EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
PROCESSO N.º ___________________
A L E G A Ç Õ E S F I N A I S
Pelos acusados: M_____ e O______
Conspícuo Magistrado,
Após ação fiscal junto à empresa M. ______Ltda., ficou constatado que a mesma deixou de recolher à Seguridade Social as contribuições descontadas de seus empregados, sendo levantadas as seguintes Notificações Fiscais de Lançamento de Débito – NFLD’s :
NFLD N° PERÍODO
________ 07/91 a 07/95
________ 12/93 a 12/94
Às fls. 125/126, porém, figura o comprovante do recolhimento da NFLD n° ________, feito em 12/02/96, fato que recebeu a confirmação do Fiscal do INSS às fls. 127.
Às fls. 135, o Procurador da República foi informado pelo Procurador do INSS que a NFLD n° _______ estava com débito ajuizado e a de n° ________, com o débito liquidado.
Às fls. 150, enfim, o MM. Juiz Federal recebeu a denúncia do Ministério Público Federal de fls. 02/05.
Diante do Processo Penal, para o oferecimento da denúncia, basta a comprovação de indícios e de prova de materialidade do fato criminoso. Ocorre que o processo administrativo não demonstra o crime de apropriação indébita previdenciária, mas somente a existência de uma dívida para com o INSS.
O processo administrativo pode ser suficiente para responsabilizar a empresa pelo não pagamento de tributos, mas não demonstra o dolo, inviabilizando o processo penal, pois não serve ao propósito de provar o crime.
Ao autuarem uma empresa os Fiscais do INSS não questionam a existência do dolo, fazem uma análise objetiva da falta de recolhimento do tributo.
Efetivamente há que se comprovar o aspecto subjetivo do fato para a atribuição da responsabilidade penal, em respeito ao princípio da culpabilidade.
O juiz, ao decidir sobre o recebimento da denúncia, deveria estar convencido de que havia uma probabilidade real de que o autor praticou um crime. Apenas o procedimento administrativo não produz prova de que os sócios da empresa praticaram ilícito penal. Prova, apenas, um ilícito civil.
Portanto, o ato do recebimento da denúncia deve efetivamente exercer um juízo sobre a existência de elementos mínimos que possam comprovar a ação típica, antijurídica e culpálvel, sendo que quase sempre o procedimento administrativo fiscal, isoladamente, não é meio idôneo de convencimento do preenchimento dos requisitos para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária.
Nesse sentido, cabe transcrever precisa decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região que concluiu:
“Contribuição Previdenciária- L9639/98. Justa Causa. A falta de recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos salários de empregados constitui crime cuja punição exige, como prova de sua prática, mais do que fotocópia de peças do processo administrativo-fiscal que apurou o crédito tributário. Para a caracterização do delito previsto na L 8212/91, art. 95, d, é imprescindível a existência do elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de apropriar-se indevidamente dos valores devidos à previdência. Se os fatos narrados na denúncia não apontam a existência do elemento subjetivo, a conduta descrita é atípica. É mister que haja justa causa para a imputação genericamente formulada na denúncia, porquanto somente será passível de responsabilidade penal, aquele que, voluntária e conscientemente, praticar qualquer das condutas descritas em tipos penais. Não se admite presunção de autoria, seja por uma especial qualidade do agente, seja pela posição por ele ocupada na administração de uma determinada pessoa jurídica". (TRF 2ª R Acr 19990201056620-2 Rel. Des. Fed. Carreira Alvim- DJU 26.02.2002- APUD Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal volume 13.)
Não se faz aqui o apogeu da impunidade, mas deve, o Direito Penal, atuar eficazmente contra as condutas que dificultem a implementação do Estado Democrático de Direito previsto na Carta Magna de 1988, como é o caso do crime de apropriação indébita previdenciária.
Ao analisar o caso o juiz deve considerar que, para ficar caracterizada a apropriação indébita, é preciso que o Ministério Público prove que realmente houve a retenção de parte do salário bruto, a título de parcela devida ao INSS, quando a empresa possuia efetivo numerário disponível para repasse ao órgão.
Além disso :
Em __ de janeiro de 1997, o INSS, através de sua Procuradoria em São Paulo, ingressou com ação de Execução Fiscal, processo n° _________, para cobrança das NFLDs de n°s _________ / _________ / ________ / ___________ / _________. A empresa apresentou seus embargos do Devedor em __ de junho de 1998, que foi autuado em apenso sob n° ___________, cujos autos foram remetidos para o TRF da 3ª Região em 14/06/2002, para julgamento (docs. anexos).
Portanto, existe um recurso para ser julgado, referente, entre outros, ao mesmo débito que é causa deste processo. Neste recurso foi apresentado o comprovante do pagamento da competência de 07/91, período incluso na NFLD _________ (doc.anexo), o que demonstra que há falha na fiscalização realizada pelos Fiscais do INSS.
Não obstante as dificuldades que enfrentou, tentou fazer acordo junto ao INSS, propondo uma perícia e apuração do que ele já havia pago, tentando o parcelamento da dívida, mas não houve possibilidade tendo em vista que o órgão não aceitou, querendo que ele pagasse o constante no processo de Execução Fiscal.
