O Direito, sabemos, constitui-se de valores: justiça, paz, ordem, segurança, etc. Natural e indispensável, pois, que os juristas, além de conhecimento, tenham sabedoria.
Em cada uma das atividades jurídicas há um campo de liberdade, um espaço de natureza política a ser explorado pelos juristas - com os olhos fixos no quadro social em que atuam – permitindo-lhes ampla navegação pelo espaço normativo.
Aliás, sem que o jurista devesse apreender e compreender os valores que, como conteúdo, formam a ordem jurídica, poder-se-ia, sem maiores prejuízos para o Direito, delegar seus atos a um computador. A propósito, essa foi, no fundo, a ilusória e ingênua pretensão da modernidade: uma ordem jurídica tão completa, tão racional, tão matemática, tão perfeita que não nos seria possível distinguir o jurista do autômato.
Mas o Direito não é o lugar do racional ou do irracional, como acontece nas ciências exatas. É produto tanto da “razão prática” quanto da “razão pura”. É produto de uma dialética equilibrada entre teoria e ação, entre intuir e saber, entre o preceito legal e o dinamismo da vida.
Luis Carlos Gambogi[1] , nesse sentido, fez uma interessante comparação com as atividades do magistrado. Mutatis mutandis, as lições do autor ensinam que, como num barco à vela, o jurista recebe o vento, manobra a embarcação de modo que passe a recebê-lo pelo bordo contrário àquele em que o recebia, corta as ondas em ziguezagues medidos, governa, deixa que o vento o empurre, ora por um bordo, ora por outro, navega, visita praias e mais praias, até que encontra aquela que lhe permite formar sua convicção. Nela, desce! O jurista, nesse sentido, durante o bordejo, opera como político. Quando sentencia, peticiona ou se manifesta, opera como homem de ciência.
Esse bordejo, a que se referiu o mencionado autor, constitui o campo de liberdade que o aparato normativo assegura aos juristas. Tal campo de liberdade, impossível de ser eliminado, acontece não só porque o sistema jurídico apresenta várias possibilidades interpretativas, mas, principalmente, porque toda e qualquer comunicação requer interpretação e porque interpretar significa compreender, isto é, dar sentido ao que se comunica.
Sobre esse campo de liberdade, político porque exige dos juristas, em suas atividades, que dêem rumo à sociedade, vez que a lei está a serviço da liberdade e da justiça, impende atentar para o que nos oferta o ilustre Professor J. B. Vilela[2] , da UFMG:
Fé, consciência, sentimento interior, voz do coração, imperativo categórico ou que outro nome e natureza tenha o princípio ativo que nos propende ao bem, fato é que ele não é um produto do raciocínio. Mesmo porque, se fosse, não seria um ato de liberdade. Assim, como não somos livres para aceitar o teorema de Pitágoras, o princípio de Arquimedes ou a lei de atração da matéria (...) Não será exagero dizer que aí está o maior problema diante do qual o homem pode se ver: a liberdade é sempre um exercício tormentoso, porque não está apoiado nas leis ideais da causalidade. Mas também nisso consiste a grandeza da virtude, a de não ter o aval da certeza objetiva e ser, portanto, no fundo, uma aposta em nossa própria luz.
Nesse mesmo sentido esclarece-nos Carlos Maximiliano[3] , verbis:
Em tempos de anarquia, magistrados impolutos decidem, de preferência, pela autoridade; tranqüilizados os espíritos, homens de igual inteireza de caráter interpretam os mesmos textos no sentido da liberdade. As oscilações verificadas retardam, porém não impedem a evolução jurídica da coletividade. Ao aplicar um Código, divergem, às vezes, as interpretações simultaneamente efetuadas em pretórios diferentes; revelam-se estes algo avançados; mais conservadores, ou moderados, permanecem aqueles, embora seja uma só a diretriz geral. Na verdade, ante disposições inalteradas varia a exegese, segundo as idéias dominantes, os pendores individuais, compenetrados todos de que agiram com exemplar retidão, em obediência exclusiva aos ditames da própria consciência; entretanto a evolução existe, imperiosa, avassaladora, inelutável, domina e arrasta os próprios irredutíveis, a ponto de lhe obedecerem às exigências os que presumem resistir ainda; os adiantados correm mais e agem por alvedrio próprio; os outros marcam a passo tardo, porém não deixam de andar para a frente; a contradição é mais aparente do que real; todos seguem no mesmo rumo, uns adiante, outros atrás.
