1. INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.° 20 de 1998, a Justiça do Trabalho passou a ter a competência constitucional para executar de ofício, as contribuições sociais oriunda das sentenças que proferir.
Essa nova atribuição à Justiça do Trabalho trouxe a baila enormes discussões, sobretudo, a aplicação do Código Tributário Nacional no campo da responsabilidade fiscal.
Longe de depreciarmos o preparo do Judiciário Trabalhista, mas entendendo que o ingresso na carreira não exige conhecimentos na área do Direito Tributário, muita celeuma se trava na busca da satisfação do crédito em destaque.
Ademais, constatamos que grande parcela de advogados que atuam nesta área, não vê a correlação do direito tributário no processo de execução trabalhista, deixando a desejar no que tange a defesa de seus constituintes, além de criar óbices para a previdência social fazendo defesas inócuas e descabidas.
2. O FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
As contribuições da seguridade social constituem a espécie de contribuições sociais cujo regime jurídico tem suas bases mais bem definidas na vigente Constituição Federal.
O art.195, incisos I, II e III e seu § 6° e ainda os arts. 165, § 5° e 194, inciso VII, fornecem as bases do regime jurídico dessa espécie de contribuição social.
Não obstante, muitos se perguntam onde está o fato gerador da contribuição previdenciária no processo do trabalho. Tal desinformação traz muitos transtornos aos que militam na Justiça do Trabalho, sendo “surpreendidos” com mandados de citação para pagar a contribuição previdenciária.
Vejamos o que diz o art.195 da CF/88:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Está aí o fato gerador da contribuição previdenciária nas relações trabalhistas.
Há uma discussão sobre se o fato gerador seria o pagamento da remuneração ou a simples prestação de serviço pelo empregado ou prestador de serviço. O STJ, intérprete da legislação infraconstitucional já definiu o entendimento de que a prestação do serviço é o fato gerador. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS. FATO GERADOR. PRAZO DE RECOLHIMENTO.
1. O fato gerador da contribuição previdenciária não é o efetivo pagamento dos salários, mas o fato de o empregador encontrar-se em débito para com seus empregados, por serviços prestados.
2. Por conseguinte, o tributo deve ser recolhido à Autarquia Previdenciária até o segundo dia do mês, conforme dispõe o art. 22 da Lei nº 8.212/91, c/c o art. 30, I, b, da citada Lei. "A legislação previdenciária determina sejam recolhidas as contribuições incidentes sobre a remuneração até o dia 02 do mês seguinte, enquanto a CLT ordena sejam pagos os salários a partir do quinto dia do mês seguinte ao trabalhado (art. 459, CLT).
Compatibilidade das normas de igual hierarquia, prevalecendo a previsão contida na lei previdenciária, porque posterior". Aliás, é assente na Corte que: "A dicção do art. 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/99, é clara e não deixa margens para outras interpretações no sentido de que a empresa é obrigada a recolher a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, da mesma Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência. Para tal fim, o mês da competência é aquele efetivamente trabalhado, não havendo que se confundir o fato que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária com o fato gerador da própria obrigação tributária, porque distintos". Precedentes (RESP 480.529-SC, DJ de 31.03.2003, Rel. Min. José Delgado; RESP 375.557-PR, DJ de 14.10.2002, Rel. Min. Eliana Calmon).
3. Recurso Especial desprovido.
RESP 633807 / SC ; RECURSO ESPECIAL
2004/0030906-0
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATO GERADOR. DATA DO RECOLHIMENTO.
1. O fato gerador da contribuição previdenciária do empregado não é o efetivo pagamento da remuneração, mas a relação laboral existente entre o empregador e o obreiro.
2. O alargamento do prazo conferido ao empregador pelo art. 459 da CLT para pagar a folha de salários até o dia cinco (05) do mês subseqüente ao laborado não influi na data do recolhimento da contribuição previdenciária, porquanto ambas as leis versam relações jurídicas distintas; a saber: a relação tributária e a relação trabalhista.
3. As normas de natureza trabalhista e previdenciária revelam nítida compatibilidade, devendo o recolhimento da contribuição previdenciária ser efetuado a cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data do pagamento do salário do empregado.
4. Em sede tributária, os eventuais favores fiscais devem estar expressos na norma de instituição da exação, em nome do princípio da legalidade.
5. Raciocínio inverso conduziria a uma liberação tributária não prevista em lei, toda vez que o empregador não adimplisse com as suas obrigações trabalhistas, o que se revela desarrazoado à luz da lógica jurídica.
6. Recurso desprovido.
RESP 419667 / RS; RECURSO ESPECIAL
2002/0028796-7
3. A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUTAR O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Com a clareza do entendimento do STJ no que tange o fato gerador da contribuição previdenciária, indubitavelmente deixa explícito que cabe à justiça do trabalho executar as contribuições oriundas do reconhecimento do vínculo.
