Sumário
Introdução
Parte I - Disposições gerais
Conceito
Modalidades
Inadimplência nas obrigações negativas
Garantia do adimplemento – o patrimônio do devedor
Responsabilidade civil nos contratos benéfico e oneroso
Exoneração do devedor
Parte II - Da mora
Mora do devedor
Reflexos da mora
Perdas e danos
Inexecução da obrigação do devedor
Mora ex re e ex persona
Mora decorrente de ato ilícito
Mora solvendi
Mora accipiendi
Purgação da mora
Parte III - Das perdas e danos
Perdas e danos
Dano emergente e lucro cessante
Dano eventual
Obrigação pecuniária
Indenização suplementar
Parte IV - Dos juros legais
Juros legais
Juros convencionais
Juros moratórios
Parte V - Da cláusula penal
Cláusula penal
Condicionalidade
DIES INTERPELLAT PRO HOMINE
Modalidades de cláusula penal
Reflexos da cláusula penal
Limite máximo do valor da cominação
Redução da pena convencional
Efeito da obrigação indivisível e divisível com cláusula penal
Parte VI - Das arras ou sinal
Conceito
Arras confirmatórias
Adiantamento do preço
Indenização suplementar
Arras penitenciais e direito de arrependimento
Conclusão
Bibliografia
Introdução
Este trabalho tem por finalidade tratar das várias formas de inadimplemento previstas no Novo Código Civil e não tem a pretensão de esgotar o tema.
O Escritório FÁTIMA GARCIA Advocacia, especializado em Direito Empresarial e recuperação de crédito, disponibilizou este estudo a seus clientes através de Boletim Informativo.
Para facilitar a consulta, o trabalho está disposto em capítulos que poderão ser consultados, aleatoriamente, de acordo com a necessidade de cada momento.
Procuramos nestas breves considerações, realçar as alterações, explicitas ou implicitamente insertas no Novo Código Civil acerca do inadimplemento das obrigações, com o objetivo de sermos úteis não só a leigos, mas também aos profissionais do Direito.
Para tanto, destacamos os artigos 391, 404 em seu Parágrafo único, 416 em seu Parágrafo único, 417, 418 e 419, os quais não têm dispositivos correspondentes no antigo Código Civil e que portanto, representam novidades a exigir uma maior atenção de todos.
Isto posto, diante das novidades acima elencadas procuramos destacar o que julgamos mais pertinente à compreensão do novo diploma legal.
Parte I - Disposições gerais
Conceito
Segundo a lição de Antunes Varela, o inadimplemento é "a situação objetiva de não realização da prestação debitória". [1]
Para Maria Helena Diniz, "o inadimplemento da obrigação consiste na falta da prestação devida ou no descumprimento, voluntário ou involuntário, do dever jurídico por parte do devedor".[2]
Modalidades
De acordo com a maioria dos doutrinadores, o inadimplemento pode variar quanto à sua causa, em imputável e não imputável ao devedor e quanto aos seus efeitos, em definitivo nos casos de inadimplemento absoluto e não definitivo nos casos de inadimplemento relativo. Ter-se-á inadimplemento voluntário absoluto se a obrigação não foi cumprida, total ou parcialmente, nem poderá sê-lo, e relativo se a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma devidos, mas podendo sê-lo com proveito para o credor, hipótese em que se terá a mora.[3]
O inadimplemento imputável ao devedor ocorre na maioria vezes e permite ao credor manter o vínculo e exigir a execução pelo equivalente, ou optar pela resolução contratual (art. 234 e art. 475 do Código Civil de 2002). Em ambos os casos, o credor fará jus às perdas e danos.
