1.Introdução; 2.Do Dano; 2.1Ato Ilícito; 2.2Responsabilidade Civil; 2.3Dano; 3.Do Dano Moral; 3.1Dano Material e Dano Moral; 3.2Dano Moral; 3.3Dano Moral Trabalhista; 4.Dispensa do Empregado e o Dano Moral; 4.1Elementos; 4.2Espécies; 4.3Dispensa Abusiva; 4.4Dano Moral na Dispensa do Empregado; 5.Conclusões; 6.Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O Dano Moral na esfera da relação de emprego já foi objeto de estudo de diversos artigos, teses, livros, debates e conferências, podendo-se dizer que este ponto, de certa forma, está atingindo sua maturidade doutrinária. A atual pesquisa não objetiva o aprofundamento abissal do tema em foco, mas, tão-somente, construir alguns questionamentos e tomar algumas posições que visem a proteção de alguns dos mais nobres e importantes bens jurídicos que um ser humano pode possuir, quais sejam, sua moral e sua dignidade no meio social, bens estes que estão intimamente ligados a efetiva capacidade laborativa de uma pessoa.
O trabalho é fonte de vida de todo sistema de produção, é o fermento que impulsiona o crescimento de uma sociedade, e apenas uma sociedade que protege seus trabalhadores de forma digna e heróica, pode progredir a um patamar de excelência e quase perfeição das relações sociais.
2. DO DANO
2.1. ATO ILÍCITO
O ato ilícito caracteriza-se por ser uma violação ao dever legal, moral, de não lesar terceiro.[1] O Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), que vigora desde o dia 11.01.2003, em sua PARTE GERAL, Livro III, Título III, dispõe:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I- os praticados por em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II- a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
A partir da análise destes artigos, pode-se esclarecer que o ato ilícito constitui-se de uma ação ou omissão do agente, ou seja, de uma atitude passiva (omissão ou negligência) ou de uma atitude ativa (ação dolosa ou imprudente) a partir da qual enseje prejuízo de outrem. Como conseqüência deste ato decorre a obrigação de indenização, entretanto, para que o prejuízo decorrente deste ato proporcione sua reparação por quem o causou, faz-se mister que ocorra uma relação causal entre o comportamento do agente e o dano causado, sendo possível a ocorrência do ato ilícito e do dano, sem que um seja causa do outro, brilhante exemplo a esse respeito provém do mestre Silvio Rodrigues (1998 : 302),
(...) provado que a vítima se lançou propositadamente sob as rodas de um automóvel em alta velocidade, pois tinha o intuito de suicidar-se, não surge a relação de causalidade entre o ato imprudente do agente e o evento lamentado.
O ato ilícito disposto no artigo 188 do Código Civil, acima citado, trata-se de ato ilícito de natureza extracontratual, ou seja, decorre quando não existe nenhum vínculo de natureza convencional entre o agente e o sujeito passivo do dano. Deve, portanto, reparar o dano aquele que agiu com dolo ou culpa, infringindo norma legal ou violando preceito de conduta, resultando prejuízo para terceiro, essa responsabilidade em reparar o dano causado extracontratualmente é chamada de responsabilidade aquiliana.[2] O nome "responsabilidade aquiliana" provêm do tratamento dado a este tema na Lex Aquilia romana, de 286 a.C.
O ato ilícito pode ser, também, de origem contratual, que é aquele praticado em descumprimento a uma obrigação contratual, sendo imposto ao agente a reparação do prejuízo causado. Esta espécie de ato ilícito está disposta no vigente Código Civil da seguinte forma:
"Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Existem atos que, prima facie, poderiam constituir ato ilícito, por causarem indubitavelmente lesão a direito de outrem, entretanto, por razões legítimas, salvaguardadas em lei, não acarreta a obrigação de reparação do dano, pois a própria norma jurídica o desqualifica como ilícito.[3] Estes atos são os praticados nas hipóteses colecionadas no art.188 do atual Código Civil, já citado, que também se apresentam no nosso Código Penal em seu artigo 23 como excludentes de ilicitude; são elas: a hipótese de ato praticado em legítima defesa, de ato praticado no exercício regular de um direito ou de ato praticado em estado de necessidade. Observa-se ser pertinente a explanação dessas três hipóteses de modo sucinto: a legítima defesa consiste no direito de reação própria contra agressão injusta ou iminente, sendo os meios empregados, para o rechaçamento, moderados, ou seja, proporcionais a agressão; o estado de necessidade ocorre quando o agente pratica ato, não havendo outro modo de evitar o mal maior, que resulta no holocausto de um valor patrimonial de terceiro, com o intuito de impedir a tragédia[4] ; o ato praticado no regular exercício de um direito é acobertado pela lei desde que não ocorra abuso ou exercício irregular ou anormal desse direito, pois, estas faculdades são ofertadas ao indivíduo para, e tão somente, a satisfação de seus interesses legítimos.[5]
A condição dada pelo atual Código Civil nacional, no que concerne a atos ilícitos, não difere, em profundidade, da pretérita compilação civilista, a grande ressalva ocorre na inclusão da expressão (...) ainda que exclusivamente moral, (...), no artigo 186 da acima citada nova lei. Esta modificação, ainda que mínima, veio em boa hora, pois a ausência desta expressão, no Código Civil de 1916, era, e, ainda, há bem pouco tempo, motivação de debates, dos mais acalorados; não existia pacificação, jurisprudencial ou doutrinária, a respeito do tema, grande maioria defendia que a reparação do dano provocado pelo ato ilícito só ocorreria se o mesmo fosse patrimonial, enquanto outra corrente, que não se deixou abater pelas críticas e ao final saiu vitoriosa, sustentava que o dano moral também seria suscetível de reparação. A redação do artigo 186 do atual Código Civil encerra qualquer dúvida que restava a respeito do ponto, este assunto será aprofundado mais adiante, mas é válida a citação de um trecho do mestre Silvio Rodrigues (1998 : 303), que é um exemplo do conflito de idéias que ocorria no passado remoto:
"No plano legal, verifica-se que a maioria dos países admite a reparação do dano moral. Será ela igualmente admissível no Brasil?
A jurisprudência, se não é unânime, é torrencial em sentido contrário, proclamando reiteradamente que o dano meramente moral não é ressarcível, entre nós. Ela só permite a indenização deste, quando tenha repercussão na órbita patrimonial. Mas, então, é o dano material, e não o moral, que se está indenizando.
Raríssimos são os julgados em sentido contrário e provêm, em sua maioria de juízes de instância inferior. Não obstante, creio vislumbrar uma tendência nítida, manifestada pôr estudiosos e magistrados mais novos, em admitir a tese oposta. Aliás, ela me parece perfeitamente sustentável, dentro da sistemática do Código Civil.”
Como previu o mestre Silvio Rodrigues, a teoria que se opunha a reparação do dano moral não demorou a ser derrubada, o trabalho em conjunto dos doutrinadores mais esclarecidos e de magistrados mais novos e menos conservadores, por fim, fez prevalecer a interpretação mais justa e humana da legislação, como será demonstrado no transcorrer deste trabalho.
Outra modificação ocorrida na nova legislação foi a inclusão de um dispositivo, o artigo 187, que deixa explícito o que já era pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência, ou seja, que o ato praticado no regular exercício de um direito é acobertado pela lei desde que não ocorra abuso, exercício irregular ou anormal desse direito, não podendo, portanto, ocorrer a transposição excessiva dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, pois, como já dito anteriormente, estas faculdades são ofertadas ao indivíduo para, e tão somente, a satisfação de seus interesses legítimos.
