Preliminarmente impende ressaltar que para a abordagem do tema em epígrafe é imprescindível ter em vista o direito assegurado nos arts. 6º e 196 da Carta Constitucional, que assim dispõem:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde ...”
"Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado...”
A assistência à saúde do servidor e de sua família constitui um dos benefícios previstos na Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dentre outros compreendidos no PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR a que se referem os arts. 183 e 230 da indigitada lei, e será proporcionado nos termos e condições definidos em regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
As questões de gestão da Seguridade Social precisam ser percebidas pelo sistema político como um ingrediente especial e estratégico diretamente relacionado com as próprias condições da política governamental, que deve voltar-se para a valorização do servidor público.
É necessário um diagnóstico mais criterioso da realidade, e a proposição de ações imediatas, visando a regulamentação do Plano de Seguridade que no conjunto contemple uma digna assistência à saúde aos servidores civis, tendo em vista que a União vem recolhendo as contribuições mensais sem a devida contrapartida dos serviços inerentes ao benefício.
No que diz respeito à inexistência da lei criadora do Plano de Seguridade Social do Servidor - PSSS, valho-me da judiciosa decisão liminar deferida pela Dr.ª Selene Maria de Almeida, Juíza Titular da 4ª Vara Federal de Brasília, nos autos da Ação Ordinária nº 96.26668-9, publicada no DJ, Seção 2, de 20.2.97, pp. 8261 a 8263, verbis:
D E C I S Ã O
A Associação dos Juizes Federais do Brasil ajuíza ação de procedimento ordinário, com pedido de antecipação de tutela, contra a União Federal.
Diz:
“A autora trata-se de uma sociedade civil criada em 20/09/72, integrada por Juizes Federais, e dispondo, dentre suas finalidades, da defesa dos “legítimos interesses dos seus associados”, podendo, para tanto, “representar em Juízo e fora dele, os associados, na defesa dos INTERESSES DA CATEGORIA”, conforme se observa pelas disposições contidas no art. 2º, “a”, e 3º “f”, respectivamente, do seu Estatuto, junto à presente, por cópia (doc. 1). Tal situação, diante do objeto desta ação, que visa resguardar direito da categoria - consubstanciado em não pagar exação indevida, incidente sobre a remuneração dos Juizes Federais -, e portanto, encontrando-se a autora na defesa de sues direitos institucionais, está a retratar autêntica legitimação ordinária, e para a qual, como cediço, faz-se desnecessária a expressa autorização de cada um dos associados, conforme a mais abalizada e atual posição doutrinária e jurisprudencial, como se infere do julgamento no Recurso Extraordinário 181.438/SP, relator o Exmº Sr. Ministro Carlos Veloso, publicado no “Informativo STF”, nº 40, DJU/I de 21/08/96, por cópia em anexo (doc. 2) “Ada Pellegrini Grinover, forte em moderna tendência doutrinária que vê, na legitimação ordinária, consoante se pode ver de estudos e trabalhos de Vicenzo Vigoriti, José Carlos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe e da própria Ada Pelegrini Grinover, leciona: ‘De modo que, caso a caso, dever-se-á verificar se a entidade age na defesa de seus interesses institucionais proteção ao ambiente, aos consumidores, aos contribuintes, por exemplo e nestes caso a legitimação seria ordinária; ou se atua no interesse de alguns de seus filiados, membros ou associados, que não seja comum a todos, nem esteja compreendido em seus objetivos institucionais: neste caso, sim, haveria uma verdadeira substituição processual”.
E, ainda que assim não se entenda, admitindo-se versar o caso dos autos de legitimação extraordinária, a autora faz-se legitimada à propositura de ações judiciais em nome de seus associados como substituta processual, em estrita consonância com o disposto no art. 8º, III, da Constituição Federal - por oportuno, note-se que as disposições contidas no art. 8º alcançam não só aos Sindicatos, mas, também, às associações profissionais, de acordo com o “caput” do artigo - e dispondo de expressa autorização para esse fim, consoante termos constitutivos do seu Estatuto - art. 3º, “f” - como acima assinalado.
DA COMPETÊNCIA
A competência da Justiça Federal de 1ª instância resta firmada em face da decisão proferida pelo eminente Ministro Celso de Mello, Vice-Presidente do STF, no exercício da Presidência, quando examinando a ação originária nº 452-7, oriunda do Estado de Mato Grosso, proposta pelo Ministério Público Federal contra a União - na qual discute-se o aumento salarial de todo o setor público em janeiro de 1996 -, entendeu que a jurisprudência daquele Egrégio Tribunal, ao interpretar o preceito constante do art. 102, I, alínea “n”, da Constituição Federal, firmou-se no sentido de não reconhecer a competência daquela Corte “sempre que a controvérsia envolver vantagens, direitos ou interesses comuns à magistratura e às demais categorias funcionais” (DJU/I de 05/08/96, pág. 26258. (doc. 3).
Daí resulta que, mesmo havendo interesse dos membros da magistratura no desfecho da causa, se esse interesse é comum a outras categorias funcionais, como é o caso dos autos, a competência restaria prejudicada, fixando-a nesta sede para fins de apreciação e julgamento do feito, ‘eis que a situação jurídica aparentemente constatável na espécie concerneria dos servidores públicos federais’, como bem observou o eminente Ministro Celso de Mello.
