1. A Prerrogativa de Função na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988, preocupando-se com a manutenção da ordem e da democracia no palco político brasileiro, instituiu que as pessoas que ocupassem determinados cargos importantes e de alta escala na hierarquia do Estado gozariam de algumas garantias, como é exemplo notável e sabido as garantias da Magistratura, quais sejam, a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios, que permitem que o Poder Judiciário exerça sua função estatal com tranqüilidade e despida de escrúpulos quaisquer que sejam.
Seguindo o mesmo raciocínio, a Carta Magna instituiu a prerrogativa de função, determinando entre as competências dos Tribunais o julgamento dos crimes praticados por ocupantes de determinados cargos, a fim de resguardar sua dignidade e imagem.
Deste modo, por exemplo, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus Próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, por exemplo.
Esta garantia, assim como as da Magistratura, não diz respeito à pessoa investida no cargo, e sim à função que esta exerce, pois, nas palavras do Douto Jurista Júlio Fabbrini Mirabete:
“Há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processados por órgãos superiores, de instância mais elevada. O foro por prerrogativa de função está fundado na utilidade pública, no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais superiores”.
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. Ver. E atual. Até dezembro de 2001 – São Paulo: Atlas, 2002.)
Por isso, ao se determinar a competência para determinada ação penal, deve-se verificar se algum dos autores encontra-se em qualquer dos casos determinados pela Constituição Federal, no caso de competência originária do STF e STJ, ou pela Constituição Estadual, se for determinado que a lide será julgada em primeira instância pelo Tribunal de Justiça local.
Caso haja concurso de pessoas o processo dos indivíduos que não têm a prerrogativa de função deverá ser julgado originariamente junto com o da autoridade que detém a garantia, graças à conexão dos processos. Se o sujeito que detém a garantia constitucional for excluído do rol dos acusados, o processo deverá descer à primeira instância para o julgamento dos demais supostos autores do crime.
Caso excepcional é o do concurso de pessoas nos crimes dolosos contra a vida. A pessoa que ocupa o cargo com prerrogativa deverá ser julgado no Tribunal a que for designado pela Carta respectiva. Já o julgamento dos co-autores deverá ocorrer no Tribunal do Júri, em autos apartados àquele que originariamente foi encaminhado para instância superior. Isto se dá graças ao fato de que o Tribunal do Povo, assim como a prerrogativa de função, também tem fundamento constitucional, encontrando-se assim, os dois institutos, em hierarquia normativa semelhante.
2. A súmula nº 394 do Supremo Tribunal Federal
Por decisão de 03.04.1964, o STF publicou a súmula de nº 394, que, tratando do tema da prerrogativa de função, determinava o seguinte:
“Súmula 394 - Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados apos a cessação daquele exercício.”
Deste modo os processos que se iniciarem após o fim do mandato do acusado, deveriam ser ajuizados perante o Tribunal determinado pela prerrogativa de foro. Isto só ocorria, entretanto, se o crime houvesse sido cometido durante o exercício funcional, pressuposto essencial para aplicação da súmula.
Entretanto, em 25.08.1999, por decisão unânime, o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo cancelamento da súmula nº 394. Dizia a ementa do referido acórdão:
“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394. 1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício". 2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, "b", estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar "os membros do Congresso Nacional", nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, "b" e "c"). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. 3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário. 4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou..”
(STF, Inq 687 QO / SP - SÃO PAULO. QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO. Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES. Julgamento: 25/08/1999. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ DATA-09-11-2001 PP-00044 EMENT VOL-02051-02 PP-00217)
Com o cancelamento da referida súmula, o STF determinou que os autos do Inquérito em questão fossem remetidos à Justiça de 1º grau, e assim formou seu entendimento, cristalizado posteriormente por inúmeros acórdãos. Neste sentido, tratando-se do caso do ex-magistrado:
“EMENTA: - Recurso extraordinário. Processo penal. Competência. 2. Crime de formação de quadrilha e peculato submetido ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça em razão do privilégio de foro especial de que gozava o primeiro acusado. Preliminar de incompetência acolhida, em face de o referido réu já se encontrar aposentado. 3. Alegação de contrariedade ao art. 96, III, da CF, propiciando a subtração da competência do TJRJ para julgar Juiz de Direito que tenha se aposentado mas que anteriormente já teria praticado os ilícitos penais objeto do processo a ser julgado. 4. Com o cancelamento da Súmula 394, pelo Plenário do STF, cessa a competência especial por prerrogativa de função quando encerrado o exercício funcional que a ela deu causa, ainda que se cuide de magistrado. Precedente: Questão de Ordem no Inquérito n.º 687-4. 5. Com a aposentadoria cessa a função judicante que exercia e justificava o foro especial. Decisão do Órgão Especial do TJRJ que não merece reparo. 6. Recurso Extraordinário não conhecido”. (STF, RE 295217/RJ - Rio de Janeiro. 2ª Turma. Relator: Min. Néri da Silveira. Publicação: DJ Data 26.04.02 PP 00090 EMENT VOL-02066-04 PP-00840).