Na redação do novo Código Civil, foi suprimida a expressão (...)fica obrigado a reparar o dano(...), bem como não existe equivalente a segunda parte do art. 159, que existe no expirado Código Civil, mas estes pontos reaparecem no novo Código Civil, em sua PARTE ESPECIAL, Livro I, Título IX, arts. 927 a 954, que trata da Responsabilidade Civil, que é o próximo ponto a ser abordado e onde será aprofundado este tema.
2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL
Conceituar responsabilidade civil não é uma tarefa fácil, pois, existe uma enorme quantidade de acepções que são dadas pela doutrina a este tema, portanto, antes de se vislumbrar uma dessas definições, é prudente observarmos, a princípio, o significado da palavra responsabilidade. Responsabilidade tem sua origem no verbo latino "respondere", que significa a obrigação que alguém tem que assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, essa expressão ainda contém a raiz latina "spondeo", que é a fórmula através da qual se vincula, no direito romano, o devedor nos contratos verbais.[6] Consideramos a definição de responsabilidade civil, a seguir apresentada, como uma das mais completas e didáticas que existem:
"Responsabilidade. Passividade, à sanção penal ou civil, da pessoa que, com dolo ou culpa, viola a regra social. Dever jurídico, imposto a cada um, de responder por ação ou omissão imputável, que importem na lesão do direito de outrem, protegido pela lei.
Responsabilidade civil, quando resulta de dano culposo, direto ou indireto, causado ao patrimônio de terceiro, voluntariamente, ou por imprudência, negligência, imperícia, ou falta de exação de dever funcional, e que deve ser ressarcido. A responsabilidade civil não exclui a criminal, se prevista na lei."[7]
Para a caracterização da responsabilidade civil e consequentemente a sua aplicação, faz-se mister a ocorrência de quatro fatos ou circunstâncias, de forma simultânea, que são: ação ou omissão, dano, o elo de causalidade entre ação/omissão e dano e o dolo ou culpa do agente. A seguir será analisada cada uma dessas circunstâncias de forma superficial, porém plácida.
A primeira circunstância é a ação/omissão, que pode ser uma conduta praticada pelo próprio agente ou por pessoa, animal ou coisa inanimada de que ele seja responsável. O que afasta, prontamente, a responsabilidade por danos causados em função de caso fortuito ou força maior.
O dano, tema que será aprofundado no próximo ponto, tem que ser efetivo, seja no âmbito patrimonial material ou no âmbito extrapatrimonial, ou seja, danos morais. O agente só poderá ser responsabilizado civilmente se existir prova real e concreta de uma lesão certa a determinado bem ou interesse jurídico, mesmo que seja dano futuro.
A terceira circunstância é a prova de um elo de causalidade entre o dano e a ação/omissão, pois se há um dano, mas este se deu, por exemplo, por motivo de caso fortuito ou força maior, ou então em função de culpa exclusiva da vítima, que agiu com dolo, não há como se responsabilizar, via de regra o réu[8] , já dizia o Direito Romano, damnum quod quis sua culpa sentit, sibi debet non aliis imputare (o dano que alguém sofre por sua culpa deve imputar a si, não a outrem).
A última circunstância que caracteriza a existência da responsabilidade civil é a existência do dolo ou culpa do agente, ou seja, para que venha a tona a responsabilidade civil, é necessário que o agente do dano tenha agido dolosa ( intencionalmente procura causar dano a outrem; ou ainda aquele que consciente das conseqüências medonhas de seu ato, assume o risco de provocar o evento danoso) ou culposamente (aquele que causa dano a terceiro em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência).
É, de suma importância, para o correto desenvolvimento deste trabalho, que se faça neste momento uma breve distinção entre "responsabilidade civil"[9] e "responsabilidade penal"[10] . Na responsabilidade civil o agente que cometeu o ato ilícito tem a obrigação de reparar o dano causado, buscando restaurar o status quo ante, obrigação esta que, se não for mais possível, é convertida no pagamento de uma indenização ou compensação[11] , enquanto que na responsabilidade penal ou criminal deve o agente sofrer a aplicação de uma cominação legal, que pode ser privativa de liberdade, restritiva de direitos ou mesmo pecuniária. Em ambos os casos, tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal, decorrem de um fato juridicamente qualificado como ilícito ou, em outros termos, como não desejado pelo direito, pois praticado em ofensa à ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. [12] De forma clara, o mestre Rodolfo Pamplona Filho (1999 : 24/25) dá importante lição sobre este tema:
"(...)a ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal, pois ambos constituem uma violação da ordem jurídica, acarretando, em conseqüência, um estado de desequilíbrio social. Mas, enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da ordem jurídica, quer por sua gravidade ou intensidade, a única sanção adequada é a imposição da pena, no ilícito civil, pôr ser menor a extensão da perturbação social, são suficientes as sanções civis. A diferença entre o ilícito civil e o ilícito penal é, assim, tão-somente, de grau ou de quantidade.
Esta distinção tem grande importância para a inteligência do tema que nos propomos estudar, tendo em vista que o dano moral implica responsabilização tanto na esfera civil, quanto penal, pelo que se conclui que as sanções também se consubstanciarão de formas jurídicas distintas, de acordo com o respectivo ramo do Direito. pôr isso, explicite-se que a diferença entre estes institutos é de grau, e não de substância, do que resulta a possibilidade de sua aplicação conjunta, em função de um mesmo fato, sem que ocorra bis in idem.”
Neste momento, faz-se necessário um breve estudo da responsabilidade civil, no que diz respeito a sua natureza jurídica e posteriormente a distinção entre responsabilidade civil objetiva e subjetiva. A natureza jurídica da responsabilidade civil é sempre sancionadora, ou seja, constitui-se de uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato lícito.[13] A responsabilidade civil subjetiva diverge da objetiva no que concerne se a ocorrência do ato é ou não praticado com dolo ou culpa, ou seja, a responsabilidade civil subjetiva é a que decorre de dano causado diretamente pela pessoa obrigada a reparar, em função de ato doloso ou culposo, enquanto que a responsabilidade civil objetiva é aquela que decorre de hipóteses em que não se faz necessária a prova do dolo ou culpa, portanto, na conduta do agente causador do dano, no que concerne a responsabilidade civil objetiva, é irrelevante juridicamente, a ocorrência do dolo ou da culpa, sendo necessário, tão somente, a existência de um elo de causalidade. O vigente Código Civil adotou a teoria da responsabilidade civil subjetiva, o que fica caracterizado explicitamente no art. 159 deste diploma legal, todavia, existem diversas disposições legais, de forma esparsa, que adotam a teoria subjetiva da responsabilidade civil, como exemplo temos o Decreto nº 2.681/12, que disciplina a responsabilidade das estradas de ferro; a Lei nº 6.367/76 que disciplina a responsabilidade em matéria de acidente de trabalho e a Lei nº 6.453/77, que dispôs sobre a responsabilidade por danos nucleares, dentre outras.
Como feito no ponto anterior, ver-se-á agora as inovações trazidas ao disciplinamento da responsabilidade civil pelo novo Código Civil que entrou em vigor a partir do dia 11.01.2003. Na codificação de 1916, a obrigação de reparação do dano causado por ato ilícito estava disposta no art. 159 e no Título VII, Livro III da PARTE ESPECIAL, sob a égide de "DAS OBRIGAÇÕES POR ATOS ILÍCITOS", no Novo Código Civil, a responsabilidade civil nos é apresentada de forma mais clara na sua PARTE ESPECIAL, Livro I, Título IX, "DA RESPONSABILIDADE CIVIL", dos artigos 927 ao 954, estando divididos em dois capítulos, um "DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR", outro "DA INDENIZAÇÃO". Observar-se-ão, agora, tão somente os artigos que, trouxeram alguma modificação significativa em relação a codificação de 1916:
TÍTULO IX
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
CAPÍTULO I
DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.(Grifo nosso)
O parágrafo único do artigo acima regulamenta a teoria objetiva da responsabilidade civil, abençoando os casos já expressos em legislação esparsa, bem como abrindo grande margem de interpretação aos aplicadores da lei para definir novas situações que devam submeter-se a regulamentação da responsabilidade civil objetiva, como fica claro com a leitura do trecho sublinhado.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
O novo Código Civil, como fica claro com a simples leitura do artigo acima transcrito, também regulamenta uma situação que já estava pacífica na doutrina e na jurisprudência, que é a responsabilização pela reparação do dano, pelo incapaz, dentro das proporções que garantam o mínimo de dignidade para o mesmo e seus dependentes, quando as pessoas por ele responsáveis, não possuírem meios suficientes para faze-lo.