“Se a coisa vier a perecer por culpa do devedor, ele deverá responder pelo equivalente, ou seja, pelo valor que a coisa tinha no instante do perecimento, mais perdas e danos, que compreendem o prejuízo efetivamente sofrido pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante). Assim, ter-se-á o ressarcimento do gravame causado ao credor, uma vez que o devedor é obrigado a conservar a coisa até que ela seja entregue ao credor”.[4]
Para que ocorra a impossibilidade imputável é necessário que a conduta do devedor seja culposa, ilícita, cause certos prejuízos ao credor e mantenha um nexo de causalidade com estes prejuízos.[5] A conduta do devedor é considerada culposa quando não observa os ditames determinados pelo ato constitutivo da obrigação, sendo considerados os deveres advindos da vontade das partes, bem como os gerados pelo princípio da boa-fé. Entretanto, para que ocorra a imputabilidade, também devemos contar com a ilicitude do ato, ou seja, a conduta do devedor deve estar contrária ao ordenamento jurídico como um todo.[6]
O inadimplemento não imputável ao devedor, em sua maioria, encontra-se dentro das categorias de caso fortuito e de força maior.
“Se a coisa certa, sem culpa do devedor, em razão de força maior ou caso fortuito, se deteriorar, havendo diminuição de suas qualidades ou de seu valor econômico, caberá, neste caso, ao credor optar se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago, ou seja, o valor correspondente à depreciação havida com a deterioração”.[7]
Algumas vezes a impossibilidade pode originar-se de atos do credor, com a extinção ex vi legis da obrigação. Exemplo clássico encontramos nos casos de frustração dos fins da prestação, e.g., como no caso do professor contratado para dar aulas de música ao aluno que ensurdece.[8]
Também ocorre a impossibilidade inimputável quando o fim da obrigação é alcançado de maneira natural antes da atuação do devedor, como no caso do doente que contrata um médico para lhe operar e acaba curando-se de forma natural, antes da intervenção cirúrgica.[9]
“Se a prestação se impossibilitar sem culpa do devedor, pela ocorrência de força maior ou de caso fortuito, resolver-se-á a obrigação, reconduzindo-se as partes ao statu quo ante, havendo devolução do que, porventura, tenham recebido (AJ, 108:277), prevalecendo assim o princípio de que ad impossibilia nemo tenetur, ou seja, de que ninguém é obrigado a efetivar coisas impossíveis. Por exemplo, extinguir-se-á a obrigação de um cantor, que vem a perder a voz em razão de grave doença, de se apresentar em dado teatro. Mas, se a prestação de fazer tornar-se impossível por culpa do devedor, responderá este por perdas e danos (JB, 158:198, ...). Por exemplo, se uma firma deixar de construir prédio em certo terreno, deverá pagar perdas e danos, se por culpa sua não cumprir a obrigação assumida, convertendo-se a obrigação de fazer em obrigação de dar.[10]
Inadimplência nas obrigações negativas
Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster (art. 390, Código Civil).
A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum fato que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro.[11]
Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo (art. 642 (Código de Processo Civil). Não há, aqui, “execução” de obrigação negativa. A obrigação é que é negativa. A execução, na espécie, objetiva sempre um ato positivo, a saber, o desfazimento e/ou o pagamento de perdas e danos.[12]
Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido (art. 251 e Parágrafo único do Código Civil). Nesse caso a figura culposa estará caracterizada.
Se a obrigação de não fazer se impossibilitar, sem culpa do devedor, que não poderá abster-se do ato, em razão de força maior ou de caso fortuito, resolver-se-á exonerando-se o devedor.[13]
Garantia do adimplemento – o patrimônio do devedor
O credor tem à sua disposição, como garantia do adimplemento, o patrimônio do devedor; assim, embora a obrigação possa objetivar uma prestação pessoal do devedor, a execução por inadimplemento vem a atingir os seus bens. A essência da obrigação consiste em poder exigir do devedor a satisfação de um interesse econômico. É o direito de obter uma prestação do devedor inadimplente pela movimentação da máquina judiciária, indo buscar no seu patrimônio o quantum necessário à satisfação do crédito e à composição do dano causado.
