INTRODUÇÃO 1 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE 1.1 O controle concentrado 1.2 O controle difuso 1.3 O controle por omissão 1.4 O controle por argüição de descumprimento de preceito fundamental 1.5 O controle por ação declaratória 1.5.1 Legitimação para propositura 1.5.2 Procedimento 1.5.3 Medida Cautelar 1.5.4 Efeitos da decisão 1.6 O controle da constitucionalidade de normas estaduais e municipais 2 ASPECTOS PRÁTICOS DA ADC CONCLUSÃO REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
INTRODUÇÃO
Este trabalho é uma exposição acerca do controle da constitucionalidade das leis e atos normativos frente à Constituição Federal. Veremos as formas de exercício desse controle, através das formas concentrada, difusa ou incidental, por omissão, por argüição de descumprimento de preceito fundamental, ou mediante ação declaratória de constitucionalidade, objeto deste estudo. Veremos, ainda, sobre o controle da constitucionalidade das normas estaduais e municipais.
No que se refere à ação declaratória de constitucionalidade, trataremos dos legitimados para a propositura, do procedimento perante o Supremo Tribunal Federal, da concessão de medida cautelar e dos efeitos vinculante e erga omnes da decisão.
Por fim, faremos uma breve análise da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1, onde estudaremos suas motivações e fundamentações, aplicando a teoria desta ação a uma situação fática.
1 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
O controle da constitucionalidade no sistema jurídico pátrio é exercido através das formas concentrada, difusa ou incidental, por omissão, por argüição de descumprimento de preceito fundamental ou mediante ação declaratória, inovação introduzida pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993.
Afirma Celso Ribeiro Bastos:
“A inconstitucionalidade não reside exclusivamente na Constituição nem no ato ou comportamento com ela confrontados. Na verdade, a inconstitucionalidade repousa na relação de contrariedade normativa entre uma e outra. É bom frisar que o que está em pauta não é uma relação de adequação de uma realidade a outra, mas sim o cumprimento ou não de certa norma jurídica”.
“A inconstitucionalidade nutre estreita semelhança com a ilegalidade. Em ambas as hipóteses, está-se a apontar para a existência de um vício formal ou material que vitima o ato subordinado. O que distingue uma da outra é a qualidade do ato imediatamente ofendido. Se se tratar da Constituição, temos a inconstitucionalidade. Se se tratar da lei, temos a ilegalidade”.[1]
O controle da constitucionalidade visa garantir a supremacia da Constituição frente às leis e atos normativos, cumprindo-se o que dispõe o comando constitucional. Para Celso Bastos, “inconstitucionalidade é o que se dá em um determinado tipo de relação entre a Constituição e um ato que lhe venha imediatamente abaixo”.[2]
1.1 O controle concentrado
O controle concentrado, direto ou abstrato está disciplinado no art. 102, I, a, da Constituição Federal, em sua primeira parte, ao dispor sobre a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
É dito controle direto por ser exercido através de ação principal, proposta por qualquer um dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional), processada privativamente perante o Supremo Tribunal Federal.
Tem por objeto essa ação o próprio vício de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A norma é atacada abstratamente e, declarada a inconstitucionalidade, tem-se uma decisão judicial de efeitos erga omnes, ou seja, aplicável a todos, tornando-se a lei ou ato normativo inaplicável. Mediante a edição de Decreto Legislativo, o Senado Federal suspende a eficácia da lei declarada inconstitucional, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.
1.2 O controle difuso
Denomina-se controle difuso ou incidental aquele exercido através da via de exceção, atacando-se o vício da lei no caso concreto. O controle é difuso porque qualquer juiz pode apreciar a alegação de inconstitucionalidade constante nos autos, declarando incidentemente em qualquer processo que for levantada a inconstitucionalidade de lei. É aventada por via de incidente, como preliminar ou no próprio fundo da ação, no curso de um processo comum, discutida quando for relevante para a solução do caso concreto.
Para Michel Temer a via difusa tem as seguintes particularidades:
“a) só é exercitável à vista do caso concreto, de litígio posto em juízo;
b) o juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litígio entre as partes;
c) não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto;
d) a declaração, portanto, não é o objetivo principal da lide, mas incidente, conseqüência”.[3]
A decisão faz coisa julgada apenas entre as partes, não tendo o condão de retirar do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional.
1.3 O controle por omissão
Forma de controle que tem por função determinar ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo a adoção de medidas tendentes à cessação da omissão. Entende-se juridicamente por omissão a abstenção de uma atividade que deveria ter sido realizada, uma atividade devida.