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Este artigo é apenas uma afirmação dos princípios estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, constitui mais uma ferramenta em defesa dos indivíduos que se sujeitam as relações de consumo; a aplicação da teoria objetiva da responsabilidade civil aos danos causados pelos produtos postos em circulação é mais um meio de se evitar a impunidade dos abusos cometidos por alguns empresários em sua sanha pelo lucro fácil, a inclusão deste dispositivo legal foi uma brilhante intervenção dos nossos legisladores, visando a consignação, de forma definitiva, dos princípios do diploma consumerista.
No novo Código Civil foi introduzido um capítulo que dispõe especificamente sobre a indenização (arts.944 a 954), no Código Civil vigente estes dispositivos estão inseridos no Capítulo II(DA LIQUIDAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES RESULTANTES DE ATOS ILÍCITOS), Título VIII, do Livro III, da Parte Especial. Transcrever-se-ão abaixo os artigos que, entende-se, são inovadores ou tiveram sua redação alterada:
CAPÍTULO II
DA INDENIZAÇÃO
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
A matéria regulamentada nestes artigos especificam, por exemplo a forma de medir-se a indenização, sua proporcionalidade de acordo com a gravidade do dano, além de regulamentar temas que já estavam sedimentados pela jurisprudência, porém, careciam de uma legislação ordinária.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
O parágrafo único que foi acrescentado a este artigo tem caráter extremamente prático, pois, muitas vezes, o lesionado necessita da indenização por completo, de imediato, para a efetiva reparação do dano ou para a efetiva recuperação de sua capacidade laborativa e física, sendo ineficaz desta forma a indenização parcelada ou o pagamento de pensão.
Art. 951. O disposto nos atrs. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.(Grifo nosso)
A nova redação dada a esse artigo substituiu as funções elencadas (médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas), que muitos consideravam taxativas, pela expressão "... por aquele que, no exercício de atividade profissional...". Desta forma o legislador procurou encerar qualquer discussão sobre a aplicabilidade deste dispositivo a outros profissionais, o que foi de extrema importância.
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.(Grifo nosso)
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.(Grifo nosso)
Este artigo e seu parágrafo único, consagram, de forma clara, a fim de dirimir qualquer conflito que porventura subsista sobre este tema, a responsabilidade de indenização decorrente do dano puramente moral, apesar de existir similar no vigente Código, em sua nova redação foi acrescentada a indenização por crime de calúnia, bem como o valor da indenização, que ficou desvinculada da multa criminal, devendo, a mesma, ser arbitrada de acordo com as circunstâncias.
Vale lembrar, antes de seguir com este estudo, que alguns artigos do referido tema foram suprimidos, destaca-se em especial a exclusão do dispositivo que regulamentava a indenização, por exemplo, no caso em que o ofensor não pudesse ou não quisesse, reparar o mal decorrente de violência sexual, "com o casamento", o que está totalmente descabido face a evolução do nosso direito penal.
2.3. DO DANO
Pode-se definir dano como a lesão que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.[14] Importante lição toma-se com o jurista José de Aguiar Dias, que mostra a correta maneira de aferir-se a proporcionalidade do dano, quando afirma em sua obra que "...o dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido. O dano é expresso pela diferença negativa encontrada nessa operação".[15]
Para que possa ser considerado passível de indenização, o dano deve apresentar alguns requisitos lógicos, que são: a certeza ou efetividade do dano, atualidade ou subsistência do dano, pessoalidade do dano, causalidade entre o dano e o fato, legitimidade do autor para pleitear a indenização e a ausência de causas excludentes de responsabilidade.[16]
Certeza ou efetividade do dano concerne à sua existência, não podendo ser aceito aquele meramente eventual ou hipotético, deve ser real e efetivo.
Atualidade ou subsistência do dano é um requisito que diz que o dano deve subsistir no momento de sua exigibilidade em juízo, ou seja, não se pode falar em indenização se o dano já foi reparado espontaneamente pelo agente lesante. Vale ressaltar que, a reparação tendo sido ocorrida as custas do lesionado, a exigibilidade da indenização permanece, apenas, entretanto já estando fixada no valor desembolsado. Não existia, na antigüidade, responsabilidade civil sobre o damnum infectum, damnum nondum factum sed impendens, imminens ( dano irrealizado, dano ainda não feito, mas a se realizar, iminente), assim nos ensina o Direito Romano, entretanto vale mais uma vez buscar guarida nos ensinamentos do mestre Rodolfo Pamplona Filho para elucidar este ponto:
"(...)isto não quer dizer que não se aceita o dano futuro ou a perda da oportunidade, mas, para que haja tal possibilidade, faz-se mister que tais lesões sejam conseqüências certas e previsíveis da ação violadora (como, por exemplo, a perda ou diminuição da capacidade para o trabalho em função da perda de um braço). Salienta-se neste sentido, que o próprio Código Civil brasileiro, em seu art. 1.059, traz previsão expressa de dano futuro, ao se referir à hipótese de lucros cessantes."[17]
A pessoalidade do dano assevera que o dano deve ser a diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa.
Outro requisito que se deve analisar é a causalidade entre o dano e o fato, que como já foi observado anteriormente, é um dos pressupostos da responsabilidade civil, este requisito ordena que a lesão deve ser conseqüência concreta do ato produzido, por esta razão se exclui a indenizabilidade do dano quando este ocorrer por culpa exclusiva da vítima, de terceiro, força maior ou caso fortuito. É prudente lembrar que no caso de culpa concorrente, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso, e no de culpa comum, as responsabilidades se neutralizam e se compensam, havendo condenação somente no caso de desproporcionalidade da culpa.
A legitimidade do autor para pleitear a indenização é um requisito que apenas reafirma a regra vigente no artigo 3º do nosso Código de Processo Civil, que dispõe que, para propor ou contestar ação, é necessário ter interesse e legitimidade. De uma forma genérica, pode-se afirmar que para se pleitear a devida reparação, a pessoa deve ser titular do direito lesado, sendo que esses titulares poderão ser os lesados propriamente ditos, ou seus beneficiários, entendidos estes como as pessoas que dependam diretamente do lesado. Como ressaltam a maioria dos doutrinadores, a definição da legitimidade para se pleitear uma indenização por dano moral, não é das questões de mais simples resolução, entretanto, este tema será abordado em páginas futuras, de forma mais pertinente.
O último requisito que resta analisar é a ausência de causas excludentes de responsabilidade, como exemplo dessas causas tem-se a prática de ato em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido (art. 160,II do vigente Código Civil), nesse caso, existe a ação, existe o dano e existe o nexo de causalidade direta entre os dois, entretanto a lesão não será indenizável, pelo fato do ato não ser considerado ilícito.