Daí a grande importância, no direito moderno, desta responsabilidade patrimonial, a ponto de haver quem afirme que a obrigação é uma relação entre dois patrimônios, de forma que o caráter de vínculo entre duas pessoas, sem jamais desaparecer, vem perdendo, paulatinamente, sua importância e seus efeitos. A obrigação funda-se no fato de o devedor obrigar-se, p. ex., num contrato, a realizar uma prestação ao credor; essa auto-vinculação é expressão da responsabilidade patrimonial do promitente, nela descansando a confiança que o credor lhe tem.[14]
Responsabilidade civil nos contratos benéfico e oneroso
Segundo Washington de Barros Monteiro, o contrato benéfico ou gratuito, "é aquele em que uma parte promete e outra aceita; só a primeira se obriga, ao passo que a segunda não faz qualquer promessa, não assume obrigação alguma; exemplo típico é a doação sem encargo".[15]
Para Arnoldo Wald, "o contrato gratuito é o que encerra uma liberalidade, importando na redução do patrimônio de um dos contratantes em benefício do outro".[16]
Maria Helena Diniz, entende que "os contratos benéficos ou a título gratuito são aqueles que oneram somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem, sem qualquer contraprestação".[17]
Os mesmos autores e na mesma ordem, tratam o contrato oneroso como "aquele em que as partes reciprocamente transferem alguns direitos". Ou, "aquele nos qual as partes transferem certos direitos, serviços ou vantagens uma à outra, mediante determinada compensação". Ou ainda, "aqueles que trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado".
A exata compreensão da distinção entre os contratos oneroso e benéfico, tem sua importância na apuração da responsabilidade por perdas e danos de ambas as partes.
Assim, "nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei" (art. 392 do Código Civil).
Observa-se que, no contrato benéfico, o beneficiário responde por menos, ou seja, responde por simples culpa, enquanto aquele que se obriga - o devedor, somente responderá por dolo.
Em síntese, a responsabilidade civil do devedor no contrato benéfico ocorrerá com a presença do dolo a impulsionar a sua ação. Enquanto, nos contratos onerosos as partes respondem por simples culpa e por dolo, salvo as exceções legais.
Exoneração do devedor
O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Isso significa que o caso fortuito ou de força maior como espécie do gênero "ausência de culpa" exonera o devedor da responsabilidade civil. A doutrina brasileira dominante equipara como sinônimos o caso fortuito ou de força maior.
Está consagrado em nosso direito o princípio da exoneração do devedor pela impossibilidade de cumprir a obrigação sem culpa sua. O credor não terá qualquer direito a indenização pelos prejuízos decorrentes de força maior ou de caso fortuito.[18]
Parte II- Da mora
Mora do devedor
Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer (artigo 394 do Código Civil).
Assim, a mora pode ser entendida como o não cumprimento culposo no tempo legal ou convencional, de obrigação assumida. Alcança o devedor pelo inadimplemento in tempore, ou o credor que se recusa a receber.
Washington de Barros Monteiro, entende que são necessários alguns pressupostos para a constituição da mora, a saber:
São pressupostos da mora debitoris: a) existência de dívida positiva e líquida; b) vencimento dela; c) inexecução culposa por parte do devedor; d) interpelação judicial ou extrajudicial deste, se a dívida não é a termo, com data certa.
Por seu turno, a mora creditoris depende dos elementos seguintes: a) existência da dívida positiva e líquida; b) que o devedor se ache em condições de efetuar o pagamento; c) que se ofereça realmente para efetuá-lo; d) que haja recusa por parte do credor[19] .
Reflexos da mora
Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado (CC, art. 395).
Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá rejeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos (CC, art. 395, Parágrafo único).
Para que se tenha a configuração da mora do devedor será preciso que o inadimplemento total ou parcial da obrigação decorra de fato ou de omissão imputável a ele[20] .
Constitui de pleno direito em mora, o obrigado por dívida positiva e líquida que não cumpre no prazo a sua obrigação. Entretanto, não havendo prazo para o cumprimento da obrigação, necessária se faz a interpelação judicial ou extrajudicial para que o devedor seja constituído em mora.