BENEFICIÁRIOS DA AÇÃO
A presente ação, dada a sua natureza coletiva, tem por objetivo alcançar a cada um dos magistrados federais associados da AJUFE (Juizes Federais de 1ª e 2ª instância e ex-Juízes Federais que atualmente são Ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal) e que se encontram suportando indevidamente o desconto previdenciário em sua remuneração na forma e critérios estabelecidos pela MP 560/94, e nas demais que a sucederam, sendo despicienda a nominação individualizada de cada beneficiário, dado que os efeitos do êxito da ação poderão ser alcançados com a mera ciência da decisão respectiva aos Presidentes dos Tribunais aos quais se encontrem vinculados aqueles magistrados.
DOS FATOS
Os magistrados federais estão sujeitos ao desconto previdenciário nos mesmo moldes e critérios estabelecidos para os servidores públicos federais, conforme comprova a declaração do TRF/1ª Região, anexa à presente (doc. 4).
A contribuição social em comento encontrava-se amparada, até 30/6/94, pela Lei 8.688, de 23/7/93, que alterou o § 2º do artigo 231, da Lei 8.212/91, e fixou as alíquotas da referida exação em uma progressão percentual de 9% a 12%. Após aquela data deveria entrar em vigor nova lei, dispondo sobre o Plano de Seguridade social do Servidor, sua gestão e custeio, com a fixação das respectivas alíquotas, consoante expressamente previsto no § 2º do artigo 2º, da mencionada Lei 8.688/93.
O Presidente da República, em 28/12/93, chegou até mesmo a encaminhar Projeto de Lei ao Congresso nacional, dispondo sobre a matéria, pela Mensagem 1068, e que tomou naquela Casa o n° 4379, de 1994. Todavia, pela Mensagem 836, o próprio Presidente da República solicitou a retirada do referido Projeto de lei.
Em face disso, e dada a vigência temporária da lei 8.688/93, até 30/6/94, a seguridade social do servidor público, aí incluídos os magistrados federais, passou, a partir de 1º/7/94, a ter o seu custeio disciplinado por medidas provisórias, iniciando-se pela MP 560, de 26/7/94, cujo artigo 1º dispôs: ‘A contribuição mensal do servidor ativo, incide sobre sua remuneração (...) e será calculada mediante aplicação das alíquotas estabelecidas na tabela a seguir (...)’.
Tal situação observa-se até a presente data, com as subseqüentes reedições daquela norma, pelas MP’s 591, de 25/8/94; 628, de 23/9/94; 668, de 21/10/94; 724, de 18/11/94; 778, de 20/12/94; 844, de 19/10/95; 904, de 16/02/95; 946, de 16/3/95; 971, de 12/04/95; 996, de 11/05/95; 1022, de 08/06/95; 1045, de 29/07/95; 1071, de 28/08/95; 1098, de 25/08/95; 1130, de 26/09/95; 1163, de 26/10/95, 1198, de 24/11/95, 1234, de 14/12/95; 1271, de 12/01/96; 1310, de 09/02/96; 1350, de 12/03/96; 1392, de 11/04/96; 1434, de 09/05/96; 1482, de 05/06/96; 1482-25, de 04/07/96; 1482-26, de 01/08/96; 1482-27, de 29/08/96; 1482-23, de 26/09/96; 1482-29, de 24/10/96; 1482-30, de 22/11/96 o que se configura de todo irregular, como adiante se demonstrará.
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Inicialmente cumpre ressaltar que a seguridade social é gênero do qual são espécies, os direitos á saúde, à previdência e à assistência social. A disposição sistemática contida na Constituição Federal a respeito, artigos 194 a 204, bem retratam esta situação e que, indubitavelmente, instaura-se como premissa inaugural e indispensável ao trato da matéria. Assim é que, embora a previdência social no serviço público encontre-se prevista em capitulação própria da Constituição Federal (artigos 40 e 149), sendo os seus benefícios previdenciários - subespécies do direito à previdência - disciplinados na Lei 8.112/90, arts. 186 a 229, aquele sistema previdenciário do setor público também integra a seguridade social, e, portanto, encontra-se sujeito aos princípios, regras e garantias que a disciplinam, constantes dos artigos 193 a 195, daquela Carta, sendo de se avaliar tal posicionamento em face do disposto no artigo 202, § 2º da CF, e, inclusive, em razão de recentes manifestações do Excelso Supremo Tribunal Federal, reconhecedores de tal situação, consoante extrai-se dos julgados na ADIn 790/DF (RTJ 145/505) ADIn 1135-9/DF (DJU/I, de 18/08/95), e ADIn 1441/DF (DJU/I, “Informativo STF”, Nº 38, DE 1º E 1/8/96).
IMPOSSIBILIDADE DE SE INSTITUIR CONTRIBUIIÇÃO SOCIAL POR MEDIDA PROVISÓRIA NÃO CONVERTIDA EM LEI (VÍCIO FORMAL)
Resta indubitável que a contribuição social em comento deva ater-se aos limites estabelecidos pelo artigo 195, da Constituição Federal. E dentre eles demonstra-se flagrantemente inobservado na hipótese o princípio da anterioridade especial previsto pelo art. 195, § 6º, e que dispõe a respeito do interregno nonagesimal para exigência da contribuição social em razão da lei que a instituiu ou modificou.
E tal se verifica em razão da vigência temporária das Medidas Provisórias, e com perda de eficácia desde a sua edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicação. Ou seja, se as Medidas Provisórias produzem efeitos desde a sua edição, mas limitadamente por 30 dias, é inadmissível a prorrogação desses efeitos após 90 dias, prazo este exigido pelo art. 195, § 6º, até porque, alcançado aquele decurso temporal de 90 dias, o próprio suporte legal da exigência é que não mais se observará.