Apresentar-se-á agora uma breve definição de dano direto e dano indireto. O dano direto é aquele que decorre, de forma imediata, da causa destacada pelo direito, enquanto que, o dano indireto, é uma conseqüência da perda mediatamente sofrida pelo lesionado, representando uma repercussão ou efeito da causa noutros bens que não os diretamente atingidos pelo fato lesivo.[18]
Como ensina a maioria esmagadora dos doutrinadores, e com quem humildemente este estudo concorda, a forma mais adequada de reparação do dano é a reposição natural, ou seja, quando o bem é restituído ao estado em que se encontrava antes do fato danoso, mas como nem sempre é possível, essa espécie de reparação é substituída por uma prestação pecuniária de caráter compensatório, e ainda, a indenização pecuniária pode ser exigida conjuntamente com a reposição natural, se esta não satisfizer suficientemente o interesse do credor, pois, é do entendimento geral que, uma coisa danificada, por mais magistral que seja o conserto, dificilmente voltará ao estado primitivo. Vale ressaltar também que, o devedor não pode ser coagido à restituição da coisa in natura, se esta só for possível mediante gasto desproporcional.[19]
3. DO DANO MORAL
3.1. DANO MATERIAL E DANO MORAL
Ao iniciar este capítulo, deve-se vislumbrar uma breve distinção entre dano patrimonial e dano moral. O dano patrimonial é aquele que diz respeito às lesões ocorridas no patrimônio material de alguém, este sendo considerado como o conjunto de bens e direitos valoráveis economicamente, já o dano moral é aquele que decorre do prejuízo ou lesão de interesses e bens cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade (vida, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos, auto-imagem, etc.) ou dos atributos da pessoa (nome, capacidade, estado civil, etc). A respeito deste tema ensina Rodolfo Pamplona Filho (1999:41):
" (...) podemos concluir que um critério prático de diferenciação entre o dano patrimonial e o dano moral, além daquele referente às conseqüências geradas de forma direta pelo evento danoso, reside, certamente, na forma de reparação.
Tal conclusão se dá pelo fato de que, no dano patrimonial ( onde restou atingido um bem físico, de valor comensurável monetariamente), a reparação pode ser feita através de reposição natural. Essa possibilidade já não ocorre no dano moral, eis que a honra violada jamais pode ser restituída à sua situação anterior, porquanto, como já disse certo sábio, as palavras proferidas são como flechas lançadas, que não voltam atrás(...)
A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqüências da lesão.
(...)esse dano não é propriamente indenizável, visto que indenização significa eliminação do prejuízo e das conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável(...) exercendo uma função dupla, a de expiação em relação ao culpado, e a satisfação, em relação à vítima."
Uma dúvida que existia, mas que agora já esta superada, era em relação a possibilidade de cumulatividade entre a reparação do dano moral e patrimonial. Hoje a doutrina é pacífica, negando terminantemente o que alguns autores afirmavam no passado, ou seja, que a reparação do dano moral repele a do dano patrimonial ou vice-versa e, por conseguinte, a sua indenização, portanto tem-se a convivência pacífica e harmoniosa de ambas as espécies de danos e suas respectivas reparações e indenizações, pois as situações danosas e seus efeitos são completamente diferentes: uma agride a matéria, outra, o espírito, ou seja, os patrimônios lesados são distintos e se vêem individualmente agredidos, devendo, da mesma forma, serem separadamente protegidos.[20] Este pensamento dominante não só na doutrina, como também na jurisprudência culminou com a edição da Súmula 37 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “Se o dano material e o moral decorrem do mesmo fato serão acumuláveis as indenizações”.
3.2. DANO MORAL
A palavra dano deriva do latim dannum, que, de modo genérico, significa, todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio, possuindo desta forma um sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho a sua vontade. Este conceito recebe uma maior amplitude a partir da visão de Milton Paulo de Carvalho, quando afirma: “ O dano pode conceituar-se como a diminuição ocorrida ao patrimônio jurídico, considerado este como o acervo de bens materiais, liberdade, honra, afeição e o próprio corpo do homem”.[21]
Neste momento será tecido um pequeno comentário sobre o termo “moral”. Moral deriva do latim moralidade (relativo aos costumes), na forma substantiva, designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios da humanidade, desta forma podemos observar e afirmar que a moral possui um âmbito mais amplo que o Direito, escapando à ação deste muitas de suas regras, impostas aos homens como deveres.[22] Como ensina Régis Jolivet[23] :
“Para obter uma boa definição de Moral, é necessário incluir na definição o objeto formal desta ciência, como também seu caráter normativo. Diremos, pois, que a Moral é a ciência que define as leis da atividade livre do homem. Poder-se-ia ainda dizer, de uma maneira mais explícita, que a Moral é a ciência que trata do uso que o homem deve fazer de sua liberdade para atingir seu fim último. Pode-se formular de uma maneira, é verdade, - precisa, mas ainda exata, a mesma noção, dizendo que a Moral é a ciência do bem e do mal, - a ciência dos deveres e das virtudes, - a ciência da felicidade (ou do fim da atividade humana), - a ciência do destino humano”.
Visto estes breves comentários a respeito da morfologia da palavra “dano” e “moral”, pode-se passar a definição do termo “Dano Moral”. Acredita-se, com respaldo doutrinário, que dano moral é a lesão a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo[24] , de um modo mais abrangente, constitui um atentado a valores extrapatrimoniais, como o bom nome, a saúde , a integridade física, a honra, o decoro, às crenças internas, a liberdade, a vida, a integridade corporal, a intimidade de alguém, a paz interior ou quaisquer outras situações individuais da vida do homem.
Desta forma, pode-se dizer que os danos morais plasmam-se, no plano fático, como lesões às esferas da personalidade humana situadas no âmbito do ser como entidade pensante, reagente e atuante nas interações sociais.[25] Importantes também são as críticas feitas a estas conceituações tradicionais de Dano Moral pelo mestre Pinho Pedreira[26] :
“Na conceituação do dano moral deve-se rejeitar as definições que o identificam com os sofrimentos que pode experimentar uma pessoa e que expressam por meio de dor física ou moral, do menoscabo no sentimentos, da pena moral, das inquietações, dos padecimentos não suscetíveis de apreciação econômica...Objeta, com razão, Antônio Vasquez Vialard que esses efeitos psicofísicos, conquanto sejam uma conseqüência da lesão provocada por um dano moral , nem sempre se produzem necessariamente, como acontece quando o dano afeta um demente ou um menor, que por falta de compreensão ou entendimento, nenhum sentimento moral ou sensação dessa natureza experimenta...Devem ser desprezadas também as definições que consideram dano moral o constrangimento experimentado por alguém em conseqüência de lesão de direito personalíssimo...Isto porque – e ainda aqui seguimos Vasquez Vialard – excluem elas, como as anteriores, a lesão de bens que não correspondem á personalidade, como os que afetam grupos humanos, a família, e entre aqueles as pessoas jurídicas”.
Cabe agora observar algumas divisões dos tipos atribuídos ao Dano Moral, como não existe uma classificação unânime do mesmo, deve-se, então, vislumbrar o que pensam os mais respeitados doutrinadores acerca deste ponto.
O ilustre jurista Miguel Reale[27] classifica o Dano Moral em duas espécies, o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo, o primeiro atingindo a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano de sua imagem, já o dano moral subjetivo, se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita à dor ou sofrimento intransferíveis porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente subverter, exigindo inequívoca reparação.
Maria Helena Diniz[28] difere os danos morais em diretos e indiretos, sendo os diretos aqueles que consistem na lesão de um interesse que visa á satisfação de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou aos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Os danos morais indiretos seriam aqueles que, por conseguinte, consistisse na lesão a um interesse tendente à satisfação de bens jurídicos patrimoniais, que produz menoscabo a um bem extrapatrimonial, como exemplo tem-se a perda de coisa com valor afetivo.