A omissão a ser suprida decorre de uma lacuna do legislador, que deixou de criar a lei necessária para a aplicação dos princípios constitucionais, para tornar efetiva a norma constitucional.
Para Paulo Bonavides, ao instituir o controle pela via da omissão,
“o legislador constituinte de 1988 baseou-se nas experiências constitucionais anteriores, quando muitas normas não foram regulamentadas por legislação integrativa, e, por isso, tornando-se ineficazes. Ou seja, o legislador ordinário, omitindo-se, inviabilizou a vontade do legislador constituinte”.[4]
Em nível federal, a competência para apreciação é do Supremo Tribunal Federal, conforme o disposto nos arts. 102, I, a, e 103, § 2º, da CF.
Não deve se confundir o controle por omissão com o mandado de injunção, pois são institutos distintos.
Para o Ministro Celso de Mello, o mandado de injunção
“constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos, liberdades e prerrogativas de índole constitucional. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais, mediante a utilização desse singularíssimo meio formal, deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício, que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas, imposto pela Constituição”.[5]
A ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção são semelhantes no que se refere a ausência de norma que impede o exercício de direitos. Mas são completamente opostos quanto à legitimidade para a propositura, pois o mandado qualquer cidadão pode propor e a ação apenas aquelas autoridades e entidades elencadas no art. 103 da Constituição.
Ainda, quanto aos efeitos, a ação direta é erga omnes e o mandado é inter partes. Além disso, na ação direta a omissão é do Poder Executivo ou do Legislativo, e no mandado a omissão pode decorrer das autoridades arroladas no art. 102, I, q, e art. 105, I, h, da Constituição.
1.4 O controle por argüição de descumprimento de preceito fundamental
Prevista no art. 102, § 1º, da Constituição, a argüição de descumprimento de preceito fundamental é disciplinada pela Lei nº 9.882/99. Tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público; quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; ou ainda, quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 1º, caput e parágrafo único, I, e art. 4, § 1º, da Lei nº 9.882/99).
Para Zeno Veloso, os preceitos fundamentais não são numerus clausus:
“o que hoje se pode considerar preceito fundamental, dada a dinamicidade do ordenamento jurídico, pode ter a sua densidade normativa diminuída no decorrer do tempo. O texto do dispositivo está inserido num contexto fático-político-social que, variando, determina a moderação do conteúdo do preceito. Inversamente, o fenômeno pode transformar em preceito fundamental o que não tem este status atualmente”.[6]
Como preceitos fundamentais podemos citar os arrolados nos arts. 1º a 4º, que tratam dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, o art. 5º, que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, o art. 37, que dispõe sobre os princípios norteadores da administração pública, e o art. 60 § 4º, das cláusulas pétreas.
Os legitimados para propor a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processada perante o Supremo Tribunal Federal, são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade.
1.5 O controle por ação declaratória
Através da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, que modificou em parte os arts. 102 e 103 da Constituição Federal, foi introduzida no ordenamento jurídico a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Tem por finalidade dar fim a diversas decisões referentes a questões constitucionais em processos concretos. Dessa maneira, havendo decisões controvertidas em casos concretos, proferidas por diferentes juízes ou Tribunais, a ação declaratória de constitucionalidade objetiva estancar essas decisões controvertidas, através de uma decisão definitiva.
À época de discussão da proposta de emenda, a ação declaratória provocou polêmica entre os juristas, que vislumbravam uma série de vícios, colocando em dúvida a própria constitucionalidade da proposta.
Entre os vícios encontrados, a proposta criaria um processo sem réu, violando o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), o princípio do contraditório, ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CF, art. 5º, LV), por vedar expressamente qualquer recurso, inclusive a ação rescisória, permitindo apenas a interposição de embargos declaratórios, o princípio do livre acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), pois limitava os proponentes da ação, e o princípio da separação dos poderes, entendendo que haveria interferência do judiciário no legislativo, tornando-se legislador, tudo isso ferindo as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, da Constituição Federal.
No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1 – Distrito Federal, tendo como requerentes o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados, visando a obtenção de constitucionalidade da Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, acerca da existência de vícios na EC nº 3/93, das manifestou-se assim o relator Ministro Moreira Alves:
“Improcede, dessa forma, a alegação de que o novo instituto suprime as garantias de acesso ao Judiciário, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Os juizes e tribunais continuam competentes para o processo e julgamento dos litígios concernentes às relações jurídicas corretas, constituídas sob a égide da lei ou ato normativo federal objeto da ação declaratória de constitucionalidade”.[7]
De acordo com o entendimento doutrinário predominante, a ação declaratória de constitucionalidade possuiria natureza de processo objetivo, ou seja, um processo de controle de normas em abstrato, não se prestando a tutelar de conflito de interesses em que haja a presença de partes antagônicas, mas à verificação de validade ou não de atos normativos emanados dos Poderes constituídos em face da Constituição.