Com efeito, essa observação tem um enorme efeito na prática do dia a dia pelo fato da existência das ações meramente declaratórias de reconhecimento de vínculo empregatício, que via de regra tem como finalidade, por vias transversas, diga-se de passagem, ter acesso aos benefícios previdenciários prestados pela Previdência Social.
Existe uma certa divergência do âmbito do TST, porém, a maior parte das turmas que o compõe, vem decidindo pela competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias, oriundas das sentenças declaratórias. Vejamos uma decisão que ilustra a questão:
EMENTA
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RELAÇÃO DE EMPREGO. DECISÃO DECLARATÓRIA.
1. Pontua o art. 114, § 3º, da CLT, que "compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". Já o art. 276, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, regulamentando o art. 43 da Lei nº 8.212/91, dispõe que "se da decisão resultar reconhecimento de vínculo empregatício, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do reclamante, para todo o período reconhecido, ainda que o pagamento das remunerações a ele correspondentes não tenham sido reclamadas na ação". Não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o faz. Tal postulado, sendo valioso no que diz respeito ao ordenamento infraconstitucional, torna-se impositivo, quando se leva em conta a necessidade de se emprestar efeito ao regramento inscrito na Carta Magna. É patente que o art. 114, § 3º, da Constituição Federal alude, genericamente, a "sentenças", não excluindo, portanto, aquelas de cunho declaratório. Se há Justiça Especializada, não se justifica a bipartição de competência. O interesse público - e o bom senso - aconselharão que aquele que bate às portas do Judiciário, via Justiça do Trabalho, aí tenha solvidas todas as questões decorrentes de sua irresignação, quando acolhida. O pagamento das contribuições sociais e o conseqüente reconhecimento previdenciário do tempo de serviço são de fundamental importância para quem, contrastando o propósito irregular do mau empregador, vê reconhecida a existência de contrato individual de trabalho. Obrigá-lo (porque o interesse não pertencerá apenas à Autarquia) a reiniciar marcha processual, em outro ramo do Poder, seria desafio de discutível sobriedade. A interpretação sistemática leva à conclusão de que o art. 109, I, da Carta Magna, não persevera, perante a especificidade do art. 114, § 3º, do mesmo Texto. A edição de norma regulamentar, em tal sentido, enquanto chancela a interpretação, faz patente o interesse social que a deseja.
2. A condenação imposta pelo título executivo, ainda que consista, em tese, somente, em obrigação de fazer (registro de CTPS), decorre do prévio reconhecimento de relação de emprego, fato jurídico hábil ao surgimento do crédito da seguridade social.
3. Competência da Justiça do Trabalho reconhecida.
Recurso de revista conhecido e provido.
(RR - 1119-1999-002-24-40)
4. OS ACORDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A NECESSIDADE DA DISCRIMINAÇÃO DAS PARCELAS PAGAS
O cotidiano na justiça laboral mostra que a maior parte das sentenças que profere é fruto da conciliação das partes.
Aliás, a CLT é clara em afirmar que a qualquer momento é possível as partes formularem acordo no intuito de encerrar a lide. Vejamos:
Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.
O que parece simples, está cercado de diversos detalhes que precisam ser observados sob pena de diversas sanções.
Iniciemos pela necessidade da discriminação das parcelas pagas objeto de acordo.
Segundo o art. 43, § único da Lei 8.212/91, a ausência de discriminação das parcelas pagas, acarreta a incidência sobre o total do acordo. Vejamos:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)
É importante ressaltar que a discriminação deve ser explícita e individualizada, guardando pertinência com os pedidos requeridos na peça vestibular e proporcional no que tange as verbas de natureza salarial e indenizatória.
Com efeito, é comum encontrarmos acordos que ora não explicitam que verbas estão pagando ou simplesmente afirmam que refere-se a todas as verbas requeridas na petição inicial; ora afirmam que 50% refere-se as parcelas de natureza salarial, ora discriminam somente com verbas de natureza indenizatória com o nítido intuito de fugir do fato gerador da contribuição previdenciária.
Os Tribunais Regionais do Trabalho juntamente com os Procuradores Federais do Órgão de Arrecadação da PGF estão atentos a todas as entrelinhas dos acordos para mitigar a burla que as partes, orientadas pelos causídicos, tentam engendrar.
Vejamos algumas decisões que englobam o raciocínio explanado:
EMENTA
RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO E DE DISCRIMINAÇÃO DE RUBRICAS EM ACORDO JUDICIAL.
