A discussão ora suscitada é procedente na medida em que se instaura amplo debate nacional acerca da Reforma da Previdência pelo Governo do Presidente Lula da Silva, o qual recentemente assumiu a direção do país, especialmente quando se sinaliza para fazer-se exceção ao regime dos Militares.
Na grande imprensa, e até nas opiniões de autoridades ministeriais, já ouvem-se simplificações inusitadas e o velho preconceito na dicotomia servidor público versus trabalhador da iniciativa privada, dicotomia e mistificação que não resistiria a conceitos básicos de Direito Administrativo. Entretanto, buscarei demonstrar que persistem, em matéria previdenciária, em nosso ordenamento jurídico, institutos incompatíveis à Ordem Constitucional de 1988, quiçá por distração, descaso com a coisa pública ou até mesmo por pressões de “lobbies” corporativistas.
Inicialmente, peço permissão ao laureado Economista Fábio Giambiagi, para transcrever excerto de interessante matéria, de sua autoria, publicada no jornal Valor Econômico, edição de 17.01.2003, que bem ressaltou a importância do tema para o déficit da Previdência do Setor Público, verbis;
“Em minha opinião, o governo deve ter uma estratégia que contemple quatro etapas sucessivas, na linha de menor para a de maior resistência. A primeira é completar a reforma previdenciária dos militares. Nesta área avançou-se bastante e com pouca repercussão, mas ainda persiste um ponto que é importante modificar, representado pela existência de uma alíquota contributiva muito baixa para aqueles que já estão na ativa e desejam conservar o benefício da pensão à filhas solteiras. Sem entrar no mérito da figura surrealista da pensão para filha solteira, o fato é que a alíquota vigente é baixa e atuarialmente não paga um benefício que estatisticamente, em termos de grupo familiar, tende a ser mantido por quase 60 anos, para uma situação típica em que o segurado recebe a aposentadoria por 20 anos, a mulher por mais cinco após a morte do marido e a filha solteira por 35.
É necessário aumentar substancialmente o valor dessa alíquota para quem quiser conservar esse privilégio. Registre-se, a propósito, que no Poder Executivo, em 2002, a despesa com inativos e pensionistas foi igual a 73 % da despesa com ativos no caso dos servidores civis e a espantosos 155 % no caso dos militares. Isso revela o ônus enorme imposto à sociedade pela carga de pensionistas militares, associada a essa figura da pensão para filhas solteiras e indica que o problema previdenciário associado aos servidores inativos é cada vez mais um problema associado aos inativos militares e particularmente às pensionistas.”
Sabe-se que os benefícios concedidos às filhas solteiras maiores datam de tempos priscos, quando o hiato entre homens e mulheres era evidenciado na mulher absolutamente excluída do mercado de trabalho, dependente, de início, da figura paterna e, a seguir, após o matrimônio, do marido, provedor das necessidades materiais do lar. Por outro lado, não é preciso ser muito atento à evolução do mundo até os tempos atuais para inferir que tal desigualdade, mesmo nas diversas classes sociais, não mais pertence ao mundo real, encontrando-se, por certo, na imaginação dos machistas ainda existentes no planeta.
Referidas concessões, custeadas pelos cofres públicos, aparecem, e.g., na Lei nº 3.373, de 12.03.1958, dispondo sobre o “Plano de Assistência ao Funcionário e sua Família”, sob a égide do então Estatuto dos Funcionários Públicos – Lei nº 1.711, de 28.10.1952, a qual estabelecia, no parágrafo único do art. 5º, que a “filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente”. De igual modo, a Lei nº 3.765, de 04.05.1960, regulando as pensões militares, passou a conceder, ao estamento militar, tal benefício.
Acerca da primeira norma legal, essa veio a ser revogada, tacitamente, pelo art. 217 da Lei nº 8.112, de 11.12.1990, coerente, aliás, com o advento da então novel Constituição de 1988. Enquanto isso, o segundo diploma mencionado ainda hoje é supedâneo da concessão de pensões no que tange aos militares da União. Aliás, recentemente foi objeto de alterações por meio da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001, a qual excluiu o instituto para os militares ingressos nas Forças Armadas após 29.12.2000, mantendo-o para os demais, mediante contribuição adicional para a pensão militar, ipsis litteris:
Art. 31. Fica assegurada aos atuais militares, mediante contribuição específica de um vírgula cinco por cento das parcelas constantes do art. 10 desta Medida Provisória, a manutenção dos benefícios previstos na Lei no 3.765, de 1960, até 29 de dezembro de 2000.
Com efeito, em que pese o fato antes enunciado, em nossa opinião, persistem, sob a vigência da nova Constituição, concessões maculadas com o vício da incompatibilidade à Lei Maior, as quais não podem invocar direito adquirido, ato jurídico perfeito, ou mesmo expectativa de direito, apta a se realizar no futuro.