No dizer do Ministro Gilmar Ferreira Mendes
“a ação declaratória de constitucionalidade configura típico processo objetivo, destinado a elidir a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a legitimidade de lei ou ato normativo federal. Os eventuais requerentes atuam no interesse de preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio. Tem-se, aqui, tal como na ação direta de inconstitucionalidade, um processo sem partes, no qual existe requerente, mas inexiste requerido. Tal como na ação direta de inconstitucionalidade, os requerentes são titulares da ação de constitucionalidade apenas para provocar, ou não, o Supremo Tribunal”.[8]
Para Celso Ribeiro Bastos
“a ação declaratória de constitucionalidade, bem como a ação direta de inconstitucionalidade, não se submetem, necessariamente, aos princípios que disciplinam a atividade jurisdicional em geral, consistente na solução de conflitos de interesses das partes demandantes. Quando os tribunais exercerem o controle da constitucionalidade concentrada, quer apreciando a ação direta de inconstitucionalidade, quer a ação declaratória de constitucionalidade, está exercendo jurisdição constitucional objetiva. O que se pretende com a propositura da ação declaratória de constitucionalidade é dar solução ao estado de incerteza que paira sobre a legitimidade de uma lei ou ato normativo federal”.[9]
Assim, o legitimado pela Constituição busca a manifestação da Corte Suprema para que esta declare a constitucionalidade da lei, objetivando-se abreviar o tempo, “que em muitos casos é suficientemente longo, até chegar a uma pronúncia do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade concreta de determinado ato”.[10]
Para o Desembargador Vasco Della Giustina,
“apesar de todas as críticas e objeções que se movem à referida ação, parece certo que se impõe a existência de um instrumento assecuratório aos outros Poderes para aclarar-se e, como o termo está a dizer, para declarar-se definitivamente a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo”.[11]
Resta ainda grande discussão na doutrina acerca da necessidade da ação declaratória de constitucionalidade. A Lei nº 9.868/99 disciplina o processamento da ação declaratória perante o Supremo Tribunal Federal.
1.5.1 Legitimação para propositura
O art. 103, § 4º, da Constituição, estabelece quem pode propor a ação declaratória: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.
A proposta inicial contemplava que os mesmos legitimados da Ação Direta de Inconstitucionalidade pudessem propor a ação declaratória, mas a proposta foi vencida.
Os legitimados atuam em defesa de interesse alheio[12] , conforme preceitua Nagib Slaibi Filho. Para o autor, quanto aos legitimados para a propositura da ação declaratória,
“todos têm especial pretensão à tutela jurídica, mas, quanto à pretensão material, nenhum deles é titular do interesse que visam a amparar através da ação declaratória de constitucionalidade, porque a questão de validade do ordenamento jurídico, encimado pela Constituição (no dizer expressivo dos americanos, The Paramount Law), é interesse que transcende o privado ou estatal e alcança o público, no seu mais elevado e abrangente sentido, consistindo em bem jurídico indisponível pela manifestação da vontade do agente público”.[13]
Saliente-se que a propositura da ação direta de constitucionalidade só será possível se houver controvérsia ou dúvida relevante acerca da legitimidade da norma, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, de acordo com o ensinamento de Gilmar Ferreira Mendes.[14]
No julgamento da ADC nº 1-1 – DF, manifestou-se assim o relator Ministro Moreira Alves:
“Enquanto na ação direta de inconstitucionalidade a demonstração da incompatibilidade vertical entre lei e ato normativo e a Constituição Federal já é o bastante para a instauração do processo constitucional, na ação declaratória de constitucionalidade só se pode vislumbrar interesse de agir diante da controvérsia grave em torno da legitimidade da norma, capaz de abalar a presunção de sua constitucionalidade. A ação visa a defesa da integridade da ordem jurídica, de modo que a configuração de uma situação contrária ao direito, a justificar a instauração do processo constitucional, depende da verificação objetiva de um estado de dúvida de grandes proporções quanto à legitimidade da norma.