Conforme ensina Carlos Alberto Bittar[29] , existem danos diretos e indiretos, ou puros e reflexos, consoante se manifestem como conseqüências imediatas ou mediatas do fato lesivo. São puros os danos que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os reflexos constituem extrapolações de atentados ao patrimônio ou aos demais elementos materiais do acervo jurídico lesado. Por fim o citado mestre ensina que dizem-se subjetivos ou objetivos os danos morais, quando se circunscrevem à esfera íntima ou valorativa do lesado, ou se projetam no círculo de seu relacionamento familiar ou social; por outras palavras, conforme se atinja a esfera subjetiva ou de relações do interessado.
3.3. DANO MORAL TRABALHISTA
O Direito do Trabalho tem como elemento formador de sua essência a defesa do respeito à dignidade do trabalhador, pois, analisando-se seu conceito encontra-se esse ramo do direito como aquele que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade[30] .
Pode-se notar, em uma analise mais profunda, que, se em algum âmbito do direito o conceito de dano moral pode ter alguma aplicação é, precisamente, no do trabalho, pois, como já afirmava Vasquez Vialard ( 1991:554): “A razão de subordinação a que está sujeito o trabalhador na satisfação de seu débito leva a que a atuação da outra parte, que dirige esta atividade humana, possa menoscabar a faculdade de atuar que diminui ou até frusta totalmente a satisfação de um interesse não patrimonial”.
A respeitabilidade mútua deve ser a guia de ação nas relações entre trabalhador e empregador, pois, ao se deparar no caráter sinalagmático da contratação, vê-se que a mesma gera direitos e deveres para ambos. Empregado e empregador, até pela convivência habitual, estão sempre sujeitos a sofrer danos, ou então causar este dano, seja ele de caráter moral ou material, e nem por isso estão imunes à devida reparação, hoje elevada a nível constitucional.[31]
Já afirmava o mestre Arnaldo Süssekind[32] :
”O quotidiano da execução do contrato de trabalho, como o relacionamento pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as partes, convém enfatizar, embora o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador” Diz ainda que: “ O dispositivo constitucional (art 5º, X) tem destinação ampla, sem fronteiras predeterminadas, não se restringindo a relações humanas de certos ramos do Direito”.
A partir dessas observações iniciais, pode-se dizer que o dano moral no Direito do Trabalho se consubstancia no que concerne a reputação, a dignidade e ao decoro dos entes envolvidos na relação laboral, quando estes mesmos aspectos são violados por atos abusivos ou acusações infundadas dos contratantes. Acredita-se ser de bom alvitre, para encerrar este ponto, a transcrição de um acórdão que demonstra o que anteriormente foi afirmado:
“Dano moral- Ofensa à honra do empregado. O empregado responde pela indenização do dano moral causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (art.5º, XI, da Constituição Federal). Esta disposição assume maior relevo no âmbito do contrato laboral porque op empregado depende de sua força de trabalho para sobreviver.(...) A dor moral deixa feridas abertas e latentes que só o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim sem apagar o registro”(TRT/3ª Região, m.v. – no mérito, RO 3608/94, Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, j.14.6.94, in Repertório IOB de Jurisprudência 16/94, ementa 2/9199, pág.265).
4. DISPENSA DO EMPREGADO E O DANO MORAL
4.1. ELEMENTOS
A dispensa do empregado, também chamada de despedida, é uma das duas formas de terminação voluntária do contrato de trabalho, a outra, que não nos compete estudar neste momento é a aposentadoria por idade concedida a requerimento da entidade patronal.[33]
O ilustre mestre Sergio Torres Teixeira, ensina que a dispensa do empregado pode ser definida como (1998:109): “...a cessação da relação de emprego por ato exclusivo da entidade patronal, que resile diretamente o contrato individual de trabalho por vontade própria. O vínculo se encerra em virtude do próprio ato praticado pelo empregador, como conseqüência de sua exclusiva vontade”.
Sergio Torres Teixeira, em sua já citada obra, chama a atenção para um dilema que faz-se de necessária resolução antes de tentar-se definir a natureza jurídica da dispensa do empregado; seria a mesma um exercício de poder ou de um direito subjetivo? Ou seja:
“em que pese ser comum encontrar-se na literatura especializada a afirmação de que a dispensa resulta de um poder patronal, na realidade a dispensa é o resultado do exercício de um direito do empregador, exercido em interesse próprio.(...) Não há concretização de um poder, mas a efetivação de um direito subjetivo da entidade patronal. A sua prática está autorizada em norma jurídica trabalhista, permitindo que o empregador, por vontade própria, resile o contrato individual de trabalho. Incube à entidade patronal, e apenas ela, decidir acerca da sua prática. Há simultaneamente, subjetividade e disponibilidade.quando exercido, portanto, o direito subjetivo de despedir resulta de vontade individual do empregador, desvinculada de interesse alheio. Constata-se, pois, a presença do nexo causal, direto e imediato, entre a vontade da entidade patronal e a conseqüência desejada pela prática do ato resilitório (...) Enquadrada a dispensa como direito subjetivo do empregador, automaticamente surge uma das suas principais (e mais evidentes) características: a unilateralidade.”
Após esta brilhante lição, deve-se averiguar, neste momento, outro importante elemento acerca da natureza jurídica da dispensa do empregado, qual seja, ela constitui-se como um direito potestativo ou direito relativo? Direito potestativo é aquele que é unilateralmente exercido pelo seu titular, autonomamente da vontade da parte em relação ao qual é praticado o respectivo ato, esta, vale pré-esclarecer, é a corrente defendida pela esmagadora maioria da doutrina, entretanto existem aqueles que, por acreditarem que no moderno Estado de Direito todo direito é relativo, defendem a relatividade do direito de despedir, ou seja, o mesmo estaria submisso à vontade do empregado, esta corrente é defendida apenas por uma pequena parcela da doutrina.
Outro atributo que a dispensa do empregado apresenta é a representação de uma manifestação de vontade, assumindo a feição de declaração, que é submetida a um processo de desenvolvimento que somente se torna perfeito e acabado com a exteriorização do elemento volitivo e a sua recepção pelo destinatário.[34] Vistas esta características, pode-se chegar a conclusão de que a dispensa, necessariamente envolve um denunciante e um denunciado, ou seja “um emissor de vontade e um recebedor desta.”[35] Novamente recorre-se a sabedoria do mestre Sergio Torres Teixeira (1998:117) para levantar-se importante questão que será melhor enfocada mais adiante:
“Mesmo sendo uma declaração unilateral de vontade, com efeito contrário tanto à relação em si (o vínculo de emprego) como em relação ao recebedor (o empregado), a despedida se torna perfeita e acabada com a recepção, independentemente da vontade do destinatário. Este atua de forma meramente passiva, sem influir na concretização da vontade do empregador emissor da denúncia. Inexiste necessidade de resposta por parte do recebedor. Comunicada a dispensa, a resilição é automática. O direito de resistir a uma dispensa sumária em tais moldes , nesse, somente é asseguradoao empregado na hipótese de violação patronal a alguma medida restritiva do direito de despedir. E, mesmo assim, via de regra, tal resistência se manifestará através do ajuizamento de uma ação trabalhista postulando a anulação da despedida. Inexistindo empecilho de tal ordem, a terminação do contrato por meio da dispensa estará perfeita e acabada com a comunicação da despedida ao empregado.”