A obrigação decorrente do ato ilícito, constitui em mora o devedor, desde a sua prática, sendo desnecessária qualquer notificação.
Durante o atraso no cumprimento da obrigação, responderá o devedor em mora, mesmo ocorrendo caso fortuito ou de força maior, salvo na ausência de culpa, ou no caso de mesmo cumprida a obrigação a termo, o dano sobreviesse.
A mora do credor desobriga o devedor da responsabilidade pela conservação da coisa, se isento de dolo. Por conseguinte, obriga o credor pelo ressarcimento das despesas de conservação da coisa. E mais, obriga o credor a recebê-la pelo valor mais favorável ao devedor, se esse oscilar entre o primeiro e o último dia da mora.
Importa ressaltar, que numa relação comercial, entre a venda e a entrega do produto as responsabilidades do vendedor e do comprador são distintas
Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.
Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste.
Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados (CC, art. 492 e &&).
Finalmente, livra-se da mora o devedor culposo, que cumpre a sua obrigação acrescida dos prejuízos a que deu causa, ou seja, acrescida da correção monetária. Por sua vez, o credor livra-se da mora, recebendo o pagamento com os descontos dela gerado.
Parte III - Das perdas e danos
Conceito
Seriam as perdas e danos o equivalente do prejuízo suportado pelo credor em virtude de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado[21] .
Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (CC, art. 402).
Washington de Barros Monteiro enquadra os danos em duas classes, positivos e negativos. "Consistem os primeiros numa real diminuição no patrimônio do credor e os segundos, na privação de um ganho que o credor tinha o direito de esperar."[22]
2. Dano emergente e lucro cessante
Entende-se por dano emergente o efetivo prejuízo, de imediato, sofrido pelo credor em seu patrimônio (dano positivo). E, na medida em que o credor deixa de auferir ganhos, pelo inadimplemento do devedor, dá-se o chamado lucro cessante (dano negativo).
Para conceder a indenização de perdas e danos, o juiz deverá considerar se houve: dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real no patrimônio do credor, e dano negativo ou lucro cessante, relativo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, o lucro que ele deixou de auferir em razão de descumprimento da obrigação pelo devedor.[23]
3. Dano eventual
O Novo Código Civil trás a figura do dano eventual em seu artigo 403, inadmitindo indenização por perdas e danos, quando assim dispõe:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Obrigação pecuniária e perdas e danos
Já o artigo 404, prevê: "As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional."
4. Indenização suplementar
O Parágrafo único do mesmo artigo 404, trata da indenização suplementar e assim disciplina: "Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar."
Parte IV - Dos juros legais
Juros legais convencionais e moratórios
Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. (…) Dividem-se em compensatórios e moratórios. Correspondem os primeiros aos frutos do capital mutuado ou empregado. Os segundos representam indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação.[24]
Os juros moratórios podem ser legais ou convencionais. Os juros convencionais em regra são compensatórios e as partes podem ajustá-lo em até 12% anuais (CF, art. 192, &3o).
Entretanto, com o Novo Código Civil, se os juros moratórios não forem convencionados, ou se forem convencionados sem taxa estipulada, aplicar-se-á a taxa que estiver em vigor para a mora de pagamentos de impostos devidos à Fazenda Nacional, in casu, a Selic.
Parte V - Da Cláusula Penal
Claúsula penal - conceito.