Na inicial da ação, por isso mesmo, o autor deverá demonstrar objetivamente a existência de controvérsia em torno da constitucionalidade da norma e ainda que ela gera um quadro grave de incerteza do direito, que abala a tranqüilidade geral. Deve ainda refutar as razões que servem de fundamento à tese da inconstitucionalidade e pedir a declaração de sua constitucionalidade”.[15]
Ressaltando, ainda, foi negado o seguimento da inicial da ADC n° 2, pelo Ministro-relator Carlos Velloso, por flagrante ilegitimidade de parte, uma vez, que esta foi proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Embalagens Plásticas Flexíveis.
1.5.2 Procedimento
O processamento da ação declaratória obedece ao disposto na Lei nº 9.868/99.
A petição inicial da ação declaratória será apresentada em duas vias, acompanhada de cópias do ato normativo questionado e de todos os documentos necessários para a comprovação da procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. Deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; o pedido, com suas especificações; e a existência de controvérsia judicial relevante acerca da matéria objeto da ação declaratória (art. 14).
Sendo inepta não fundamentada ou manifestamente improcedente, a petição inicial será liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo da decisão (art. 15).
Proposta a ação declaratória, não é admitida desistência (art. 16) nem intervenção de terceiros (art. 18).
Recebida a inicial, é aberta vista ao Procurador-Geral da República, devendo se pronunciar em quinze dias (art. 19). Passado este prazo, o relator emitirá seu relatório, enviando cópia aos demais Ministros, solicitando data para julgamento (art. 20, caput).
O relator pode requisitar informações adicionais, no prazo de trinta dias (art. 20, § 3º), designar peritos para emissão de parecer sobre a questão, ouvir depoimentos de autoridades na área em audiência pública, para esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência de informações existentes nos autos (art. 20, § 1º). Pode, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição (art. 20, § 2º).
O julgamento da ação declaratória ocorrerá apenas se houver, no mínimo, oito Ministros presentes (art. 22), sendo que para que haja a declaração de constitucionalidade é necessário o voto nesse sentido de pelo menos seis Ministros (art. 23), sendo suspenso o julgamento quando a falta de Ministros influir na decisão.
A decisão que declara a constitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação declaratória é irrecorrível, sendo possível apenas a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória (art. 26). Produz, a decisão, eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único).
1.5.3 Medida Cautelar
Prevê o art. 21 a admissão de medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade, mediante decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, consistente na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo, que deverá ocorrem no de 180 dias, sob pena de perda da eficácia da cautelar.
No ensinamento de Nagib Slaibi Filho, o provimento da medida cautelar possui as seguintes características:
“a) declaratório, principalmente, e constitutivo anexamente, pois simplesmente afirma a existência de relação de congruência do ato infraconstitucional com a Constituição, com o efeito secundário de extrair eficácia do reconhecimento incidental da inconstitucionalidade;
b) provisório, subsistindo enquanto não for resolvida, definitivamente, a causa;
c) acessório ao pedido principal, porque não remanescerá se o pedido principal ficar sem objeto, como, por exemplo, pela revogação da norma impugnada;
d) vinculante, qualidade da decisão final e que também permeia a decisão cautelar”.[16]
Para a caracterização do fumus boni iuris, deve haver a probabilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação, mediante tênue exame da matéria.
Quanto ao periculum in mora, deve existir fundado temor de ocorrência de dano jurídico iminente enquanto se aguarda a decisão final.
1.5.4 Efeitos da Decisão
A decisão proferida pelo Supremo, declarando constitucional a lei ou o ato normativo federal, tem efeitos erga omnes e vinculante, conforme o dispõe o art. 102, § 2º, da Constituição, subjugando, por conseqüência, todos os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Além de vincular àquela decisão a todos os órgãos do Judiciário, o próprio Supremo também estará vinculado a ela.
Ainda, a decisão vincula a todos os órgãos da Administração Pública, seja federal, estadual ou municipal.
No voto da ADC nº 1-1 – DF, sobre os efeitos da sentença, relatou o Ministro Moreira Alves:
“A sentença proferida na ação declaratória de constitucionalidade, em realidade, tem efeito vinculante para os órgãos do Poder Judiciário, de modo que, no julgamento dos casos concretos, em que a mesma questão constitucional deva ser decidida incidenter tantum, o juiz ou tribunal competentes deverão observar aquele pronunciamento. Decisão em sentido contrário constitui afronta à autoridade do julgado do Supremo Tribunal Federal, que pode ser proclamada pelas instâncias superiores nos julgamentos dos recursos, ou mesmo por via de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, na forma dos art. 156 a 162 do Regimento Interno”.[17]
Significa dizer que todos estão obrigados ao cumprimento da decisão nesse tipo de ação, inclusive os próprios juizes e tribunais, que não podem decidir de acordo com o livre convencimento.