Roberto Dromi, citado por Dalmo de Abreu Dallari[4] , assim se manifesta ao abordar a politicidade jurídica:
Deve recuperar-se o critério de que o Direito é uma ordenação imposta pela “razão prática”, e não pela “razão pura”. A neutralidade jurídica é uma quimera. Todo Direito, por sua própria condição, está inspirado numa ideologia política, a qual serve como ferramenta jurídica do sistema. Mesmo os intentos jurídicos “puristas” teorizados em abstrato se inserem num contexto estatal determinado, onde a racionalidade normativa fia à mercê da circunstância política.
Bem distinto do “ser racional”, cujas ações tidas como justas, como corretas, seriam deduzidas de princípios pretensamente universais, os juristas, em verdade, agem de modo a que suas atividades possam ser compreendidas pela comunidade, e, portanto, com ela compatível. Contrariamente ao “ser racional”, embutido na aparente “pureza metódica” de Hans Kelsen[5] , o magistrado evolui no tempo.
Em passado recente, por exemplo, aquele que praticasse conjunção carnal com mulher menor de 14 anos, ainda que com o consentimento desta, seria fatalmente condenado por estupro. Hoje, contudo, já é possível vislumbrar-se uma absolvição. Fica, patente, desse modo, que o juiz –e os juristas como um todo, evoluem com a vida, sofrem o impacto do tempo e acompanham o entendimento da sociedade. Esta é a razão pela qual o Direito não pode ser escravo de nada, muito menos de um modelo de racionalidade pretendido pela modernidade, em completo descompasso com a sociedade contemporânea.
O Direito não é, repita-se, o lugar do irracional nem do racional tal como é conhecido em ciências exatas. É produto tanto da “razão prática” quanto da “razão pura”. É produto de uma dialética equilibrada entre teoria e ação, entre intuir e saber, entre o preceito legal e o dinamismo da vida.
Aliás, convém salientar que é exatamente em face dessa peculiar distinção, ignorada pela modernidade, que o mito por ela construído começou a ruir no ascender da sociedade contemporânea ao se deparar concretamente com a fluidez e imprecisão dos conceitos e termos normativos.
Ora, se a ordem jurídica não contempla solução única, como ocorre com as ciências exatas, é natural que a escolha da solução adequada dependa, não mais da “razão pura”, mas da “razão prática”.
Holmes, conhecido e conceituado juiz dos Estados Unidos, escreveu: “Propostas gerais não decidem casos concretos. A decisão vai depender de um julgamento ou da intuição mais sutil que qualquer premissa maior exposa[6] ”.
Assim, é possível asserir que essa intuição que emerge de todos os recantos da alma do bom jurista, que une o saber científico à luminosidade do seu sentimento, constitui a verdadeira arquitetura, a moldura, a base de todo o Direito. Somente após sentir a causa, somente após ter em mente os contornos do caso concreto, é que o jurista irá buscar os elementos dogmáticos que a razão lhe empresta. É nessa fase que a razão adquire primazia. Enquanto ao sentimento cumpre guiar a razão, à razão cabe balizar o sentimento. Desse modo, de mãos dadas, um amparando o outro, constrói-se a justiça, sem que se perca de vista a estabilidade objetiva perseguida pela norma jurídica para as relações sociais, sem que se perca de vista que norma jurídica rege a vida humana, e, portanto, dela não pode se afastar nem a ela aprisionar.
No sistema normativo de direito legislado, portanto, todas as heurísticas jurídicas, de uma forma ou de outra, acabam por circunscrever o texto da lei: descobre-se o direito do fato judicializado sucundum legem ou praeter legem; ou, então, decide-se contra legem[7] .
As decisões secundum legem são obtidas no campo da interpretação da lei, ou seja, nos limites de disponibilidade semântica do texto legal, demarcados pelas técnicas de interpretação restritiva ou extensiva.
O mecanismo da interpretação restritiva do texto legal corresponde em oferecer o maior número possível de exigências conotativas às palavras dos texto, isto é, oferecer o maior número possível de atributos e características que lhes darão significado, reduzindo a extensão denotativa, ou seja, a classe dos objetos reunidos pela definição. Quanto maior o número de exigências, menor o número de objetos que irão preenche-las, sendo menor o número de objetos enquadrados na definição, isto é, alcançados pelo texto legal.
A interpretação extensiva, de sua parte, revela-se por meio de mecanismo inverso, ou seja, ofertando-se o menor número possível de exigências conotativas às palavras do texto, ampliando a extensão denotativa, isto é, a classe de objetos reunidos pela definição. Quanto menor o número de exigências, maior o número de objetos que irão as preenche-las, sendo maior o número de objetos enquadrados na definição, isto é, alcançados pelo texto legal.
Existe, entretanto, em face da indeterminação da intenção conotativa de certas palavras, uma zona cinzenta na extensão denotativa, uma zona de vagueza em que os objetos podem ou não se enquadrar na definição, dependendo de como se articularem as exigências conotativas.