Nesse sentido, adentrando à análise e cotejo da referida Lei nº 3.765/1960 face ao art. 5º, inc. I, da Lei Ápice, o qual enuncia que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, verifica-se que a distinção de direito entre o gênero masculino e feminino, ainda presente no âmago do instituto da pensão à filha maior solteira, é incompatível à presente Constituição, não havendo que se falar, neste momento, em inconstitucionalidade, posto a norma em descortino fazer parte de ordem constitucional pretérita, mas em não recepção pela Carta de 1988. É este aliás o entendimento da Excelsa Corte, manifestado, dentre outros arestos, nesse cuja ementa transcreve-se a seguir:
RE 325552 AgR / RJ
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-07-06-02 PP-00102
Julgamento: 02/04/2002 - Segunda Turma
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEIS 1.127/87 E 1.256/87, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. AUMENTO DO PERCENTUAL DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E LIMITAÇÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO CORRESPONDENTE PARA A SUA MAJORAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. Benefício previdenciário concedido pelo IPERJ. Majoração do desconto realizado a título de contribuição e limitação do valor da pensão por morte. Leis estaduais editadas sob a égide da Carta Federal pretérita. Alegação de inconstitucionalidade. Impossibilidade de seu exame, dado que estão recepcionadas, se compatíveis com a ordem constitucional vigente, ou revogadas, no caso de serem incompatíveis. 2. Artigo 195, § 5º, da Constituição de 1988. Norma dirigida ao legislador ordinário, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio total. Precedentes. Agravo regimental não provido.
No que tange aos efeitos do fenômeno da não recepção da fórmula legal em apreço, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
RE 236881 / RS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-26-04-02 PP-00090
Julgamento: 05/02/2002 - Segunda Turma
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMUNERAÇÃO DE MAGISTRADOS. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DE REPRESENTAÇÃO. ISENÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO. 1. O artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, consagrou o princípio da isonomia tributária, que impede a diferença de tratamento entre contribuintes em situação equivalente, vedando qualquer distinção em razão do trabalho, cargo ou função exercidos. 2. Remuneração de magistrados. Isenção do imposto de renda incidente sobre a verba de representação, autorizada pelo Decreto-lei 2.019/83. Superveniência da Carta Federal de 1988 e aplicação incontinenti dos seus artigos 95, III, 150, II, em face do que dispõe o § 1º do artigo 34 do ADCT-CF/88. Conseqüência: Revogação tácita, com efeitos imediatos, da benesse tributária. Recurso extraordinário não conhecido.
A partir de decisum antes citado, verifica-se que os “efeitos imediatos” remontam à data de promulgação da Lei Maior, isto é, 05.10.1988, ocasião em que o comando legal, ex vi do Princípio da Hierarquia das Normas, passou, logicamente, a ser incompatível com a Constituição Cidadã face ao discrímen que encerra e, a partir daí, não deveria ter surtido quaisquer efeitos haja vista os casos concretos, isto é, tais concessões não possuiriam suporte legal.
Para embasar tal assertiva invocamos a insuspeita opinião do Preclaro Constitucionalista Lusitano José Joaquim Gomes Canotilho in Direito Constitucional, 4ª Ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1986:
“Em primeiro lugar, o direito constitucional caracteriza-se pela sua posição hierárquico normativa superior relativamente aos outros ramos do direito. Esta superioridade hierárquico-normativa concretiza-se em três perspectivas: (1) as normas do direito constitucional constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas de direito constitucional são normas de normas (norma normarum), afirmando-se como fonte de produção jurídica de outras normas (normas legais, normas regulamentares, normas estatutárias etc.); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes políticos com a constituição (cfr. Art. 3º/4 da CRP).”
No mesmo sentido, prossegue o Laureado Autor acerca do Princípio da Conformidade:
“... omissis... Em termos aproximados e tendenciais, o referido princípio pode formular-se da seguinte maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradição com outra de dignidade superior (princípio da hierarquia), e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com as normas e princípios constitucionais, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia (princípio da constitucionalidade).”
Ademais, dado o flagrante descompasso com a ordem constitucional vigente, entendemos não incidir, para a hipótese ora ventilada, analogia ao disposto pelo art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, o qual dispõe, verbis:
Art. 27 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Com respeito às concessões anteriores a 05.10.1988, essas representam ato jurídico perfeito, que é aquele o qual já se apresenta “consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” , e tendo em vista que por meio de presunção, jure et jure de que a lei embasadora do benefício de natureza previdenciária era constitucional, não há porque suscitar a incompatibilidade do direito já auferido, sob o prisma da Nova Ordem, o que contrariaria a segurança jurídica, diretriz cara ao Estado Democrático de Direito, haja vista tratarem-se de situações perfeitas e acabadas sob a égide do ordenamento constitucional predecessor.
À guisa de conclusão, entendemos, data máxima vênia, que a concessão da pensão para filha maior solteira, cujo fulcro é a Lei nº 3.765/1960 com a redação anterior à da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001, assim como a proteção ao direito com espeque no art. 31 daquela norma com força de lei, a qual criou alíquota contributiva complementar, configuram-se incompatíveis com a Carta Política em vigor, face ao disposto em seu art. 5º, inc. I, o qual enuncia a igualdade entre homens e mulheres, devendo, desde logo, cessar o pagamento dos benefícios cujo auferimento possua termo inicial a partir de 05.10.1988. Outrossim, pelos motivos antes declinados, deverão ser mantidas as concessões anteriores àquele marco temporal, visto que compatíveis ao ordenamento jurídico antes em vigor.
Fonte: Escritório Online
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