1.6 O controle da constitucionalidade de normas estaduais e municipais
Prescreve o art. 102, I, a, em sua primeira parte, que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Estipula a forma de controle concentrado de normas federais e também as estaduais que estejam viciadas por alguma inconstitucionalidade frente à Constituição Federal.
Quanto à argüição de inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais frente à Constituição Estadual, compete aos Estados disciplinarem em suas respectivas Cartas Magnas, conforme o disposto no art. 125, § 2º, da Constituição Federal.
A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul em seu art. 95, XII, d, institui a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal perante a própria Carta, inclusive por omissão, processada perante o Tribunal de Justiça. São legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, ou por omissão, de acordo com o art. 95, § 1º, o Governador do Estado, a Mesa da Assembléia Legislativa, o Procurador-Geral de Justiça, o Titular da Defensoria Pública, o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação na Assembléia Legislativa, entidade sindical ou de classe de âmbito nacional ou estadual, as entidades de defesa do meio ambiente, dos direitos humanos e dos consumidores, de âmbito nacional ou estadual legalmente constituídas, o Prefeito Municipal e a Mesa da Câmara Municipal.
Para a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, ou por omissão, podem propô-la, de acordo com o art. 95, § 2º, o Governador do Estado, o Procurador-Geral de Justiça, o Prefeito Municipal, a Mesa da Câmara Municipal, partido político com representação na Câmara de Vereadores, entidade sindical, o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, o Titular da Defensoria Pública, as entidades de defesa do meio ambiente, dos direitos humanos e dos consumidores legalmente constituídas, e associações de bairro e entidades de defesa dos interesses comunitários legalmente constituídas há mais de um ano.
No que se tange a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, a Constituição Federal não dispõe. O legislador constitucional derivado, quando da EC nº 3/93 não fez menção a tal hipótese, impossibilitando as Constituições Estaduais de preverem essa ação declaratória. Além disso, no elenco dos legitimados da ação declaratória de norma federal não consta nenhuma autoridade estadual, sendo esse mais um argumento para a vedação desta ação em nível estadual.
José Afonso da Silva leciona que a ação declaratória de constitucionalidade “não tem por objeto a verificação da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal, nem está prevista a possibilidade de sua criação nos Estados. A competência para processar e julgar é exclusivamente do Supremo Tribunal Federal”.[18]
2 ASPECTOS PRÁTICOS DA ADC
A Ação Declaratória de Constitucionalidade devido as suas peculiaridades e sua especialidade, desde 1993, ano em que foi introduzida em nosso ordenamento pela Emenda Constitucional n° 3/93[19] , pouco foi proposta no Brasil, sendo que apenas nove ações figuram no rol das Ações Declaratórias de Constitucionalidade.
Para uma melhor compreensão do tema, faremos uma análise da ADC n° 1-1/DF, na qual, questionou-se a constitucionalidade dos artigos 1, 2, 9 (parte), 10 e 13 (parte)[20] da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, que institui contribuição para financiamento da Seguridade Social.
A primeira ADC foi proposta pelo Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados, para que o STF reconhecesse a legitimidade constitucional dos artigos supracitados da LC 70/91.
A proposição desta ação demonstrou-se necessária, pois, em análise a documentação comprobatória da controvérsia judicial existente sobre a COFINS, anexada à inicial, verifica-se que as decisões a favor da sua constitucionalidade e as a ela contrária, versam, total ou parcialmente, sobre aspectos constitucionais, senão vejamos:
a) Resulta em bitributação, pois a Cofins incidiria sobre a mesma base de cálculo do PIS;
b) Fere o princípio constitucional da não cumulatividade dos impostos da União;
c) Por ser contribuição social, não poderia ser arrecadada e fiscalizada pela Receita Federal;
d) Trata-se a rigor de um imposto inominado, como já reconheceu o STF, fruto de competência residual da União;
e) Violou o princípio constitucional da anterioridade, visto que o Diário Oficial de 31.12.1991 só circulou no dia 02.01.1992.
Verificando-se assim, que o âmbito de abrangência da controvérsia judicial girou apenas em torno da constitucionalidade, ou não, da instituição da COFINS.
Em seu relatório, o Ministro Moreira Alves fez as seguintes considerações:
O STF, no RE 146.733, em que o mesmo foi relator, firmou orientação no sentido de que as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, previstas no art. 195 da Constituição Federal, têm natureza tributária, são uma espécie de tributo, embora não se enquadrem entre os impostos, segundo a doutrina dominante, são tributos especiais afetados a finalidade específica.