3. A prerrogativa de função e o advento da Lei nº 10.628/02
Na véspera de natal do ano de 2002, ao fim do ano eleitoral, o Congresso Nacional votou a Lei nº 10.628/02, publicada no dia 26.12.2002, que alterou o art. 84 do Código de Processo Penal e acrescentou dois parágrafos a seu texto, para dá-lo a seguinte redação:
“Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior, Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º."
Portanto, ao apagar das luzes, o Legislativo pôs por terra o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em flagrante inconstitucionalidade, determinando que os processos criminais iniciados após a cessação do exercício da função pública, devem ter como foro originário o da prerrogativa de função do acusado.
A exegese da lei, entretanto, indica que não é atribuída a garantia de foro privilegiado após o fim do exercício da função pública a qualquer crime. O novo parágrafo primeiro do art. 84 do CPP exige que o crime tenha sido praticado durante o mandato público e em razão dele.
Esta é a interpretação que tiramos da expressão atos administrativos do agente. Assim, após a cessação da função pública, caso se deseje ajuizar contra ex-prefeito, por exemplo, um processo criminal, dever-se-á analisar dois caracteres do crime: o primeiro é o tempo do crime. Se este foi cometido durante o exercício funcional, está satisfeito um pressuposto para a prorrogação da prerrogativa de função. Se o ato criminoso ocorreu antes da diplomação ou após o término do mandato, competente será para julgar o processo criminal o juízo de primeira instância. O segundo caractere relevante neste caso é o fato de o crime relacionar-se ou não com o exercício da função que o agente exercia na época do ilícito. No caso em questão, para que tenha direito ao julgamento originário perante o Tribunal de Justiça, o crime do prefeito deverá, além de ter sido praticado durante o mandato, ser um crime típico das funções que lhe são atribuídas. Quanto aos prefeitos, tais crimes estão, em sua maior parte, tipificados no Decreto-Lei nº 201/67.
Deste modo, vamos imaginar um indivíduo tenha cometido um crime comum, e contra ele foi ajuizada ação penal perante o juízo de primeira instância. Durante o decorrer do processo, o acusado é eleito senador e diplomado legalmente. No momento da diplomação, devem os autos do processo ser remetidos para o Supremo Tribunal Federal, órgão constitucionalmente competente para julgar crimes comuns de membros do Congresso Nacional. Se, entretanto, o processo se arrastar por todo o mandato do senador, e, findo o mandato, ainda carecer a lide de sentença final, os autos deverão ser novamente remetidos para a primeira instância. Isso porque o crime no caso em questão foi cometido antes da diplomação.
Em segunda hipótese, caso um prefeito, em pleno exercício do mandato cometa crime de lesão corporal, tipificado no art. 129 do Código Penal, e contra ele seja movida ação penal perante o Tribunal de Justiça, foro competente, segundo a Constituição Federal, para julgá-lo. Este crime, embora tenha sido praticado durante o exercício da função pública, não tem vínculos com as atribuições que recebeu o prefeito no ato da diplomação. Logo, por não caracterizar ato administrativo do agente, se ao fim do mandato o processo ainda não tiver sido sentenciado, deverão os autos ser remetidos para o juízo primário.
4. A inconstitucionalidade do novo § 1º do art. 84 do CPP
Hans Kelsen já defendia em sua Teoria Pura do Direito que o ordenamento jurídico deve ser organizado no formato de uma pirâmide normativa, e em seu topo deve ficar a norma mais geral e abstrata (a norma fundamental, a Grundnorm), enquanto que sua base é preenchida por normas mais específicas e concretas.
Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram em escala superior da hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é valida, basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento.
Portanto, podemos então transcrever um trecho da obra prima do Douto Jurista a que nos referimos, in verbis:
“Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.”