Outro elemento que encontra-se na dispensa é a sua índole constitutivo-negativa, pois com resilição do contrato individual de trabalho constitui, a partir da efetivação de tal ato, uma nova situação jurídica, não se limitando a produzir efeitos meramente declaratórios ou atributivos, já a negatividade e revelada no que concerne ao fato de que a constituição da nova relação jurídica decorre da extinção de uma anterior, ou seja, com a dispensa se elimina uma relação, surgindo outra completamente diversa em seu lugar.
Analisadas estas questões, pode-se aglutinar tudo o que foi visto em relação a dispensa afirmando-se que a mesma é manifestada como o exercício de um direito subjetivo e correspondente a uma declaração de vontade por meio da qual o empregador resile o contrato individual de trabalho, é um ato jurídico unilateral, potestativo, receptivo e constitutivo-negativo.[36]
4.2. ESPÉCIES
Antes de se visualizar as espécies de dispensa do empregado, é salutar analisar-se, de modo breve, os três fundamentos básicos para a resilição unilateral do contrato individual de trabalho. O primeiro que se pode destacar é um fundamento de caráter genérico, que refere-se à ideologia política preponderante na moderna sociedade capitalista, ou seja, a ocorrência de transformações sócio-econômicas podem determinar o surgimento de um novo modelo de relação de emprego, que para ascender deve exterminar o anterior. Outro fundamento do direito de despedir que surge são as modificações das normas legais trabalhistas, ou seja, o surgimento de novas regras ou apenas alterações nas vigentes podem criar uma nova realidade laboral completamente diferente da que era até então vigente, isso pode acarretar certos ônus que o empregador pode não suportar, o que levaria a dispensar o empregado que se enquadra-se nessa nova realidade. Por fim como terceiro fundamento do direito de despedir pode-se elencar as mudanças internas , que envolvem peculiarmente as partes contratantes, neste modo de visão tem-se como exemplo a queda do rendimento do empregado, a má gestão empresarial, a adoção de novas táticas de mercado, dentre tantos outros fatores podem ensejar profundas mudanças no relacionamento empregado/empregador, desta forma, tais modificações podem se caracterizar como o motivo ensejador da terminação da relação empregatícia.[37] Visto os fundamentos do direito de despedir, um político e dois técnico-jurídicos, cabe agora se analisar as espécies de dispensa que existem em nosso ordenamento jurídico.
Basicamente pode-se afirmar que existem três formas de dispensa do empregado; a dispensa por justa causa, a dispensa sem justa causa e a dispensa abusiva. Destes três formas de dispensa que foram apresentadas, primeiramente serão reveladas algumas noções acerca das duas primeiras, deixando a dispensa abusiva para uma análise um pouco mais profunda.
A despedida por justa causa, Latu Sensu, representa um gênero que engloba toda despedida praticada com base em motivo não arbitrário, ou seja, a partir de uma exegese do art. 165 da CLT pode-se afirmar que é aquela que se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Já no sentido Strictu Sensu, o Brasil adota o princípio da estrita legalidade no sistema da justa causa trabalhista, assim como no direto penal, não há justa causa sem prévia previsão legal, portanto só é justa causa aquela conduta expressamente prevista na lei, que é taxativa, numerus clausus. Não se admite em hipótese alguma a ampliação do elenco legal de faltas, que encontra no art. 482 da CLT sua principal fonte, pois além do citado artigo existem outras modalidades de justa causa tipificadas em dispositivos da CLT e em normas de sua legislação complementar, como exemplo temos o art. 508 da CLT, o art. 7º e 14 da Lei n. 7.783/89, a lei 8.027/90 que apresenta um elenco completo de faltas administrativas, geradoras da dispensa do empregado público, dentre outras.
Ainda no que concerne a justa causa deve-se elencar alguns requisitos caracterizadores da mesma, quais sejam: a) gravidade, a justa causa deve ser grave o suficiente para afetar a relação de emprego, a pequena falha do empregado, sem grande importância, não sustenta a justa causa; b) proporcionalidade, a punição disciplinar deve corresponder à gravidade da falta, pois, para o defeito menor, dispõe o empregador da advertência e até da suspensão, com prejuízo dos salários; c) imediação, toda punição disciplinar, seja ela advertência, suspensão ou dispensa por justa causa, deve ser imediata, logo após a ciência da falta pelo empregador, sob pena de ficar configurado o perdão tácito, que dissolve a justa causa; d) prévia tipificação legal, a conduta deve estar prevista em lei anterior como justa causa; e) relação de causalidade, a demissão deve ser uma resposta à falta cometida, ou seja o motivo determinante da dispensa deve ser a justa causa cometida, não fatos anteriores; f) não existência de punição anterior pelo mesmo fato, as faltas já punidas anteriormente, com advertência ou suspensão, não podem ser objeto de despedida por justa causa; g) elemento subjetivo, a falta, para configurar justa causa, deve ser cometida por ato voluntário do empregado.[38]
Será analisada a partir deste parágrafo a dispensa sem justa causa, que é aquela que não tem por fundamento um motivo tipificado em lei como justa causa ou até mesmo o tendo, inocorre a presença concomitante dos demais requisitos caracterizadores da despedida por justa causa.[39] O mestre Sergio Torres Teixeira, em sua já citada obra, em outros termos afirma que a dispensa arbitrária é uma espécie de despedida sem justa causa, que seria o gênero, um tipo mais amplo; sendo caracterizada pela simples inexistência de uma justa causa, pela falta de um ou mais dos pressupostos configuradores da dispensa por justa causa, ou seja, a dispensa arbitrária é aquela praticada quando ausente um ou mais dos requisitos caracterizadores da justa causa. Enquadrando-se a dispensa como arbitrária, será a mesma classificada como sem justa causa, entretanto nem toda dispensa sem justa causa é arbitrária, cada uma revela suas peculiaridades, não se permitindo a confusão definitiva entre seus elementos estruturais. Vale ainda, antes de dar-se por encerrada esta breve noção de dispensa sem justa causa, apontar duas subespécies da despedida arbitrária, ambas incluídas no gênero despedida sem justa causa, que são a dispensa obstativa e a dispensa retaliativa. Obstativa seria a dispensa cuja finalidade é impedir que o empregado venha adquirir determinado direito, já a dispensa retaliativa é a despedida praticada em represália a ato legítimo do empregado, mas que desagrada ao empregador, “enquanto a dispensa obstativa tem por objetivo evitar a aquisição de direito, a despedida retaliativa ocorre após o legítimo exercício de um direito pelo empregado, como forma de revide do empregador insatisfeito com a conduta do seu subordinado”.[40]
4.3. DISPENSA ABUSIVA
A partir de uma visão humanista da questão, pode-se afirmar que a dispensa obstativa e a dispensa retaliativa, vistas anteriormente, são duas formas repulsivas de terminação do contrato individual de trabalho, entretanto, existe uma outra modalidade de dispensa ainda mais revoltante e condenável do que as supra-citadas, que é confrontada pela doutrina, jurisprudência e até mesmo pelo legislador em matéria trabalhista, é a chamada dispensa abusiva. A despedida abusiva é aquela que é praticada a partir de um verdadeiro abuso de direito, está classificada como subespécie de despedida arbitrária, incluída no rol da dispensa sem justa causa. O mestre Sergio Torres Teixeira, em sua citada obra (1998:160), classifica a dispensa abusiva como:
“(...) a concretizada por motivo ilegítimo, cuja relevância transcende a relação individual de emprego, constituindo violação expressa a princípios de fundamental interesse público e/ou social, ao ponto de ser considerado um abuso do direito desfrutado pelo empregador. Tal dispensa, em decorrência da causa ensejadora da vontade patronal, ultrapassa a seara do Direito do Trabalho e atinge postulados maiores, levando o exercício do direito de despedir a ser considerado como abusivo.”