A heurística praeter legem, por sua vez, apesar de sugerir o descompromisso com o texto legal por influência do nome latino, não apenas circunda, mas se fundamenta na própria lei. É que a idéia de sistema envolve, necessariamente, a noção de totalidade, podendo esta, conforme o ponto – de – vista que lhe concede a unidade, ser ou não completa. Exatamente por isso é que o sistema jurídico está calçado no axioma pelo qual “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”, ambiente propício para superar as chamadas incompletudes insatisfatórias e aplicar a heurística praeter legem, ou seja, superar as lacunas da lei. Assim, somente na própria lei pode-se fundamentar a existência de uma lacuna e, por conseguinte, se justificar uma heurística praeter legem[8] .
Entre a interpretação extensiva e a integração analógica de uma regra, contudo, há sempre uma zona limítrofe obscura de indefinição e sobreposição dessas técnicas dogmáticas, podendo, segundo o critério utilizado, enquadrarmos determinado fato num sentido limítrofe do texto ou simplesmente considerarmos que o mesmo não se deixa subsumir a ele, senão pela mediação analógica de um princípio superior ao qual se retorna por indução retórica seguida de uma dedução até o caso análogo.
Nesse mesmo contexto, a textura aberta do texto legal permite ainda uma terceira tese jurídica, sustentada mediante o argumento a contrário senso, em que o fato situar-se-ia na zona de permissividade do direito por não enquadrar-se no texto da lei.
Assim, a aplicação da lei por interpretação extensiva, integração analógica, bem como por meio do argumento a contrário senso são teses perfeitamente sustentáveis para uma mesma situação fática, não havendo, contudo, possibilidade alguma de apontarmos para uma interpretação correta dentre outras falsas. Apenas se demonstra possível, dentro de critérios também discutíveis, admitirmos algumas interpretações como razoáveis e outras não.
A lei vive da forma; o Direito – ao contrário – vive da matéria, de seu conteúdo dinâmico, de seu movimento constante e perpétuo. Ordem jurídica é conceito formal, Direito é conceito material. Direito é o pensamento, a essência, a idéia ética de que se compõe a ordem jurídica. Pode o Direito variar no tempo e no espaço, enquanto a forma permanece invariável. A jurisprudência que o diga...
Aliás a profusão de jurisprudência conflitante no direito contemporâneo revela nitidamente o grau de indeterminação que traspassa os conteúdos normativos da ordem jurídica vigente, demonstrando que a complexidade do ato de aplicação do direito não se rende aos instrumentos da dogmática tradicional, conforme pretendido pela modernidade.
Direito é sempre o mesmo conceito: a garantia de que a autoridade jurisdicional competente, ao interpretar a ordem jurídica, assegurada a sua liberdade de pensar, dirá qual é o Direito. O Direito não se desvincula nem pode se desvincular da ordem jurídica; contudo, não provém apenas da lei assim como não resulta apenas dos fatos. É produto de interpretação dos juristas, à luz da lei, à luz dos fatos e à luz da história. É fenômeno cultural, da inteligência, do sentimento. Ora, se a vida e as relações humanas não são estáticas, como haveria o Direito de parar no tempo? A desatualidade do texto legal é patente, eis que elaborado em momento completamente distinto de sua efetiva aplicação. A lei não passa de um pedaço de vida humana objetivada que, enquanto vigente, é constantemente rejuvenescida pelas pessoas que a cumprem ou aplicam, ajustando-as às novas realidades sociais.
O Direito, portanto, modifica-se, adapta-se às demandas da vida, segue a história. Pretender que o Direito não seja dinâmico é opor-se à própria história, em constante mutação.
Toda ciência que se limita aos textos de um livro e despreza a realidade jamais produzirá frutos novos. “Tudo flui, tudo muda; neste mundo, nada é permanente a não ser a própria mudança” – dizia, há 2.500 anos, o filósofo Heráclito. Tinha razão: “O presente está cheio de passado e cheíssimo do futuro” – escreveu Leibnitz. Por conseguinte, o bom jurista é aquele que sabe reconhecer o valor da liberdade e o sentido histórico de justiça, pondo-se em sintonia com o destino que seu povo quer para si mesmo.
Mesmo Pontes de Miranda[9] , emérito positivista de espectro fenomenológico, reconhece esse dado da realidade. Escreveu ele que:
(...) quando alguma Constituição ou alguma lei entra em vigor, o que mais importa do que feri-la é interpretá-la conforme os princípios da civilização em que ela se tem de inserir e de ser aplicada. O sistema jurídico está dentro da cultura do povo e as próprias constituições, quando têm máculas de influências estranhas, de algum modo se limpam e se colorem com os elementos da tradição e do nível de saber.