O artigo 408 estabelece que: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
A cláusula penal é um pacto acessório pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal.[25]
Apontam-lhe os autores as duas manifestações da cláusula penal, qual seja, intimidação e ressarcimento. A primeira, funciona como meio de coerção, intimidativa, a fim de induzir o devedor a satisfazer o prometido. Sabendo que se arrisca a pagar a multa convencionada, assim desfalcando seu patrimônio, se esforça a parte no sentido de cumprir o contrato. Sob esse primeiro aspecto a stipulatio poenae destina-se, portanto, a assegurar o exato cumprimento da obrigação. A segunda, de ressarcimento, fixa, ainda, antecipadamente o valor das perdas e danos devido à parte inocente, no caso de inexecução do contrato pelo outro contratante. Constitui assim liquidação à forfait (antecipação), cuja utilidade consiste, precisamente, em determinar com antecedência o valor dos prejuízos resultantes do não-cumprimento da avença. Estipulando-a, como diz Giorgi, deixam os contratantes expresso que desejaram, por esse modo, furtar-se aos incômodos da liquidação e da prova, que, muitas vezes, não são simples nem fáceis, requerendo tempo e despesa.[26]
2. Condicionalidade
A cláusula penal possui a característica da condicionalidade, já que o dever de pagar a pena convencional está subordinado a um evento futuro e incerto: o inadimplemento total ou parcial da prestação ou o cumprimento tardio da obrigação, por força de fato imputável ao devedor.[27]
3. Dies interpellat pro homine
Vencido o termo estipulado contratualmente para o adimplemento da obrigação, sem que o devedor a cumpra, este incorrerá de pleno iure na cláusula penal dies interpellat pro homine. Se não houver prazo convencionado, necessário se tornará a interpelação para constituir o obrigado em mora.[28]
Espécies da cláusula penal
O Novo Código Civil dispõe no artigo 409, que: "A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Acessoriedade da cláusula penal
A cláusula penal é contrato acessório, estipulado, em regra, conjuntamente com a obrigação principal, embora nada obste que seja convencionado em apartado, em ato posterior, antes, porém, do inadimplemento da obrigação principal.
4.2. Pena convencional compensatória
Ter-se-á a pena convencional compensatória se estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação e para garantir a execução de alguma cláusula especial do título obrigacional.
4.3. Pena convencional moratória
Será moratória a pena convencional se convencionada para o caso de simples mora.[29]
Efeito da cláusula penal compensatória
O artigo 410 do Novo Código Civil determina que: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor."
Se se estipular uma cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, o credor poderá, ao recorrer às vias judiciais, optar livremente entre a exigência da pena convencional e o adimplemento da obrigação, visto que a cláusula penal se converterá em alternativa em seu benefício.[30]
Com isso, vedado estará acumular o recebimento da multa e o cumprimento da prestação.[31]
Efeitos da cláusula penal
Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal (artigo 411 do NCC).
Se a cláusula penal visar a garantia da execução de alguma cláusula especial do título obrigacional, possibilitará ao credor o direito de reclamar a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal.[32]
Se convencionada a cláusula penal para o caso de mora, ao credor assistirá o direito de demandar cumulativamente a pena convencional e a prestação principal.[33]
Limite máximo do valor da cominação
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Assim estabelece o artigo 412 do NCC.
A cláusula penal representa uma preestimativa das perdas e danos que deverão ser pagos pelo devedor no caso de descumprimento do contrato principal. Os contratantes serão livres para estabelecê-la, porém tal autonomia não é ilimitada, pois, legalmente, o valor da cominação dentre outros, o Decreto n. 22.626/33, preceituando no art. 9o a invalidade de cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida.[34]
A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio (Artigo 413 do NCC).
Apesar de prevalecer em nosso direito o princípio da imutabilidade da cláusula penal, por importar em pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser alterada pelo magistrado quando: a) o valor de sua cominação exceder o do contrato principal ou for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio; e b) houver cumprimento parcial da obrigação, hipótese em que se terá redução proporcional da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento.[35]
Efeito da obrigação indivisível e divisível
"Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena (Artigo 414 do NCC)."