O instituto da dispensa abusiva não tem recebido a atenção de que seria merecedor do jurista brasileiro, o ordenamento pátrio é defasado tanto doutrinariamente como legalmente. Deve-se ainda focar o fato de que, ao contrário do ordenamento civilista, o termo arbitrário e abusivo não se confundem no Direito Laboral, pois dispensa abusiva é uma subespécie da dispensa arbitrária, inexistindo uma equivalência ou identidade integral entre os institutos, conquanto a dispensa arbitrária é admitida como legal no sistema judicial brasileiro, a dispensa abusiva não é tolerada pelo legislador, sendo considerada ilegal por contrariar interesses que transcendem a relação de emprego.
Arthur Francisco Seixas dos Anjos[41] afirma que a resilição contratual é direito legal do patrão. Mas se seu exercício agride o destino econômico e social a ele atribuído, aí se caracteriza o abuso de direito, cuja teoria guarda perfeita adequação às normas de interesse social, não apenas do Direito do Trabalho. Deste forma exercido o direito de despedir de forma anti-social, de modo contrário à sua finalidade, configura-se o abuso de direito pelo empregador, e, conseqüentemente, surge a chamada dispensa abusiva, ou seja, ocorre quando a dispensa deixa como vítima não apenas o empregado despedido, mas o Estado e toda a coletividade, por implicar na violação de regras de ordem pública e de interesse geral que ultrapassam as fronteiras da relação individual de emprego.[42] De forma incisiva ensina Sergio Torres Teixeira (1998:169):
“Na legislação trabalhista brasileira, assim, são encontrados diversos institutos que demonstram a interferência do Estado-Legislador na terminação contratual pela via da dispensa. A forma de proteção adotada, entretanto, ainda se revela insuficiente. O imenso número de despedidas praticadas diariamente e o crescente nível de desemprego são evidências inquestionáveis de tal realidade. No tocante à disciplina da dispensa abusiva, por sua vez, a atuação dos criadores de normas legais laborais, bem como dos tribunais cuja finalidade é interpretar e aplicar os respectivos preceitos, é ainda mais tímida.
(...)Até o presente momento, no entanto, a doutrina pátria tem revelado pouco interesse no estudo de tal modalidade especial de dispensa arbitrária,(...)Há ainda um reduzido controle legislativo, através de mecanismos legais tendentes a inibir ou mesmo restringir a sua prática. Mas, via de regra, o empregador desfruta de ampla liberdade quanto à escolha do motivo pelo qual vai fundamentar a resilição contratual unilateral. ”
Recentemente foi introduzido, na legislação trabalhista pátria, novos instrumentos de proteção à relação de emprego, cujo seu principal objetivo e vedar a prática da dispensa abusiva, desses novos instrumentos pode-se ressaltar flagrantemente dois tipos de dispensa abusiva, uma é aquela praticada por motivo de discriminação e outra é aquela efetivada pelo empregador público em violação aos princípios norteadores da Administração Pública
4.4. DANO MORAL NA DISPENSA DO EMPREGADO
A hora extinção do contrato de trabalho, que constitui um momento de tênue carga de controle emocional, por sua própria natureza, é um dos fases que mais facilmente pode-se observar a ocorrência do dano moral na relação de emprego.
Como pode-se afirmar, o contrato de trabalho não tem como uma de suas características a vitaliciedade, e como já foi exposto anteriormente, os motivos de sua extinção, podem, diversas vezes, configurar atos ilícitos, ensejadores de danos tanto patrimoniais como extrapatrimoniais, tanto de trabalhadores, quanto de empregadores. Segundo Rodolfo Pamplona Filho[43] , dentre outras hipóteses de extinção do contrato de trabalho que ensejem a indenização por dano moral, destacam-se quatro, quais sejam: a anotação do motivo da despedida na CTPS; o desligamento de caráter discriminatório; a despedida injuriosa, caluniosa ou difamatória e a comunicação falsa de abandono de emprego em órgão de imprensa.
Regulada na CLT através de seus artigos 13 a 56, a CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) constitui-se a identificação profissional do trabalhador. É pacifica a doutrina e a jurisprudência, no que concerne a proibição de anotações desabonadoras à conduta do empregado. Pode-se afirmar que não existe qualquer previsão legal específica de anotação de motivo ensejador de despedida, o que é correto, pois qualquer anotação desabonadora poderá prejudicar bastante o trabalhador na busca de um novo emprego, portanto, o registro de uma informação sobre motivo de despedida é algo temerário, pois se não existir um reconhecimento judicial da veracidade de tais anotações, configurar-se-á uma hipótese típica de lesão moral e patrimonial perpetrada pelo empregador contra o trabalhador, devendo ser determinada a reparação desse dano.
No direito positivo pátrio existe uma norma jurídica específica, cominando indenização tarifada como sanção a despedida com caráter discriminatório:
“Lei nº 9029/95-
(...)
art. 4º- o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:
I- a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas e corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais.
II- A percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.”
Esta indenização, salvaguardada em lei, contudo, diz respeito aos prejuízos de ordem material com a despedida discriminatória, mas, vale ressaltar que inexiste impedimento legal que haja uma cumulação do pedido de indenização pelo dano material com eventual pleito de reparação do dano moral.
Despedida injuriosa se caracteriza quando vem acompanhada de palavras ou atos ofensivos ou quando motivada com razões infundadas, de modo a causar descrédito do trabalhador, já a despedida caluniosa é aquela que ocorre acompanhada de acusação falsa de um fato definido como crime e a despedida difamatória é aquela que vem acompanhada com a imputação de fatos ofensivos à reputação do trabalhador. Sem sombra de dúvida, em todos os casos, é necessário, o animus específico do empregador em lesar o patrimônio moral do empregado com acusações levianas e infundadas. A mera invocação de dispositivos configuradores de justa causa, mesmo quando esta não fique provada, não acarreta, necessariamente, a obrigação de ressarcir danos morais, só ficará por estes responsável, o empregador que fizer a invocação de falta grave de modo abusivo, com desígnio de ferir o código de ética do empregado.[44] É preciso que a intenção dolosa seja efetiva e provada em juízo, não devendo o julgador apegar-se a duvidosas presunções, notadamente de caráter íntimo e pessoal, quando o senso comum médio da sociedade não vislumbrar tal dano.[45]
Buscando-se a configuração da justa causa prevista no inciso “I” do artigo 482 da CLT (abandono de emprego), valem-se os empregadores da publicação em órgão de imprensa de comunicação à sociedade de abandono de emprego pelo empregado, solicitando-se se imediato retorno ao serviço. Posto isto, se o empregador conhece o endereço do empregado e, mesmo assim, prefere utilizar este artifício em vez de notificar diretamente o trabalhador, parece clara a intenção fraudulenta de forjar a justa causa, assim sendo, tal conduta que pretende demonstrar à comunidade que o empregado abandonou o serviço, pode gerar efeito inverso, pois caso a comunicação seja efetivamente falsa, o próprio empregador terá feito prova de ato violador da boa reputação do trabalhador, gerando o direito à reparação do dano moral correspondente.
5.CONCLUSÕES
Inquestionável é a expansão evolutiva do Direito quanto à proteção do indivíduo, especialmente no que tange aos direitos de personalidade, nos diversos ramos do Direito no sentido de abrigar o patrimônio moral. Patrimônio, por sua natureza, insusceptível de avaliação econômica, porém, nem por isso inindenizável. Ademais, assim determina a Lei Maior e em consonância com esta, assim tem determinado as decisões dos Pretórios Pátrios.
Inquestionável também a cumulatividade das reparações devidas a título de dano moral com as devidas a título de dano material. De outra forma, não se daria conseqüência ao princípio da reparabilidade do dano moral. Imperativo em nosso ordenamento jurídico reconhecer tal cumulatividade, conforme expresso na pré-falada Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça.