E nem se argumente que as reedições de Medidas Provisórias teriam esse condão de superar a sua efemeridade temporal. O tratamento temporal dado pela Constituição Federal às Medidas Provisórias (CF, art. 62, parágrafo único), o fora no plano de eficácia, e de modo que, vencida sua vigência, sem conversão em lei, os efeitos advindos são a perda da própria eficácia da norma, daí sendo óbvio que ela não poderá regular situações de fato que lhe são supervenientes. E mais. O disciplinamento dos efeitos das relações jurídicas decorrentes de medida provisória fora conferido exclusivamente ao Congresso Nacional, conforme acentuado no mesmo artigo 62, parágrafo único, não se podendo conceber, em conseqüência, que medida provisória subseqüente discipline os efeitos da que lhe precedeu.
A questão, a rigor, é de clareza meridiana. Em sede tributária somente é possível se admitir o disciplinamento da matéria por medida provisória se - e somente se - houver a sua conversão em lei, caso em que, aí sim, seus efeitos terão eficácia temporal indeterminada, e sujeitos aos princípios de vigência normativa de que trata o artigo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Neste sentido é remansosa a jurisprudência dos Tribunais pátrios, conforme demonstram, dentre outros, os arestos a seguir transcritos, deles destacando-se, inclusive, a mais recente posição adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.
EMENTA
“(...) É certo que o poder executivo, se a medida provisória não for convertida em lei, poderá reeditá-la, mas a medida provisória primitiva não é ressuscitada, não se alterando o prazo de sua vigência. Conseqüentemente, a pretendida cobrança somente se dará se a questionada MP for convertida em lei, hipótese em que, aí sim, após o prazo previsto no § 6º, do art. 195, da CF, tornar-se-á exigível.
Tenho como configurados os pressupostos previstos no inciso II do art. 7º, da Lei nº 1.533/51, consubstanciados na relevância e plausibilidade do direito que se pretende tutelar (fummus bonis iuris) e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
Ante o exposto, defiro a liminar apenas para que a ilustre autoridade apontada como coatora se abstenha de continuar a efetuar o recolhimento da contribuição social dos impetrantes, decorrentes da MP n° 1415/96 e de suas reedições, até decisão final do mérito do presente mandamus”. (STF, MS 22629-3/DF, rel. Ministro Maurício Corrêa, DJU/I, de 06/11/96 (doc. 5).
“Aposentados contribuição social criada pela Media Provisória n° 1415/96
1. Para que possam servir de instrumento hábil à criação das contribuições sociais previstas no art. 195 e §§, da CF/88, as medidas provisórias deverão se converter em lei no prazo de trinta dias, sob pena de, perdendo a eficácia e saindo do mundo jurídico, não viabilizarem o vigor necessário às contribuições sociais, pois estas somente o adquirem após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da lei (ou medida provisória) que as houve instituído.
2. A reedição de uma medida provisória não tem o condão de repristinar aquela que perdeu a eficácia, pois, somente o Congresso Nacional pode disciplinar as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias que não se converterem em lei no prazo de trinta dias.
3. Somente quando a medida provisória n° 1415, que vem sendo reeditada mensalmente, se converter em lei é que se serão criadas, validamente, as contribuições sociais sobre os proventos dos aposentados e, então, poderão ser exigidas após o decurso do prazo nonagesimal contado da data da publicação da última medida provisória convertida em lei”. (TRF/1ª Região, AG REG NA SS 96.01.21821-1/DF, rel. Juiz Nelson Gomes da Silva, DJU/II, de 07/10/96) (doc. 6).
“Mandado de segurança - matéria tributária e constitucional - contribuições para o plano de seguridade social do servidor - impossibilidade de veiculação por medida provisória, na ausência de seus pressupostos constitucionais - malferimento também ao princípio da irretroatividade das leis, além de não guardada a vacatio legais específica - inteligência dos artigos 195, § 6º e 62, parágrafo único, da Magna Carta - segurança concedida”. (TRF/SC, MS 113, rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon). (doc. 7).
Em arremate ao fundamento ora enfatizado, tem-se a douta lição de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, nestes termos:
“As contribuições sociais para a seguridade social e as medida provisórias - também as “contribuições sociais para a seguridade social” não aceitam as medidas provisórias. É certo que tais tributos obedecem a uma anterioridade especial, já que as leis que os instituírem ou aumentarem só podem ter eficácia 90 dias após publicadas (CF, art. 195, § 6º, da CF).
Este prazo, que adia a eficácia e a aplicabilidade destas leis, indica equivocadamente, que as medidas provisórias não podem nem criar, nem aumentar as “contribuições sociais para a seguridade social”. Deveras, o imediatismo eficacial das medidas provisórias não se coaduna com este prazo de 90 dias, determinado pela Constituição.
Portanto, a urgência e a relevância, no que concerne às “contribuições sociais para a seguridade social”, são atendidas com a mencionada vacatio legis de 90 dias e não com a edição de medidas provisórias” (In Curso de Direito Constitucional Tributário, SP, Malheiros Editores, 6ª Ed., págs. 177/8).