Quanto ao efeito da obrigação com pena convencional, havendo pluralidade de devedores e sendo indivisível a referida obrigação, todos os devedores e seus herdeiros, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; esta, porém, só se poderá demandar integralmente do culpado, de maneira que cada um dos outros apenas responderá, se o credor optou pela cobrança individual de cada devedor, pela sua quota, tendo, contudo, ação regressiva contra o co-devedor faltoso que deu causa à aplicação da pena convencional. Isto é assim porque a pena convencional representa as perdas e danos. Por conseguinte, com o descumprimento da obrigação indivisível, esta resolver-se-á em perdas e danos, passando a ser divisível, exigindo que cada um dos devedores responda somente por sua quota-parte, sendo que poderão mover ação regressiva contra o culpado, para reaver o quantum pago a título de indenização por perdas e danos.[36]
Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (Artigo 415 do NCC).
Exigibilidade da cláusula penal
Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente (Artigo 416 do NCC).
O principal efeito da pena convencional é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor, que não terá de provar que foi prejudicado pela inexecução culposa da obrigação ou pela mora. A única coisa que o credor terá de demonstrar será a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a constituição do devedor em mora.[37]
"A cláusula penal possui função ambivalente por reunir a compulsória e a indenizatória, sendo, ao mesmo tempo, reforço do vínculo obrigacional, por punir seu inadimplemento, e liquidação antecipada das perdas e danos.[38] Oferece ao credor dupla vantagem por aumentar a possibilidade de cumprimento contratual e facilitar o pagamento das perdas e danos, poupando o trabalho de provar judicialmente o prejuízo. E, além disso, o devedor não poderá eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva, uma vez que ela advém de avença prévia fixada pelas próprias partes para reparar dano eventual. O devedor inadimplente não poderá furtar-se a seus efeitos.
Se o prejuízo causado ao credor for maior do que a pena convencional, impossível será pleitear indenização suplementar, se assim não estiver convencionado no contrato. Se tal indenização suplementar foi estipulada, a pena imposta valerá como mínimo da indenização, devendo o credor demonstrar que o dano excedeu à cláusula penal".[39]
Parte VI - Das arras ou sinal
Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal (NCC, artigo 417).
Arras vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outro bem móvel, dada por um dos contratantes ao outro, para concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigação.[40]
Arras confirmatórias
As arras confirmatórias consistem na entrega de uma soma em dinheiro ou outro bem móvel, feita por uma parte a outra, em sinal de firmeza do contrato, tornando-o obrigatório e visando impedir o arrependimento de qualquer das partes.[41]
As arras confirmatórias não são incompatíveis com a indenização de perdas e danos por inadimplemento contratual.[42]
Adiantamento do preço
O quantum entregue como sinal será imputado no preço convencionado, uma vez que será considerado como adiantamento. Afora esse caso, por ter sido entregue coisa móvel, deverão as arras ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito.[43]
Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado (NCC, artigo 418).
Arras confirmatórias e indenização suplementar
A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente, exigir execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização (NCC, artigo 419).
4. Arras penitenciais e exclusão da indenização suplementar
Ter-se-ão arras penitenciais quando os contraentes, na entrega do sinal, estipulam expressamente, o direito de arrependimento, tornando resolúvel o contrato, atenuando-lhe a força obrigatória, mas à custa da perda do sinal dado em benefício da outra parte ou de sua restituição mais o equivalente. As arras penitenciais excluem a indenização suplementar.[44]
Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar (NCC, artigo 420).
Conclusão
De tudo quanto se disse sobre o inadimplemento, poucas alterações efetivas ocorreram com o advento do Novo Código Civil e a busca pelo ressarcimento do credor somente se dará quando da relação jurídica puder se abstrair a previsão de perdas e danos, assim como, a previsão de indenização suplementar, porque se não convencionadas não poderão ser exigidas do devedor. Nesse sentido, a assessoria jurídica deve se fazer presente para garantia do direito do credor.
Embora com base na lei, procuramos analisar o inadimplemento considerando a dinâmica atual.
Bibliografia
VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral, v. II, 3ª ed., Ed. Coimbra, 1980.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 8ª ed., Ed. Saraiva, 2002.