Os valor cobrado pelo INSS é irreal. Tendo em vista que já pagou algumas das competências que estão sendo cobradas, a empresa está levantando os demais comprovantes para provar a irrealidade da dívida apresentada.
Em virtude disso, a empresa não entrou no Refis, caracterizando, assim, um real prejuízo à mesma e aos seus proprietários.
Ainda :
O representante legal da empresa, M________, quando de seu interrogatório em Juízo (fls. 169), deixou claro que as contribuições previdenciárias relatadas na denúncia não foram pagas devido às dificuldades financeiras que atingiram sua empresa, causadas principalmente pelas medidas Econômicas do Governo, denominado Plano Collor. Que sua empresa, fundada em 1958, sempre recolheu os seus tributos, até os problemas advindos em 1991.
Tal empresa já teve cerca de 80 funcionários e hoje conta com apenas 03. Diante das dificuldades, priorizou, na época, o pagamento dos salários de suas dezenas de empregados, pois não poderia honrar com os dois compromissos.
É de nosso conhecimento que nosso País não é um exemplo de estabilidade econômica. A empresa foi afetada seriamente por contratempos e por sérias dificuldades financeiras, sendo que, como prova, junta neste ato comprovantes de :
- Imposto de Renda do período e atual (alienação de apartamento, terreno, três carros e outros bens mais)
- Certidões do Cartório de Protestos
- Relação de Reclamações Trabalhistas atualizada até 02/06/2003
- Pedidos de Falência
- Outros
A acusação de apropriação indébita contra a sra. O_______ deve, ainda, ser retirada, uma vez que a mesma não exercia atividade na empresa, não podendo, portanto, ser responsabilizada em qualquer tempo.
Nesse sentido :
II - Comprovado que a paciente é sócia minoritária, sem função de gerência e alheia às atividades da empresa, afasta-se a imputação de apropriação indevida. III - O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária só é punível a título de dolo. Se ausente o animus rem sibi habendi, a ação penal é destituída de justa causa. IV. A controvérsia entre a empresa e o INSS está sub judice, por conta de embargos à execução, com penhora aperfeiçoada, onde se discute a existência da dívida, tendo já sido o débito parcialmente pago. V. Ordem deferida. (TRF 1ª R. - HC 01001121519 - MA - 4ª T. - Rel. Juiz Carlos Olavo - DJU 04.08.2000 - p. 379)
Como subsídio ao alegado e para vossa análise, cabe atenção ao constante às fls. 157v e 158v, onde ficou certificado que desde o mês de maio de 1927 até a data da certificação nada consta contra os sócios da empresa, M_________, nascida em __/__/____ e O_______, nascida em __/__/____, informações que reforçam o alegado, ou seja, que em momento algum agiram com culpa ou dolo.
C O N C L U S Ã O
Este processo criminal relata a história truncada na qual se envolveram os acusados, cominando com a denúncia oferecida pelo ilustre representante do Ministério Público Federal, onde diz ter os mesmos incidido nas sanções do artigo 168-A c/c o artigo 29, ambos do Código Penal.
No julgamento da conduta humana, notadamente ante a perspectiva de uma condenação criminal, há que se entender:
Primeiro, para o conhecimento e a existência objetiva de cada fato atribuído ao agente e,
Segundo, para a tipicidade penal do mesmo, atentando-se, ao fim, para a sua autoria e responsabilidade.
Entretanto, ao longo desta jornada processual, o honrado representante do Ministério Público Federal, titular desta ação penal, limitou-se a considerar apenas as provas colhidas na fase administrativa e a pedir a condenação dos acusados, desconsiderando que efetivamente há que se comprovar o aspecto subjetivo do fato para a atribuição da responsabilidade penal, em respeito ao princípio da culpabilidade.
Não é possível, assim, já em nossos dias, um pedido de condenação de um acusado em incidência penal sem uma sequer análise de sua tipicidade, sem ao menos uma perfunctória discussão do fato em consonância com o direito, sem um mínimo debate de prova e finalmente sem uma débil apreciação conceitual da antijuridicidade dos fatos à vista da lei, da doutrina e da jurisprudência, tanto mais quando se deve ter presente a insigne lição do mestre CARRARA de que:
“ O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibiológico. Assente o processo na precisão morfológica leal e nesta outra precisão mais salutar ainda; a verdade sempre desativada de dúvidas “.
M_________ e O________, ora acusados, negam em seus depoimentos, às fls. 22/23, ser verdadeira a acusação que a eles foi feita.
Preclaro Magistrado,
Por não existir nos autos prova de que os acusados tenham cometido o crime descrito na peça vestibular e por terem provado todo o alegado em sua defesa, esperam os mesmos serem absolvidos da imputação que lhes foi feita, por ser medida da mais salutar aplicação da Justiça.
São Paulo, __ de junho de 2003
ROBERTO BARTOLOMEI PARENTONI
ADVOGADO
Fonte: Escritório Online
Atenção: as petições do site não são atualizadas após a data de publicação.
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