Não se enquadrando entre os impostos, e tendo natureza tributária diferente destes, as alegações de que a instituição da COFINS fere o princípio da não-cumulatividade dos impostos da União não procede, pois foi criada pala União dentro dos limites de sua competência originária outorgada pelo artigo 195, I, da Constituição Federal, pode-se afirmar, que este artigo instituiu a COFINS e a Lei Complementar nº 70/91 apenas a regulamentou.
O princípio da não-cumulatividade se aplica apenas as contribuições sociais instituídas na órbita da competência residual da União (as com fato geradores diversos do lucro, faturamento e folha de salários), nos termos do § 4°, do artigo 195, CF, também submetidas ao artigo 154, I da Constituição Federal.
Desta forma, a cumulatividade da COFINS não tem obstáculo constitucional, pois sua origem e fonte de validade estão explicitadas em nossa Carta Magna.
A alegação de resultar em bitributação por incidir na mesma base de cálculo do PIS/PASEP, não merece acolhimento, pois a existência das duas contribuições, PIS/COFINS, incidindo sobre a mesma base de cálculo – o faturamento – está constitucionalmente autorizada, uma vez que a Constituição Federal prevê no seu artigo 239 a incidência do PIS sobre o faturamento ao mesmo tempo em que prevê no artigo 195, I, ¨c¨, a incidência de contribuição social sobre a mesma base de cálculo. Só haveria bitributação se fosse uma nova contribuição social, não enquadrável no inciso I, do artigo 195, da CF, hipótese em que se aplicaria o § 4°, do mesmo dispositivo, o qual remete ao artigo 154, I, da CF, que é expresso ¨a União não poderá instituir mediante lei complementar, impostos...¨, por não ser imposto a COFINS não está sujeita a proibição deste dispositivo.
O artigo 1°, da LC 70/91[21] institui a COFINS nos termos do inciso I, do artigo 195 da CF, contribuição essa que incide sobre o faturamento, como prevê o artigo 2° da mesma Lei;
Quanto ao fato da fiscalização e arrecadação da COFINS ser deferida a Receita Federal, não é motivo para a declaração de sua inconstitucionalidade, pois, tal só foi feito para melhor operacionalizar o controle da cobrança da contribuição, o que não interfere na natureza jurídica da mesma e nem induz desvio de destinação, uma vez, que a própria LC 70/91, em seu artigo 10, garante a sua destinação exclusiva às despesas com atividades fins das áreas da saúde, previdência e assistência social. Esta delegação para fiscalizar e arrecadar esta prevista no artigo 7° do CTN.
Por ter sido a COFINS instituída por lei complementar, foi suscitada a sua inconstitucionalidade, alegação que também não foi acolhida pelo STF, que na Emenda Constitucional n° 1/69 firmou entendimento de que se matéria que a Constituição Federal expressamente não o exija, for regulamentada por Lei Complementar, os dispositivos desta lei serão tidos como dispositivos de lei ordinária, trataria-se de uma lei complementar materialmente ordinária, por não se tratar de matéria reservada à Lei Complementar por texto expresso da Constituição Federal[22] .
Por fim, também improcede a alegação da violação do princípio da anterioridade, pois, se a COFINS se funda no artigo 195 da CF, a ela se aplica o § 6° deste mesmo artigo, afastando expressamente a aplicação do artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal, tendo ainda, o artigo 13 da LC n° 70/91 confirmado tal dispositivo.
Os ministros Sepúlveda Pertence, Francisco Resek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches e Néri da Silveira acompanham as razões do Relator.
Assim, após exaustiva análise, o STF decidiu pela constitucionalidade destes artigos, sendo confirmada a constitucionalidade da COFINS, da receita bruta de vendas e serviços como sua base de cálculo, que os recursos arrecadados devem compor o orçamento da seguridade social, que a COFINS não extingue as outras fontes de custeio e por fim, confirmou que a referida lei complementar deverá produzir efeitos a partir de 90 dias após sua publicação.