Por fim, quanto a este aspecto, ainda se faz oportuno ressaltar que nem mesmo convencem os argumentos no sentido de a MP 560/94 ter apenas dado continuidade aos efeitos da Lei 8.688/93, e, diante disso, tê-la como eficaz ao disciplinamento pretendido. Esta lei, como consabido, perdeu sua vigência em 30/06/94, e, somente em 26/07/94, isto é, decorridos 26 dias, é que fora editada a Medida Provisória 560/94. Assim, impossível admitir-se a retroação desta norma a 1º/7/94, pela sua própria natureza, cuja eficácia encontra-se adstrita ao período de 30 dias, além de lhe ser insita a regulação de efeitos jurídicos apenas a partir de sua edição.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ATUARIAL (VÍCIO MATERIAL - DE CONTEÚDO)
Além da questão anteriormente aduzida, e como bem observado pelo Egrégio Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, no Mandado de Segurança 465/95-1, a exação em comento, exigida agora, indevidamente, com base em Medidas Provisórias, preserva o mesmo vício contido no art. 9º, da lei 8.162/91, e que fora reconhecido como inconstitucional pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, na ADIn 790-4/DF, dada a ofensa ao princípio de igualdade atuarial, ou seja, em face da ausência de causa suficiente à majoração dos percentuais, cuja observância encontra proteção no art. 195, § 5º da Constituição Federal. A ementa ao acórdão naquele Mandado de Segurança encontra-se expressa nestes termos:
“... Assim como não se pode criar ou majorar benefícios sem a respectiva fonte de custeio (CF, art. 195, § 5º), é igualmente vedada a criação ou majoração de contribuições sem a preservação do equilíbrio entre estas e os benefícios oferecidos, sob pena de representar inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da correspondência atuarial, além de constituir-se em adicional sobre a renda do trabalhador. Precendente do Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 740-4-DF”. (TRE/PR, MS 465/95-1, rel. Juiz Marcello Figueredo Filho) (doc. 8).
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA (VÍCIO MATERIAL - DE CONTEÚDO)
E, ainda que não fossem suficientes os fundamentos até aqui expendidos ao reconhecimento das irregularidades atinentes à contribuição social enfocada, é de se lhes acrescentar o vício decorrente do tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, e expressamente vedado pelo art. 150, II, da Constituição Federal. O critério adotado pela Medida Provisória 560/93, e pelas demais que a sucederam, para o cálculo da exação, limita-se à estipulação de alíquotas e faixas remuneratórias progressivas sem a correspondente compensação arrecadatória com relação à progressividade das remunerações. Para tanto basta observar-se que o contribuinte que se encontra no limite de uma faixa anterior, por exemplo, com uma remuneração de R$ 299,00, terá a incidência de alíquota de respectiva faixa, de 9%, descontando, assim R$26,91, restando-lhe R$ 272,09. Por sua vez, aquele que recebe apenas R$ 1,00 a mais, ou seja, R$ 300,00, passará para a faixa seguinte, de 10%, descontando, R$ 30,00, e ficando com um saldo de R$ 270,00, portanto, menos do que o contribuinte que recebe uma remuneração bruta menor.
Tal situação está a revelar patente desigualdade entre os contribuintes, em absoluta inversão à técnica tributária que se impõe observar à preservação dos princípios constitucionais tributários, como ora acentuado.
DOS PODERES
Pelo que ora se tem exposto impõe-se reconhecer ser indevida a contribuição social incidente sobre a remuneração dos associados da autora, nos moldes de Medida Provisória 1482-30, além das demais que se sucederem.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Os fundamentos jurídicos ora explicitados estão a retratar a verossimilhança do direito invocado, em razão dos vícios de inconstitucionalidade observados na instituição da contribuição social incidente sobre a remuneração dos Juizes Federais.
Aliado a isso, tem-se que a verba postulada é de natureza remuneratória, e, portanto, de caráter alimentar, não sendo crível que se aguarda a solução final da ação, cujo resultado favorável submeterá os beneficiários da medida à tortuosa via dos precatórios judiciais, para o recebimento dos valores cuja privação tiverem que suportar até julgamento da ação.
Além do mais, “em se tratando de estipêndios de servidor público, de caráter alimentar, verifica-se o necessário ‘periculum in mora” (TRF/5ª Região, AC 91.05.06243-8, DJU/II, de 13/12/91, pág. 32269). E, ‘reside aí o periculum in mora’, pois eventual demora no processo e julgamento da ação poderá acarretar sensíveis e irreparáveis prejuízos a numeroso segmento social, se a ação vier a ser julgada procedente, mas com retardo. Não convém por em risco tão grande número de pessoas, ainda que se deseje viabilizar o sucesso de um plano econômico” (STF, ADIn 309-7/DF, Rel. Ministro Sidney Sanches, DJU/I, de 14/02/92). No mesmo sentido, dentre tantos outros, os julgados no RO 89.04.00372-5, do TRF/4ª Região (DJU/II, de 25/9/91); AC 91.05.06243-8, do TRF/5ª Região (DJU/II, de 13/12/91).
Assim, resta sobejamente demonstrado que o perigo da demora enseja a ocorrência de dano irreparável, ou, pelo menos de difícil reparação, pelo que, além da verossimilhança do direito alegado, faz-se presente, na hipótese, também, o requisito imposto pelo Inciso I, do art. 273, do CPC, a autorizar, como agora requerido, a concessão da antecipação de tutela tendente à imediata sustação dos critérios de desconto previdenciário observados atualmente pela Medida Provisória nº 1482-30, de 22/11/96”.
Inicialmente este processo foi distribuído a 17ª Vara Federal cuja MM. Juíza Titular deu-se por impedida nos termos do art. 134, Inciso I, e 135, Inciso V, do C.P.C.
Como sou a única juíza não filiada à Associação-autora, os autos foram distribuídos a 4ª Vara Federal.
Não afirmo suspeição nem impedimento para conhecer e julgar a causa pois não tive, não tenho, nem terei qualquer pretensão diversa, idêntica ou análoga à deduzida na inicial contra a União Federal.