(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. – 6ª. Ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998).
Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à nossa Grundnorm, ou seja, a Constituição Federal.
É com este fundamento que existem no Direito os institutos necessários ao Controle de Constitucionalidade, interno ou externo, a priori ou a posteriori, difuso ou concentrado, e, analisando o novo § 1º do art. 84 do Código de Processo Penal à luz da nossa Lei Maior, concluímos pela sua flagrante inconstitucionalidade, conforme os seguintes argumentos.
Primeiramente, deve-se deixar claro que a única norma hábil a determinar, estender ou restringir, a competência dos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça é a Constituição Federal, nos primeiros casos, e a Constituição dos Estados, no segundo. Não é matéria de Lei Complementar, muito menos de Lei Ordinária a prorrogação das atribuições dos órgãos colegiados do Poder Judiciário.
Assim entende o legislador constituinte ordinário quando, em listas exaustivas, determina a competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, CF/88), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, CF/88), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, CF/88) e a atribuição dos Tribunais de Justiça dos Estados para julgar crimes de prefeitos (art. 29, X, CF/88)
Entretanto, indo contra este princípio, o legislador ordinário, com a Lei nº 10.627/02 determinou o alargamento das atribuições dos Tribunais, ao estender a prerrogativa de função àqueles que já não mais detém o exercício da função pública e, inicialmente, deveriam ser julgados pelos juízos de primeira instância.
Além desse aspecto formal, existe também na alteração do CPP pela Lei nº 10.628 contradições materiais com princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988.
Primeiramente devemos esclarecer que o que chamamos de prerrogativa de função não é um privilégio pessoal. A garantia é dada, como já ventilamos neste artigo, em razão da função exercida pelo agente público, e não da sua pessoa, sendo absolutamente inconstitucional a lei que determina privilégio deste tipo.
Seguindo o mesmo raciocínio, chegamos ao ponto principal da fundamentação da inconstitucionalidade do novo § 1º do art. 84 do CPP. Ao determinar a transformação da prerrogativa de função em privilégio pessoal, estendendo a sua atividade até depois da cessação do exercício funcional, está o legislador ordinário maculando princípio dos mais basilares e fundamentais de nossa Carta Constitucional: o princípio da isonomia.
Determina o art. 5º da CF/88, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
O princípio da isonomia é uma meta a ser alcançada no Estado Democrático de Direito a que todos aspiramos. Deve ser, entretanto, observadas as diferenças inerentes a cada caso, almejando a máxima aristotélica de que se deve tratar igualmente os iguais e diferentemente os que são diferentes.
Porém, ao determinar a extensão de garantias processuais a ex-detentores de determinadas funções públicas, o legislador estabeleceu diferenças onde não há razoabilidade para tal. O ex-presidente, por exemplo, de nada se diferencia do cidadão comum, portanto não merece ser privilegiado com um foro especial.
Neste sentido foi o voto do sapientíssimo Ministro Relator Dr. Sydney Sanches no Inq. 687 (Questão de Ordem), in verbis:
“as prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tal cargos ou mandatos”.
Encontra-se, portanto, maculado de vícios constitucionais formais e materiais explícitos a Lei nº 10.628.
5. Conclusão
Concluímos pela flagrante e absoluta inconstitucionalidade do novo § 1º do Código de Processo Penal, instituído pela Lei nº 10.628.
Em um momento histórico em que lutamos contra a corrupção e impunidade, além dos ideais universais de Justiça, que devem ser perseguidos por toda democracia participativa séria, é inconcebível que tal norma passe a viger no ordenamento, indo contra várias disposições constitucionais e principalmente maculando os princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade.
Muito nos admira que tal projeto de lei tenha passado sem quaisquer modificações pela Comissão de Constituição e Justiça do Congresso Nacional, que deveria em tese expurgar do processo de votação aquelas normas contrárias ao texto constitucional, realizando assim o controle de constitucionalidade prévio.
Portanto, só nos resta esperar o bom senso do Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn interposta pela Associação Nacional Dos Membros Do Ministério Público – CONAMP. A liminar desta ação foi indeferida pelo Relator Min. Sepúlveda Pertence. Entretanto seu mérito ainda aguarda julgamento.
Com a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 10.628 estará o STF cumprindo seu papel como guardião da Constituição Federal e perseguidor dos ideais de Justiça.
Fonte: Escritório Online
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