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TEIXEIRA, Flávio de Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado. 5ª ed., pp. 381 e 382, Saraiva, 1993.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 24ª ed., p. 29, 5º vol., Saraiva, 1990.
WALD, Arnoldo. Obrigações e Contratos. 10ª ed., p. 177, 2º vol., Saraiva, 1992.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8ª ed., 2º vol., p. 63, Revista dos Tribunais, 1993.
Notas do texto:
[1] João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, 3a edição, Coimbra: Almedina, v. II, 1980.
[2] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8a edição, Editora Saraiva, 2002.
[3] Idem, p. 285.
[4] RT, 288:696.
[5] Varela, ob. cit., p. 91 e segs.
[6] Ruy Rosado de Aguiar Jr., A extinção dos contratos por incumprimento do devedor; resolução, Rio de Janeiro, Aide, 1991, p. 91.
[7] Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 210.
[8] Varela, ob. cit., pp. 73 e 74.
[9] Idem, p. 88.
[10] Maria Helena Diniz, ob. cit., p.217.
[11] RF, 132:148; RT, 94:513 e 163:284.
[12] Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código de Processo Civil Anotado, 5a edição, São Paulo, Saraiva, 1993, pp. 381 e 382.
[13] Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 219.
[14] Idem, p. 286.
[15] Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil - 2a. parte, 5o. vol., 24 ed., Ed. Saraiva, p.29, 1990.
[16] Arnoldo Wald, Obrigações e Contratos, 10a. ed., 2o. vol., Revista dos Tribunais, p. 177, 1992.
[17] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2o. vol., Ed. Saraiva, 8a. ed., p. 63, 1993.
[18] RT, 726:301, 679:179, 642:184, 696:129, 444:122, 493:210, 491:68 e 62, 448:111, 451:97 e 453:92.
[19] Washington de Barros Monteiro; ob. cit., p. 262.
[20] RT, 218:223, 186:723 e 240:273; RJTJSP, 132:134.
[21] RT, 446:91, 454:219, RSTJ, 78:263.
[22] Washington de Barros Monteiro; ob. cit., p. 333.
[23] RT, 434:163 e 494:133; AASP, 1.856:85.
[24] Washington de Barros Monteiro; ob. cit., p. 337.
[25] RT, 725:370, 505:224, 543:161, 304:250 e 525, 208:268, 226:377, 228:447, 235:234, 239:266 e 172:138; RF, 146:254 e 120:18; AJ, 10:1144; Adcoas, n. 78.630 e 77.991, 1981; JB, 158:250, 150:312 e 166:256; EJSTJ, 3:69; STF, Súmula 616.
[26] Washington de Barros Monteiro; ob. cit., p. 199.
[27] RT, 468:221
[28] Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 297.
[29] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8a edição, Editora Saraiva, 2002, p. 298.
[30] RT, 310:160, 304:311, 278:270, 230:440, 154:772; Revista de Direito, 90:146; Minas Forense, 20:17.
[31] AJ, 107:386.
[32] RT, 143:187.
[33] RF, 111:375.
[34] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8a edição, Editora Saraiva, 2002, p. 300.
[35] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8a edição, Editora Saraiva, 2002, p. 300.
[36] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8a edição, Editora Saraiva, 2002, p. 301.
[37] Revista Jurídica, 57:217.
[38] RT, 208:268.
[39] Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8a edição, Editora Saraiva, 2002, p. 302 e 303.
[40] Ciência Jurídica, 44:161; RT, 44:168, 541:85, 151:192, 479:210, 199:325, 156:237, 495:147, 648:167; JTJ, 171:41; RF, 105:65 e 130:112.
[41] EJSTJ, 12:72 e 23:152.
[42] RT, 516:228.
[43] RT, 190:876; JTJ, 161:34.
[44] RT, 470:270 e 493:149, AJ, 80:370, RF, 92:697 e 99:91; RT, 474:183, 544:236, 546:256, 191:810 e 156:633; Adcoas, n. 89.896, 1983.
Fonte: Escritório Online
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