Aliás, ex vi do artigo 102, I, alínea “n” da Constituição, “a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados’ é da competência do Supremo Tribunal Federal. Esses, porém, dando interpretação restritiva à norma constitucional, não reconhece sua competência “sempre que a controvérsia envolver vantagem, direitos ou interesses comuns à magistratura e às demais categorias funcionais”. Caso a União Federal, ora ré, queira alterar, no eg. STF, o precedente daquela egrégia Corte, e se for bem sucedida, este juízo terá um processo a menos.
Quanto ao objeto do pedido de tutela antecipada, como razão de decidir transcrevo decisão sobre pretensão análoga no processo nº 95.13138-2 em que foi autor o Sindicato dos Servidores Públicos Federais e ré a União Federal (Ministério da Educação):
“A Constituição Federal, em seu § 6º do artigo 40, prevê contribuição do servidor público para custear aposentadorias e pensões.
O § 6º do artigo 40 é novidade inserida pela emenda constitucional nº 3, de 1993.
O plano de seguridade social dos servidores públicos foi previsto com a Lei nº 8.112/90 que em seu artigo 231 dispõe:
“Art. 231. O plano de seguridade social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três Poderes da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.
Parágrafo 1º - A contribuição do servidor, diferenciada em função de remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades será fixada em lei”.
A Lei nº 8.112/90, no seu artigo 249, contém a seguinte previsão:
“Art. 249 - Até a edição da lei prevista no § 1º do artigo 231, os servidores abrangidos por esta lei contribuirão na forma e nos percentuais atualmente estabelecidos para os servidores civis da União, conforme regulamento próprio”.
Pelo artigo 249 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, por aplicação remissiva do artigo 95, Inciso I, do Decreto nº 83.081/79, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 90.817/85, a alíquota da contribuição social devida pelos servidores públicos federais era de 6%.
Até a superveniência da Lei nº 8.162/91, os servidores públicos contribuíam, para a Previdência, por força da lei nº 6.639/77, regulamentada pelo Decreto nº 83.081/71, alterada pelo Decreto-lei nº 1.910/81, com alíquota de 6%, correndo à conta do Tesouro Nacional o ônus decorrentes das aposentadorias.
O projeto que depois seria convertido na Lei nº 8.112/91 dispõe que a responsabilidade do custeio integral de aposentadoria dos servidores públicos federais caberia ao Tesouro Nacional. O § 2º do artigo 231 que assim dispunha foi vetado.
Precisou-se criar nova fonte de custeio dos benefícios correspondentes à aposentadoria, pois esta deixaria de estar a cargo do Tesouro Nacional.
Com fundamento no § 5º, do artigo 195 da Constituição, foi editada a Lei nº 8.162, de 08 de janeiro de 1991, estabelecendo alíquotas variáveis de contribuição mensal do servidores de 9 a 12% (artigo 9º).
Porém, em abril de 1991, o Congresso Nacional derrubou o veto do § 2º do artigo 231 do projeto que se tornaria a Lei nº 8.112.
Na ADIN nº 790-4, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a majoração do percentual dos servidores para a Seguridade, por não haver mais causa suficiente.
O Relator Ministro Marco Aurélio em seu voto condutor analisou essa questão:
“A premissa de toda contribuição social é a necessidade de custeio da seguridade. Isto decorre das regras constantes dos artigos 194 e 195 do Diploma da República. A seguridade social é financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, dos Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições sociais devidas por empregadores e trabalhadores, bem como relativas à receita de concurso de prognósticos. A regra segundo a qual nenhum benefício da seguridade social, poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, corresponde a relativa à exigibilidade de causa suficiente para a majoração, sob pena de esta última discrepar do móvel que lhe é próprio, ligado ao equilíbrio atuarial entre contribuições e benefícios, implicando, aí sim, um adicional sobre a renda do trabalhador.
Nota-se que até a vigência da Lei nº 8.162/91, os servidores públicos contribuíam, por força da Lei nº 6.439/77, regulamentada pelo Decreto nº 83.081/79, alterada pelo Decreto-Lei nº 1.910/81, com alíquota de 6%, correndo à conta do Tesouro Nacional o ônus decorrente das aposentadorias. O projeto que resultou na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, reafirmou o princípio de que a responsabilidade pelo custeio integral da aposentadoria dos servidores públicos federais cabe ao Tesouro Nacional - § 2º do artigo 231. O dispositivo foi vetado, conforme publicação ocorrida no Diário Oficial de 19 de abril de 1991. Na época, assentou-se que a matéria já estaria disciplinada nos artigos 183 e 231, caput, do Diploma. O preceito sobre o custeio da aposentadoria de que trata o § 2º em comento estaria a gerar incongruência frente aos textos supra, podendo gerar equívocos indesejáveis. O caput do artigo 231 dispõe sobre o Plano de Seguridade Social do Servidor, revelando-o como custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três Poderes da União, das Autarquias e das Fundações Públicas. Já do artigo 183 exsurge que a União manterá plano de seguridade social para o servidor e sua família, pressupondo-se o custeio do plano com o produto das contribuições, mencionadas no artigo 231. Prevalente o veto, inegavelmente, mediante lei, deveria ser criada a nova fonte de custeio dos benefícios correspondentes à aposentadoria, porquanto estes deixariam de estar a cargo do Tesouro Nacional. Com base nesta premissa e, conseqüentemente em estrita observância à norma do § 5º do artigo 195, da Constituição Federal, foi editada em 8 de janeiro de 1991, a Lei nº 8.162, estabelecendo alíquotas variáveis, a revelar a contribuição mensal dos servidores, de 9% a 12% - artigo 9º. Ocorre que, a seguir, em abril de 1991, o Congresso Nacional derrubou, dentre outros vetos, o relativo ao § 2º, do artigo 231, prevalecendo, portanto, o quadro pretérito atinente a contribuições e benefícios previdenciários, ou seja, o custeio da aposentadoria como da responsabilidade integral do Tesouro Nacional. A hipótese configura, sem dúvida alguma, o desaparecimento da causa constitucional suficiente à majoração das contribuições. Se é certa a existência de plano de seguridade social, de que cuida o artigo 183 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, abrangendo a contribuição dos servidores, impossível é o afastamento do equilíbrio notado entre contribuições e benefícios. No caso - repito - não persistiu, com a derrubada do veto, o móvel da majoração da primeira, prevista no artigo 9º da Lei n° 8.162/91. Daí a convicção de que os acréscimos passaram a significar uma tributação adicional sobre a remuneração dos servidores, contrariando a regra implícita correspondente ao § 5º do artigo 195 da Carta e, também, os preceitos dos artigos 149 e 153, Inciso III, do referido Diploma Maior. O que se constata é que, com o desaparecimento do encargo que passariam a ter os servidores - de custearem, também, as respectivas aposentadorias, deixou de existir a razão de ser constitucional do aumento das alíquotas das contribuições por eles devidas. No particular, tenho como irrefutável a pecha de inconstitucionalidade”. (RTJ 142/921)
A seguir, veio a Lei n° 8.688/93, de natureza temporária, que dispôs sobre a necessidade da instituição de um plano de seguridade social para o servidor para que se justificasse a majoração da contribuição:
“Art. 2º omissis
§ 1º. As alíquotas definidas neste artigo passam a vigorar no prazo de noventa dias, contado da data de publicação desta Lei, e serão aplicadas até 30 de junho de 1994.