Como relata a ementa da ADC1-1/DF:
EMENTA: ACAO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 1., 2., 9. (EM PARTE), 10 E 13 (EM PARTE) DA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30.12.91. COFINS. - A DELIMITACAO DO OBJETO DA ACAO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE NAO SE ADSTRINGE AOS LIMITES DO OBJETO FIXADO PELO AUTOR, MAS ESTES ESTAO SUJEITOS AOS LINDES DA CONTROVERSIA JUDICIAL QUE O AUTOR TEM QUE DEMONSTRAR. - IMPROCEDENCIA DAS ALEGACOES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUICAO SOCIAL INSTITUIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91 (COFINS). ACAO QUE SE CONHECE EM PARTE, E NELA SE JULGA PROCEDENTE, PARA DECLARAR-SE, COM OS EFEITOS PREVISTOS NO PARAGRAFO 2. DO ARTIGO 102 DA CONSTITUICAO FEDERAL, NA REDACAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3, DE 1993, A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1°, 2° E 10, BEM COMO DAS EXPRESSOES "A CONTRIBUICAO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO DE QUE TRATA ESTA LEI NAO EXTINGUE AS ATUAIS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL "CONTIDAS NO ARTIGO 9°, E DAS EXPRESSOES "ESTA LEI COMPLEMENTAR ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICACAO, PRODUZINDO EFEITOS A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO MES SEGUINTE NOS NOVENTA DIAS POSTERIORES, AQUELA PUBLICACAO,..." CONSTANTES DO ARTIGO 13, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991. [23]
Além, de declarar a constitucionalidade dos dispositivos acima citados, o STF, na ADC 1/93, resolveu questão de ordem reconhecendo a constitucionalidade da EC nº 3/93, na parte em que instituiu o referido instrumento, pois, desde que foi promulgada esta Emenda Constitucional, muito se discutiu a respeito da inconstitucionalidade da criação deste novo instrumento de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, por sustentarem que ela feria cláusulas pétreas mencionadas nos incisos III e IV, do parágrafo 4° do art. 60, da Constituição Federal, que tratam das garantias fundamentais do acesso ao Judiciário, da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal e o princípio da separação dos poderes, o que também foi mencionado na ADIn 913-3[24] .
Para dar fim as discussões acerca da constitucionalidade da instituição da Ação Declaratória de Constitucionalidade, o Ministro Moreira Alves em seu voto proferiu:
"É preciso concordar com a posição da Alta Corte. A instituição da ação direta de constitucionalidade não ofende as cláusulas pétreas (art. 60 § 4º) previstas na Constituição. É que a EC/3 não criou medida tendente a abolir o princípio da separação de poderes e os direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, da inafastabilidade da apreciação judicial, da dupla instância de julgamento etc (Advirta-se que o disposto no art. 60 § 4º, da CF não impede a modificação das "cláusulas pétreas". Proíbe, apenas, as alterações tendentes a aboli-las). Apenas aperfeiçoou o nosso sistema de fiscalização abstrata de constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público."[25]
Assim, a Emenda Constitucional 03/93, que instituiu a Ação Declaratória de Constitucionalidade, foi considerada constitucional, tendo aplicabilidade nos casos em que é pertinente até os dias de hoje.
CONCLUSÃO
A Ação Declaratória de Constitucionalidade, embora tenha sido introduzida pela Emenda Constitucional nº 03/93, portanto, posterior à Constituição de 1988, tem origem em outros institutos que a antecederam.
A ação declaratória surgiu do interesse do governo de unificar a jurisprudência acerca de questões controvertidas de âmbito nacional, principalmente na área tributária, através do controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal.
Objetiva a declaração de constitucionalidade no nascedouro da lei ou ato normativo, visando impugnar rapidamente inúmeras ações onde haja controvérsia constitucional em matérias relevantes para as políticas estatais, desconstituindo decisões judiciais cujos efeitos concretos contrariem os interesses governamentais. Para atingir tal fim, atribuiu-se efeito vinculante às decisões proferidas nas ações declaratórias de constitucionalidade, de forma que uma única decisão proferida em processo de controle concentrado sustasse a eficácia de toda e qualquer decisão judicial inferior, além de decisões administrativas do Poder Executivo.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
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CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Constituição Federal Interpretada pelo STF. 6. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
GIUSTINA, Vasco Della. Leis Municipais e seu controle constitucional pelo Tribunal de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.1999. São Paulo: Saraiva, 2001. 357 p.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.); MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.) Ação Declaratória de Constitucionalidade.1ª ed. 3ª tir. São Paulo: Saraiva, 1996.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com as Leis 9.868 e 9.882/99. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. 356 p.
RAUBER, Jaime José (Coord.) et al. Apresentação de Trabalhos Científicos: Normas e orientações práticas. 3. ed. Passo Fundo: UPF, 2003.
SLAIBI FILHO, Nagib. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
NOTAS DO TEXTO:
[1] Curso de Direito Constitucional, 2000, p. 405.