Inflar o intelecto com códigos e leis, portanto, não reflete, obrigatoriamente, uma mente apta a lhe dar com o Direito. Mais que somar conhecimento jurídico sob a ótica tecno-científica, deve, o intérprete, voltar-se para o desenvolvimento do seu talento, isto é, de uma inteligência superior, que se molda a partir da mente livre, sensível à vida, aos seus problemas e contradições.
Completo ou medíocre, o acúmulo de uma cultura jurídica é estéril. Por ser mecânico, jamais conhecerá a liberdade e, sem liberdade, não há como fazer justiça ao se pôr termo a um litígio. Por isso, o normativismo lógico converteu-se numa ideologia anacrônica que entrava a compreensão e o enfrentamento dos novos desafios colocados diante do Direito.
Após tais considerações, resta-nos apenas colacionar uma metáfora elaborada pelo mestrando e professor Luís Carlos Gambogi[10] , na qual sustenta com bastante propriedade, que “a lei, na formação da decisão do magistrado, cumpre o papel do sêmem; os fatos cumprem a função do óvulo. Congraça-se a quaestio iuris entrelaçando-se à quaestio facti. Contudo, é no espírito do magistrado que a criança se desenvolve e, é de lá que ela sai para o mundo, para a vida. ‘É no juiz que o Direito se faz homem’[11] . Esta gestação não é nem pode ser reduzida a uma operação dedutiva, indutiva ou matemática. Ela é vida, possui alma, encarna a história”.
Enfim, a heurística contra legem não é permitida em nosso Direito, diante do princípio da hierarquia das normas segundo o qual cada norma tira sua validade da camada que lhe é imediatamente superior e assim sucessivamente até alcançar a norma hipotética fundamental, que lhes dá o fundamento de validade.
Conclui-se, portanto, que as ferramentas metodológicas do pensamento jurídico moderno não possuem o rigor e a precisão que os juristas tradicionais costumam lhe emprestar. Resulta daí que a modernidade não alcançou resgatar o direito do âmbito da prudência para os campos analíticos da ciência, insinuando-se uma irresistível natureza retórica na argumentação judicial[12] .
Os juristas, ao aplicarem normas jurídicas, praticam a juris prudentia e não uma júris scientia. A norma não é objeto de demonstração, mas de justificação[13] .
O Direito, portanto, é uma prudência, fruto da razão intuitiva, que não discerne o exato, porém o correto. Interpretar um texto normativo significa escolher entre várias possibilidades corretas. Natural e indispensável, pois, que os juristas, além de conhecimento, tenham sabedoria.
Notas do texto:
[1] Cf. GAMBOGI, Luis Carlos. O difícil ato de julgar e a intuição emocional. In Informativo jurídico In Consulex, 12 de fevereiro de 2001, p. 09-12.
[2] VILLELLA, João Baptista. O Advogado do Diabo “O Exercício Tormentoso da Liberdade”.In Estado de Minas.Pensar. 24 de janeiro de 1998.
[3] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª ed., p. 48.
[4] DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, Saraiva, 1996, pág. 94.
[5] O que a realidade demonstra é que o positivismo jurídico que tem sido praticado e defendido apaixonadamente por inúmeros juristas difere em muito do positivismo enunciado por Hans Kelsen, revelando-se tais juristas muito mais radicais do que o próprio autor da teoria.
É preciso esclarecer que a teoria pura do direito de Hans Kelsen não pretendeu afastar a justiça do direito. Pretendeu, sim, “purificar” o pensamento jurídico e livrá-lo de especulações filosóficas, políticas e sociológicas, reduzindo-o a um recipiente que aceita qualquer conteúdo.
Depreende-se, pois, que na teoria de Kelsen a “norma fundamental hipotética” poderia assumir qualquer conteúdo, inclusive, conforme ele próprio ressalta, a idéia de justiça.
[6] Cf. GAMBOGI, Luis Carlos. Op. Cit.
[7] BISOL, Jairo. O mito das três heurísticas. In tese de doutorado distribuída no curso de pós – graduação em Direito Público do ICAT – AEUDF.
[8] Cf. BISOL, Jairo. Ob Cit.
[9] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, SP, Revista dos Tribunais, 1967/1968, vol. I, p. 3.
[10] Cf. GAMBOGI, Luís Carlos. Op. Cit.
[11] CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado, Forense, 5ª ed., p. 119.
[12] BISOL, Jairo. Op. Cit.
[13] Cf. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, Malheiros, 4ª ed., São Paulo, 2002, p. 40-41.
Fonte: Escritório Online
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