§ 2º. O Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional, no prazo de noventa dias, contado da data de publicação desta Lei, projeto de lei dispondo sobre o Plano de Seguridade Social do servidor, sua gestão e seu custeio, e fixando as alíquotas a serem observadas a partir de 1º de julho de 1994”.
Com o término do prazo da Lei n° 8.688/93 (30 de junho de 1994), restou uma lacuna.
O Poder Executivo, ex vi do artigo 59, III, c/c o artigo 61 da Constituição, encaminhou o projeto de lei mencionado no § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.688/93 ao Congresso Nacional, aonde não foi, contudo, aprovado até agora.
Para suprir a lacuna deixada pela Lei n° 8.688/93, o Poder Executivo fez editar, em 26 de julho de 1994, a Medida Provisória nº 560, dispondo sobre as alíquotas da contribuição previdenciária.
A tese de que a Medida Provisória não instituiu contribuição previdenciária, mas apenas estabeleceu o regramento de suas alíquotas, é enganosa.
É verdade que a contribuição previdenciária devida pelos servidores públicos federais encontra previsão nos artigos 40, § 6º e 149 da Constituição.
Também é fato que o § 4º do artigo 195 da Constituição não autoriza a ilação de que a contribuição social somente poderia ser objeto de lei complementar. O STF entendeu incabível essa exigência, na ADIN nº 790-DF:
“A interpretação sistemática da Carta informa que as contribuições sociais não estão sujeitas a lei complementar. É que no artigo 195 alude-se aos termos de lei, sem adjetivá-la. Nota-se tratamento todo próprio a distanciar a hipótese da disciplina relativa aos impostos, no caput do artigo 195, segundo o qual “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:”. A seguir, no § 4º, restou consignada a possibilidade de, mediante lei, mais uma vez sem vocábulo que lhe atribua a especificidade, serem instituídas outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecida a norma do artigo 154, inciso I. A referência a este último dispositivo não pode ter alcance perquerido dissociando-se do conjunto a previsão quanto à vinda à balha de outras fontes via lei. A observância obrigatória imposta pelo § 4º está ligada não à primeira parte em si do inciso I do artigo 154, mas à parte final, no que veda a cumulatividade e afasta a identidade de fato gerador ou base de cálculo próprios dos tributos discriminados na Constituição, o que afasta a possibilidade da configuração do “bis in idem”. Mais uma vez, no § 6º do artigo 195, fez-se menção ao ato normativo atinente às contribuições sociais e aludiu-se à publicação da lei, sem referência ao caráter complementar. Sobre o tema esta Corte já teve oportunidade de pronunciar-se e o fez, conforme ressaltado pela Consultoria-Geral da República e também pela Procuradoria-Geral da República, em duas ocasiões. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 146.733-9-SP, sobre a contribuição social devida pelos empregadores relativa ao lucro, concluiu, em votação unânime, que a instituição de contribuições sociais previdenciárias não se sujeita à exigência da alínea “a” do inciso III do artigo 146 da Lei Máxima. Naquela assentada, salientou o Ministro Moreira Alves que a possibilidade de edição de leis pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios foi aventada no artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo que os artigos 148, 149, 150, 154, inciso I, 156, III e 159, I, c, da Carta entraram em vigor na data da promulgação do Diploma Maior, permitindo que na hipóteses em que não sejam imprescindíveis normas gerais, a serem estabelecidas por Lei Complementar, as citadas pessoas jurídicas de direito público interno editassem leis instituindo, de imediato, ou seja, com vigência a partir de 1º de março de 1989, as novas figuras das diferentes modalidades de tributo, inclusive as contribuições sociais. Este julgamento ocorreu em 29 de junho de 1992. Logo a seguir, voltou o Plenário a enfrentar a matéria e o fez ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 138.284-8CE, relatado pelo Ministro Carlos Velloso. S. Exa. ressaltou que somente para aqueles que consideram que a contribuição é imposto cabe a exigência de lei complementar. Colocou em plano secundário tal entendimento, apontando a desnecessidade de se ter diploma especial definindo fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. Na época, reportou-se o ilustre Relator à lição do Magistrado e Professor Titular da Universidade Federal de Minas Gerais, Sacha Calmon Navarro Coelho. Portanto, não procede a pecha de inconstitucionalidade calcada na inexistência da lei complementar”.