Conclui-se, também, que é indiscutível a ocorrência do Dano Moral, em decorrência de dispensa abusiva, pois, a mesma fere âmago do trabalhador, como também a própria sociedade, de modo que é imprescindível a aplicação da reparação, para a real efetivação jurisdicional, no que concerne a proteção da parte mais desprotegida da relação laboral.
Em vista do apresentado, importa arrematar enaltecendo que o Direito do Trabalho também deve contribuir para que haja o respeito entre os homens, sejam eles trabalhadores, patrões ou outros, a fim de possibilitar a conseqüente evolução da Justiça.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NOTAS DO TEXTO:
[1] Como lembra o mestre Silvio Rodrigues ( Direito Civil - Parte Geral, Ed. 28ª, São Paulo, 1998, V.1, n.143) não deve-se confundir ato ilícito com ato jurídico, o primeiro choca-se frontalmente com a lei, a moral e os bons costumes, enquanto o segundo é um ato de vontade cujo objeto é lícito, angariando, por isso, a salvaguarda do ordenamento jurídico.
[2] Vide Silvio Rodrigues (op. Cit. P.300)
[3] Vide Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, Ed. 10ª, São Paulo, 1994, V.1, p.294)
[4] Vide Damásio de Jesus ( Direito Penal - Parte Geral, Ed. 19ª, São Paulo, 1995, V.1, C. 35 e 36)
[5] Vide Silvio Rodrigues (op. Cit. P.313)
[6] Vide Rodolfo Pamplona Filho (O dano moral na relação de emprego, Ed. 2ª, São Paulo, LTr, 1999, p.21)
[7] Vide Pedro Nunes (Dicionário de Tecnologia Jurídica, Ed. 7ª, São Paulo, Freitas Bastos, 1967, p.415)
[8] Vide Rodolfo Pamplona Filho (op. Cit. P.22 e 23).
[9] Para Maria Helena Diniz, responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, pôr pessoa pôr quem ela responde, pôr alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
[10] Para Heleno Cláudio Fragoso, responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável.
[11] É prudente lembrar que não se deve confundir indenização com compensação, esta ocorre na hipótese de não se poder estimar patrimonialmente o dano, enquanto aquela, ocorre na possibilidade de avaliação pecuniária do dano.
[12] Vide Rodolfo Pamplona Filho (op. Cit. P. 24)
[13] Vide Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil, vol. 7, Ed. 10ª, São Paulo, Saraiva, 1996, P.7)
[14] Vide Maria Helena Diniz ( op. Cit. P. 49)
[15] Vide José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, Ed. 9ª, Vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1994, P.709)
[16] Vide Rodolfo Pamplona Filho (op. Cit. P. 34/39)
[17] Vide Rodolfo Pamplona Filho (op. Cit. P.35).
[18] Vide Maria Helena Diniz (op. Cit. P.51).
[19] Vide Orlando Gomes (Obrigações, Ed. 9ª, Rio de Janeiro, Forense, 1994, P.51)
[20] Vide Álvaro Vilaça Azevedo (Teoria Geral das Obrigações, P. 226)
[21] Vide Gislene A. Sanches (Dano Moral e suas implicações no Direito do Trabalho, Ed. 1ª, São Paulo, LTr, 1997, P.29).
[22] Vide Gislene A. Sanches (op. Cit. P.29).
[23] Jolivet, Régis. “Curso de Filosofia”, 13ª ed., São Paulo, Ed. Agir, 1979, P. 348/349, apud Acquaviva, Marcus Cláudio, Breviário de Ética Jurídica, coleções de leis Riddel, 1994, P. 4/5.
[24] Para Maria Helena Diniz é de extrema importância lembramos que o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados do espírito constituem a conseqüência do dano.
[25] Vide Carlos Alberto Bittar (Reparação Civil por Danos Morais ,São Paulo, 1992, P.97).
[26] Pinho Pedreira (A Reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho, Revista LTr, Vol. 55, maio/91, P.552/553).
[27] Apud João de Lima Teixeira Filho ( O Dano Moral no Direito do Trabalho, Revista LTr n. 9, Vol.9, P. 1.170).
[28] Vide Maria Helena Diniz (op. Cit. P. 8).
[29] Vide Carlos Alberto Bittar ( op. Cit. P. 34/35 e 47/49).
[30] Vide Amauri Mascaro Nascimento (Curso de Direito do Trabalho, 11ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1995, P.107).
[31] A iminente mestra Marly A. Cardone, ( A responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de setembro de 1993, n. 18/93, pág.322.) afirma que, “ ...na vida em relação, as pessoas podem, voluntariamente ou não, causar prejuízos às outras. A relação humana e jurídica que liga empregado e empregador não é suscetível de escapar desta contigência. Isto é tão irrefutável quanto dizer que o ser humanoé passível de errar. Por isso, causa espanto que alguns queiram isolar empregado e empregador deste círculo no qual está inserida a prática dos chamados atos ilícitos. A relação de emprego tem uma disciplina jurídica para a troca trabalho X remuneração, mas seus sujeitos não estão excluídos da órbita do Direito Civil quando praticam atos ou fatos de natureza civil na específica situação de empregado e empregador”.
[32] Vide Arnaldo Lopes Süssekind ( Tutela da Personalidade do Trabalhador, Revista LTr n. 5, vol.59, maio/1995, P.595).
[33] Vide Sergio Torres Teixeira (Proteção à Relação de Emprego, Ed. 1ª, São Paulo, LTr, 1998, P.108)
[34] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 116).
[35] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 117).
[36] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 118).
[37] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 120/121).
[38] Vide Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer (Resumo de Direito do Trabalho, Ed. 3ª, São Paulo, Malheiros Editores, 2000, P.100/101).
[39] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 151). “(...) Definitivamente, dispensa sem justa causa não é sinônimo de despedida arbitrária.(...) A diferença entre as duas modalidades, portanto, reside no enquadramento do respectivo fato gerador da vontade patronal. Quando o fundamento da despedida simplesmente não se enquadra como uma justa causa, ou ainda, quando a dispensa é praticada com base em uma das hipóteses tipificadas na Lei mas sem a presença concomitante dos demais pressupostos de configuração(...) o ato do empregador corresponde a uma dispensa sem justa causa. Quando por sua vez, este motivo ensejador da ação patronal não for de ordem disciplinar, técnica, financeira ou econômica, surge a despedida arbitrária, de acordo com as diretrizes do art. 165 consolidado.
[40] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 157/159).
[41] Vide Arthur Francisco Seixas dos Anjos ( Dispensa Arbitrária e a Teoria do abuso de direito, in Revista Trabalho e Processo, Junho de 1994, P. 38)
[42] Vide Sergio Torres Teixeira ( op. Cit. P. 167).
[43] Vide Rodolfo Pamplona Filho (Op. Cit. P. 93)
[44] Vide Octavio Bueno Magano (Danos Morais no Direito do Trábalo, in Trabalho & Doutrina, nº 10, São Paulo, Editora Saraiva, setembro/1996, p. 65).
[45] Vide Rodolfo Pamplona Filho (Op. Cit. P. 97)
LIVROS:
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio, Breviário de Ética Jurídica, coleções de leis Riddel, 1994.
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AZEVEDO, Álvaro Vilaça, Teoria Geral das Obrigações, P. 226.
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BITTAR, Carlos Alberto, Reparação Civil por Danos Morais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993.
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TEIXEIRA FILHO, João de Lima, O Dano Moral no Direito do Trabalho in "Revista LTr", vol. 60, nº 09, Setembro de 1996.
Fonte: Escritório Online
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