a atividade do processo de execução.
4. Nas quais as partes devem ser ouvidas, antes que se disponha sob a conversão ou sobre a redução da penhora ou sobre a eliminação, em decorrência de oposição do devedor, acumulação de meios de expropriação, e ainda, as partes devem manifestar-se quando o Juiz deliberar a respeito da oferta na venda imobiliária sem leilão, ou no caso de ordenar o leilão.
5. Quanto aos meios que podem ser pleiteadas tais prerrogativas em nosso ordenamento, são: Exceção de Pré-Executividade (impugnação da validade da relação processual); Embargos do Devedor (executado impugna a pretensão crediticia do exeqüente e a validade da relação processual executiva); Embargos à Arrematação (para impugnar atos em relação ao leilão ou hasta pública); Embargos de Terceiro (quando a responsabilidade patrimonial pela divida alcança bens de terceiro); Mandado de Segurança (na existência de direito liquido e certo); Ação Declaratória Negativa de Titulo na pendência do processo executivo; Ação Anulatória e Medida Cautelar (que é amplamente rejeitada pela jurisprudência).
Outro aspécto que devemos ressaltar consiste em algumas divergências no contraditório no processo de execução; como é o caso da execução contra a Fazenda Pública, desvinculando seu aspecto isonômico, em virtude da diferença dos prazos concedidos a Fazenda Pública; onde vemos ferida a igualdade.
4. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
Quanto a constitucionalidade de algumas medidas que ferem o principio do contraditório no processo de execução, realizamos as seguintes considerações:
Arresto – pois o devedor poderá não esta se ocultando do oficial de justiça, mas poderá estar em viagem, ou ausente de seu domicilio, no período procurado, por algum motivo justificável;
Tutela Antecipada nas execuções das obrigações de fazer ou não fazer – se concedida antes da contestação, é inconstitucional porque esta liminar tem caráter de sentença provisória;
Liminar inaudita altera pars – Medidas Cautelares – é constitucional, pois a oportunidade de defesa surge após o seu conhecimento, perfazendo o contraditório; bem como estas liminares têm caráter provisório e não definitivo;
Curador Especial – art. 9º II CPC - é constitucional, pois o réu citado por hora certa ou edital, pode não ter conhecimento da execução, sendo prudente a nomeação de curador para assegurar o direito de defesa do devedor.
5. BIBLIOGRAFIA
CARNELUTTI, Francesco – Sistema Del Diritto Processuale Civile – Ed. Cedam – Padova – 1939.
CHIOVENDA, Giuseppe – Instituições de Direito Processual Civil – Tradução J. Guimarães Menegale – editora Saraiva – 3ºVolume – São Paulo, 1942.
LIEBMAM, Enrico Tullio – Manual de Direito Processual Civil – 2º edição – Trad. De Candido Rangel Dinamarco – Ed. Forense. Rio de Janeiro, 1985 – Volume I.
REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Nº 19 – páginas 21/38 – Dez/1981 – “O Principio do Contraditório” – Candido Rangel Dinamarco.
REVISTA DE PROCESSO Nº 28 – página 55/85 – “O contraditório no Processo Executivo” – Giuseppe Tarzia – Tradução: Thereza Celina de Arruda Alvim.
REVISTA DE PROCESSO Nº 74 – página 20/39 – “Princípios Constitucionais do Processo” – Angélica Arruda Alvim.
Fonte: Escritório Online
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