O problema está em que para o aumento da contribuição para fazer face à necessidade de financiamento da seguridade, deveria ser instituído o plano de seguridade. As contribuições especiais não podem ser cobradas, por sua vinculação, além dos custos necessários aos serviços e finalidades a que se destinam.
A Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93, que acrescentou o § 6º ao artigo 40 da Constituição, exige lei para a criação do plano de seguridade do servidor público.
Dito de forma direta: a inexistência de plano de seguridade social para o servidor é causa proibitiva para a majoração de contribuição social por parte dos mesmos.
A Medida Provisória nº 560 e as que foram reeditadas no mesmo sentido conflitam com o disposto no artigo 195, § 6º da Constituição.
O Poder Executivo ademais vem convalidando os efeitos de cada uma das Medidas Provisórias sucessoras da 560.
Todavia, a vacatio legis da lei que institui ou altera contribuição social é de noventa dias, ex vi do artigo 195, § 6º, da Constituição. É juridicamente impossível o emprego de medidas provisórias sucessivamente utilizadas para a cobrança da contribuição devida pelos servidores públicos, eis que cada medida provisória perde sua eficácia assim que não é apreciada pelo Congresso em trinta dias.
A contribuição social, in casu, somente será exigível a partir da conversão em lei da Medida Provisória nº 560, reeditada diversas vezes.
Como já dito, pela decisão do STF na ADIN 790, a instituição da contribuição social deve observar a vacatio legis de noventa dias, não podendo ser exigida de forma imediata como pretende, por exemplo, o artigo 5º da Medida Provisória nº 1.071/95. Se uma medida provisória não for convertida em lei, pode até ser reeditada. Porém, tal medida provisória não originária pode ser ressuscitada, não se alterando o prazo de sua vigência. Portanto, a cobrança somente se dará se a medida provisória for convertida em lei, hipótese em que, após o prazo previsto no § 6º do artigo 195 da Constituição, torna-se exigível a contribuição.
A Medida Provisória nº 560, de 1994, foi reeditada diversas vezes, até a versão da época do ajuizamento desta demanda, Medida Provisória nº 1.071, de 1995, que prevê que as novas alíquotas instituídas vigorarão até a data da publicação da lei que disporá sobre o plano de seguridade social do servidor público civil”.
Isto posto, resolvo conceder o pedido de tutela antecipada requerido pela Associação dos Juizes Federais do Brasil - AJUFE contra a União Federal para que a ré se abstenha de efetuar o recolhimento da contribuição social incidente sobre a remuneração de seus associados na forma prevista pela Medida Provisória n° 1.482-30, de 22/11/96, e suas reedições seguintes, de modo que a exigência da referida exação seja restabelecida ao percentual de 6% (seis por cento) até decisão final da presente demanda.
Para cumprimento da antecipação da tutela, oficie-se aos Senhores Presidentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais da 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
Intimem-se.
Cite-se a União Federal.”
Ademais, no âmbito da Administração Pública Federal a prática de planos de benefícios diferenciados é indicativa da ausência de princípios norteadores de uma política efetiva de pessoal que tenha pôr objetivo precípuo o bem-estar individual e social do servidor, visando assegurar a melhoria do seu desempenho e a efetiva contribuição para a eficiência e eficácia dos serviços públicos.
A propósito, oportuno é o seguinte comentário de Paulo de M. Diniz :
“Há necessidade de se ter isonomia no tratamento de saúde entre os Poderes da União. Um bom número de servidores do Poder Executivo utiliza-se do SUS, um sistema ainda deficiente que presta maus serviços, enquanto o Poder Legislativo presta um excelente serviço de saúde aos seus servidores, notadamente aos membros do Congresso Nacional, bem como assistência nos mais bem equipados hospitais do País.” (Lei n.º 8.112 - Regime Jurídico Único, Brasília Jurídica, 2ª Ed., 1995)
Em percuciente estudo e levantamento de dados sobre convênios ou contratos celebrados pela Administração Pública Federal, direta e indireta, relativamente aos PLANOS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL dos servidores, o eminente Ministro Luciano Brandão Alves de Souza assim se expressou:
“A questão não é nova. Em outras ocasiões expressamos aqui nossa apreensão com as práticas da espécie predominantes nos órgãos centralizados, autárquicos e mesmo das empresas estatais, em que determinados grupos funcionais estão submetidos a restrições às quais outras categorias não se sujeitam. As diferenças de tratamento são mais evidentes quando comparados os limites e condições dos benefícios concedidos pela Administração Direta com aqueles outros, bem mais amplos, implantados no âmbito dos entes descentralizados... Todavia, outras modalidades de atendimento, como auxílio-alimentação e assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, reclamam urgente regulamentação . É que elas vem sendo praticadas ao alvedrio dos Administradores, os quais, procurando atentar para o justo alcance social da ajuda, nem sempre adotam métodos uniformes e condizentes com as exigências legais. Assim sendo, impõe-se a edição de normas disciplinadoras apropriadas, que dêem solução a eventuais desequilíbrios e distorções já expostos nos procedimentos do gênero, eliminando impasses administrativos prejudiciais não só ao corpo funcional, como também às atividades da Administração... É também fundamental que a reclamada regulamentação empenhe-se em manter a paridade dos iguais, opondo obstáculos a privilégios injustificáveis e estabelecendo legítima relação entre o funcionário ou empregado e o Estado.”