[2] Ibid, p. 405.
[3] Temer apud Giustina, 2001, p. 49.
[4] Bonavides apud Giustina, 2001, p. 53.
[5] Mello apud Bastos, 2000, p. 242.
[6] Veloso apud Giustina, 2001, p. 61.
[7] Ação Declaratória de Constitucionalidade. 1996, p. 188.
[8] Ação Declaratória de Constitucionalidade, 1996, p. 53-54
[9] Curso de Direito Constitucional, 2000, p. 409-410.
[10] Ibid, p. 409.
[11] Leis Municipais e seu controle constitucional pelo Tribunal de Justiça, 2001, p. 60.
[12] Ação Declaratória de Constitucionalidade, 2000, p. 143.
[13] Ibid, p. 144.
[14] Ação Declaratória de Constitucionalidade. 1996, p. 86.
[15] Ação Declaratória de Constitucionalidade. 1996, p. 190.
[16] Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2000, p. 135-136.
[17] Ação Declaratória de Constitucionalidade. 1996, p. 188.
[18] Silva apud Giustina, 2001, p. 70.
[19] EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 3, DE 17 DE MARÇO DE 1993
Art. 1º Os dispositivos da Constituição Federal abaixo enumerados passam a vigorar com as seguintes alterações:
…"Art. 102. ..................
I - ............................
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."
"Art. 103. ......................................................
§ 4º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República."….
[20] Apenas parte deles, pois a parte final do art. 9 se refere ao FINSOCIAL e a parte final do art. 13 não diz respeito a COFINS.
[21] LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991 DOU 31.12.91
….Art. 1º Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:
a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;
b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.
….Art. 9º A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuição ora instituída.
Art. 10. O produto da arrecadação da contribuição social sobre o faturamento, instituída por esta lei complementar, observado o disposto na segunda parte do art. 33 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, integrará o Orçamento da Seguridade Social.
Parágrafo único. A contribuição referida neste artigo aplicam-se as normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais, bem como, subsidiariamente e no que couber, as disposições referentes ao imposto de renda, especialmente quanto a atraso de pagamento e quanto a penalidades.
….Art. 13. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação, mantidos, até essa data, o Decreto-Lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982 e alterações posteriores, a alíquota fixada no art. 11 da Lei nº 8.114, de 12 de dezembro de 1990….
[22] Só é feita a regulamentação de matérias por Lei Complementar, quando a Constituição Federal expressamente exigir.
[23] ADC 1 / DF - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 01/12/1993 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Publicação: DJ DATA-16-06-95 PP-18213 EMENT VOL-01791-01 PP-00088
[24] ADIn 913 - 3 Origem DISTRITO FEDERAL Relator MINISTRO MOREIRA ALVES
Partes Requerente: ASSOCIACAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB Requerido :CONGRESSO NACIONAL
Dispositivo Legal Questionado - Artigo 001º da Emenda Constitucional nº 003, de 17 de marco de 1993, na parte em que alterou os artigos 102 e 103 do texto original da Constituição Federal. Art. 001º - Os dispositivos da Constituição Federal abaixo enumerados passam a vigorar com as seguintes alterações: (...) Art. 102 - (... ) 00I - (...) a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...) § 001º - A argüição de descumprimento de preceito fundamental , decorrente desta Constituição , será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal , na forma da lei . § 002º - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Art. 103 - (...) § 004º - A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da Republica , pela Mesa do Senado Federal , pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Republica .
Fundamentação Constitucional: Artigo 002 º. - Artigo 005 º, XXV, LIV, 0LV. - Artigo 060, § 004 º, inciso 0IV.
OBS. : Pedido de Medida Liminar. Resultado da Liminar: Prejudicada Resultado do Mérito: Não Conhecido
Decisão do Mérito: Por maioria de votos, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pelo Ministro Marco Aurelio, no sentido da necessidade da inclusão do processo em pauta, para exame da questão relativa a legitimidade de parte ativa. Votou o Presidente. Em seguida, o Tribunal, POR MAIORIA de votos, NAO CONHECEU da ação, por ilegitimidade ativa "ad causam ", ficando, em conseqüência, prejudicado o requerimento de medida cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurelio, Carlos Velloso e Sepulveda Pertence, que dela conhecia. Votou o Presidente. - Plenário, 18.08.93. - Acórdão, DJ 05.05.95. Data de Julgamento do Mérito 1993 Data de Publicação do Mérito Ano 1995
[25] Voto do Min. Moreira Alves, na ADC 1-1/DF, págs. 22/25.
Fonte: Escritório Online
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