Com espeque na proposta do Relator, o Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, em 10.12.92, proferiu a Decisão n.º 609/92 - Plenário, que assim dispõe:
"8.1 a título de colaboração, sugerir aos Senhores Ministros de Estado da Casa Civil da Presidência da República e da Secretaria da Administração Federal a adoção de providências com vistas à realização de estudos objetivando a regulamentação das modalidades de assistência social supletiva devidas aos servidores e respectivos dependentes - da Administração Federal Direta e Indireta, e ainda sem disciplinamento adequado, com a fixação de parâmetros, condições e limites demarcadores da implementação dos benefícios previstos, bem assim a sistematização de critérios balizadores de sua concessão, todos cingidos aos preceitos constitucionais e legais que definem e condicionam a previdência complementar obrigatória destinada ao corpo funcional do Estado.”
Na mesma diretriz, em 8 de junho de 1994, aquele Pretório proferiu a Decisão n.º 369/94 - Plenário, assim dispondo:
“8.2.3. recomendar à Secretaria de Administração Federal da Presidência da República a adoção de providências no sentido de que, com a maior brevidade possível, sejam regulamentadas as formas e condições em que serão prestados os benefícios de assistência à saúde, de que trata o inciso III do art. 184 e art. 230 da Lei n.º 8.112/90, encaminhando-lhe cópia do Relatório exarado em Sessão de 09/12/1993, no TC n.º 008.797/93-5 - Matéria Administrativa deste Tribunal , bem como da Resolução n.º 004/93, que aprovou o Plano de Assistência Médica do Tribunal de Contas da União, e da Portaria TCU n.º 154, de 06/05/1994, como subsídio à normatização pôr aquela Secretaria, de modo a uniformizar os procedimentos da Administração Pública Federal, no tocante à Assistência à Saúde”.
Não obstante ainda estar pendente a regulamentação do art. 230 da Lei n.º 8.112/90, não há que se argüir essa inércia do legislador para negar ou procrastinar a assistência à saúde do servidor, por se tratar de uma garantia constitucional, cujo exercício do direito encontra-se tutelado pelas seguintes disposições da Carta Magna:
“ conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de uma norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” ( art. 5º, inciso LXXI)
“ Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República...” (art. 102)
“Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.” ( art. 103, § 2º )
José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Ed., 10ª Ed., 1995, pp. 426/427, assim se expressa sobre a nova garantia constitucional:
“o mandado de injunção constitui um remédio ou ação posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição... Resta saber o que se dever entender por norma regulamentadora ... Norma regulamentadora é, assim, toda ‘medida para tornar efetiva norma constitucional’, bem o diz o art. 103, § 2º ... O mandado de injunção tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício. Não visa obter a regulamentação prevista na norma constitucional. Não é função do mandado de injunção pedir a expedição da norma regulamentadora, pois ele não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão ( art. 103, § 2º) ... Compete ao Juiz definir as condições para a satisfação direta da direito reclamado e determiná-la imperativamente. Não foi esta lamentavelmente a decisão do Supremo Tribunal Federal, que vem dando ao instituto a função de uma ação pessoal de declaração de inconstitucionalidade por omissão, com o que praticamente o torna sem sentido ou, pelo menos, muitíssimo esvaziado.
Impende trazer à colação, também, a seguinte lição do eminente autor J. Cretella Júnior, extraída da obra “ Comentários à Constituição”, Forense Ed., 2ª Ed., 1992, pp. 3097/3098:
“Cabe, em segundo lugar, analisar o sentido da expressão norma regulamentadora. ‘Norma é sinônimo de lei? No vol. II, p. 720, demos os dois vocábulos como sinônimos, interpretando o dispositivo da Constituição pontualmente. Interpretando-o, porém, globalmente, em consonância com o art. 102, I, q, vemos que o termo norma abrange não só a lei formal - norma elaborada pelo Legislativo, que, por excelência, legisla - como também a lei material, norma editada, por exceção, pelos outros dois Poderes. Norma é, pois, aqui, a lei , o regulamento, o regimento. A primeira hipótese é a elaboração da norma regulamentadora pelo Presidente da República. Examinemos este caso. Que tipo de norma é, conforme o texto, a atribuição do Chefe do Poder Executivo da União? O Presidente da República elabora, por excelência, norma regulamentar, ou regulamento, para explicar ou esclarecer o texto da lei a ser regulamentada. Se, devendo regulamentar, não regulamenta, o prejudicado impetra mandado de injunção, que será processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal... No caso de omissão de regulamento, o Presidente figura, sozinho, no polo passivo do mandado de injunção .” (grifei)
Para J. Cretella Júnior, “regulamento é a norma jurídica de caráter geral editada pela autoridade administrativa, em matéria de sua competência, conferida pela lei formal, com o objetivo de facilitar-lhe a aplicação.” (op. cit., p. 2897)
Esse, portanto, o desafio para o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO - MARE, para melhorar a configuração e implementação sistêmica do denominado PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR, pois a ele compete as funções de articulação e desenvolvimento do suporte logístico imprescindível à viabilização, estruturação e implementação das iniciativas inerentes à regulamentação da matéria.
Afigura-se-me indispensável reiterar que é imperiosa a regulamentação da ação assistencial em comento, segundo princípios que levem à isonomia da proteção social no âmbito da Administração Pública Federal para corrigir, o mais breve possível, a atual desigualdade do tratamento dispensado aos diversos segmentos de servidores, situação fática de reprovável injustiça do ponto de vista social.
Fonte: Escritório Online
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