Quando o Regional consignou a competência material da Justiça do Trabalho, em razão de ato homologador da conciliação firmada no processo, ainda que desta tenha resultado o não-conhecimento do vínculo empregatício inicialmente pretendido, e entendeu pelo não-recolhimento previdenciário sobre o valor total do acordo, sob o fundamento de que não se caracterizou o fato gerador previsto em lei, bem assim de ser desnecessária a discriminação das rubricas em razão da transação ser indivisível, visualiza-se a violação literal aos arts. 195, I, "a", da Constituição Federal de 1988 e 43, parágrafo único, da Lei nº 8212/91, os quais estabelecem: "A Seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício"; e "Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado (red. L. nº 8620/93)". Com efeito, segundo se depreende da literalidade da norma do art. 195, I, "a", da Constituição Federal de 1988, a incidência da contribuição social tem como fato gerador os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, "mesmo que sem vínculo empregatício", bem assim que a não-discriminação dos títulos nos acordos homologados pelo juízo condiciona a sua incidência sobre o "valor total do pactuado".
Recurso conhecido e provido.
(RR - 54714-2002-900-02-00)
EMENTA
Contribuições previdenciárias. Falta de discriminação de parcelas legais. Incidência de contribuição previdenciária sobre o valor total do acordo. Inteligência do disposto no parágrafo único do artigo 43, da Lei nº 8.212/91 e § 2º, do artigo 276, do Decreto nº 3.048/99. Recurso provido."
TRIBUNAL: 2ª Região ACÓRDÃO NUM: 20040697449
EMENTA
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DA CONCILIAÇÃO HOMOLOGADA QUANDO NÃO HÁ RAZOÁVEL PROPORÇÃO ENTRE AS NATUREZAS JURÍDICAS DAS PARCELAS DISCRIMINADAS NA AVENÇA COM AS DA PETIÇÃO INICIAL. Pela dicção do artigo 4 3 do Lei nº 8.212/91 as sentenças judiciais e os acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. Assim, estando evidenciado nos autos do processo, pela disparidade gritante entre as naturezas jurídicas das parcelas que compõem a conciliação homologada em juízo e as dos pedidos cumulativos formulados pelo reclamante na petição inicial, sem haver renúncia de direitos ou desistência de pedidos, presume-se que houve intenção das partes na evasão fiscal, por isso as contribuições previdenciárias incidem sobre o valor acordado, pois a ação das partes é tida como ausência de 'discriminação' das verbas que integram a conciliação.
TRIBUNAL: 23ª Região RO - 01209-2002-004-23-00
EMENTA
Contribuição previdenciária. Homologação de acordo. A homologação de acordo na fase de execução não pode desconsiderar a realidade das parcelas evidenciadas na coisa julgada. A discriminação que consagra verbas que não integram a condenação não pode ser admitida pelo Juiz, gerando evasão de receita previdenciária. O ajuste feito entre as partes não pode lesar terceiro (INSS)
TRIBUNAL: 2ª Região AP01 - 02663-2000-011-02-00
EMENTA
INSS. Acordo homologado. Não tendo havido a exata especificação das parcelas que compõem o acordo, apenas discriminação através de porcentagens, não se dá cumprimento ao art. 43, parágrafo único, da Lei 8.212/91. Incidência das contribuições previdenciárias sobre o total do acordo (art. 276, parágrafo 2º, do Decreto 3.048/99).
TRIBUNAL: 2ª Região ACÓRDÃO NUM: 20020714240.
4.1 DOS ACORDOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E SEUS EFEITOS EM FACE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Outra praxe nos processos que tramitam na justiça trabalhista é o acordo após a liquidação da sentença.
Sabedouros da ânsia dos reclamantes em receber seu crédito, normalmente os reclamados após a liquidação da sentença, propõe um acordo, invariavelmente de valores abaixo do liquidado, com a intenção de barganhar um “desconto” junto ao reclamante.
Apesar de ser perfeitamente válido tal procedimento, o reclamado requer que sobre esse acordo incida as contribuições previdenciárias, desconsiderando a liquidação anteriormente realizada.
Sustenta a tese de que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento efetuado ao reclamante e conforme os valores estipulados nas verbas discriminadas.
Como dito no início, paira rotineiramente nos fóruns trabalhistas, o desconhecimento da aplicação do Direito Tributário nos processos que tramitam nesta especializada.
Com efeito, a contribuição previdenciária é espécie de tributo e deve seguir o comando do Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar.
Neste diapasão, o art. 123 do CTN é claro em afirmar que convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública. Vejamos in verbis o dispositivo legal:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Entendimento diverso deste geraria a evasão fiscal, pois seria muito simples a burla da incidência da contribuição previdenciária diante de um acordo que discriminasse apenas verbas de natureza indenizatória, apesar da sentença de liquidação delimitar verbas salariais.
Ademais, o instituto da coisa julgada estaria violado, uma vez que as partes mudariam ao seu bel prazer o que foi decidido anteriormente por sentença, nos termos do art. 467, 473 e 474 do CPC:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão.
Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Os Tribunais do Trabalho entendem desta forma, o que facilita bastante a execução fiscal. Vejamos algumas decisões:
EMENTA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO JUDICIAL. PREVISÃO DISCRIMINADA DE PARCELAS NÃO CONSTANTES DO PEDIDO. NATUREZA JURÍDICA PRESUMIDA. LICITUDE. FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE DIREITOS NÃO POSTULADOS VISANDO AO AFASTAMENTO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO FISCAL. CONTA DE LIQUIDAÇÃO HOMOLOGADA POR SENTENÇA. TRANSAÇÃO POSTERIOR. INATINGIMENTO DO ATO JURÍDICO PELA TRANSAÇÃO EM RELAÇÃO ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. RECURSO DO INSS PROVIDO. Não têm as partes disposição sobre a natureza jurídica dos direitos postulados, notadamente quando são geradores de obrigações tributárias, obviamente com previsão em normas de ordem pública. A não-discriminação na composição do valor da transação judicial gera incidência sobre a totalidade, nos termos do parágrafo único do art. 43 da Lei nº 8.212/91 - Plano de Custeio da Previdência Social -, com a conseqüente presunção de natureza jurídica diversa pelo fim colimado, assim como e pelas mesmas razões não podem as partes envolver na transação o crédito tributário já apurado em regular cálculo e homologado por sentença em sede de liquidação transitada em julgado. A transação extrajudicial ou judicial posterior, mesmo homologada, não atinge os créditos reconhecidos de terceiros (Fazenda Pública e encargos processuais), em especial as obrigações fiscais, insuscetíveis de transação, no caso, mesmo pelo gestor ou órgão arrecadador. Recurso que visa à adequação dos valores à realidade ou a execução das contribuições reconhecidas merece provimento.
TRIBUNAL: 12ª Região ACÓRDÃO NUM: 00692 DECISÃO: 05 12 2001
EMENTA
Acordo em execução. Contribuições previdenciárias. A transação não aproveita nem prejudica senão aos que nela intervieram (Código Civil, art. 840). Transitada em julgado a sentença, nasce para o órgão previdenciário o direito às contribuições, calculadas de acordo com as parcelas constantes do título executivo, em relação às quais as partes não podem dispor em acordo. Hipótese de extensão dos limites subjetivos da coisa julgada.
TRIBUNAL: 2ª Região ACÓRDÃO NUM: 20040679939 DECISÃO: 16 11 2004
EMENTA
Contribuição previdenciária. Homologação de acordo. A homologação de acordo na fase de execução não pode desconsiderar a realidade das parcelas salariais evidenciadas na coisa julgada. A convenção de forma diversa não pode ser admitida pelo Juiz (Decreto 3.048/99, art. 276, parágrafo 3º), eis que gera evasão de receita previdenciária. O ajuste feito entre as partes não pode lesar terceiro (INSS).
TRIBUNAL :2 ªRegião ACÓRDÃO NUM: 20040644680 DECISÃO: 09 11 2004.
EMENTA
Contribuição previdenciária. Execução. As partes podem celebrar acordo na execução. Entretanto, a contribuição previdenciária deve incidir sobre as verbas salariais deferidas na sentença, pois, do contrário, fica modificado o que nela foi concedido.
TRIBUNAL: 2ªRegião ACÓRDÃO NUM: 20040507780 DECISÃO: 21 09 2004
5. DA RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO
Na rotina das execuções fiscais na Justiça do Trabalho outro fato comum é a ausência de bens penhoráveis ou fechamento irregular da empresa, antes da quitação dos débitos previdenciários.
Como explicado anteriormente, é constitucional a aplicação do Código Tributário Nacional nas execuções fiscais previdenciárias. Neste diapasão, as conseqüências na prática desta aplicação vem “assustando” os advogados nas lides processuais trabalhistas.
Segundo o art.135 do CTN:
“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Normalmente os reclamados após pagar o crédito do reclamante, relegam o pagamento do crédito previdenciário, muitas fezes fechando o empreendimento ou até mesmo alienando-o.
Não obstante, constatado o fechamento irregular da empresa ou a sua transferência a terceiros, a responsabilidade pela contribuição previdenciária não cessa. O CTN é claro no art.135 em elencar a responsabilidade pessoal pelo tributo. O STJ, interpretando esse dispositivo, entende que a dissolução irregular da empresa, dá ensejo ao redirecionamento da execução. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93.
1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade.
2. A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar. Destarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao determinar a competência do STJ.
3. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental.
4. Agravo regimental desprovido.
AgRg no RESP 536098 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0077890-2
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN - DOLO, FRAUDE OU EXCESSO DE PODERES - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIORMENTE À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.
2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar.
3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.
4. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regularmente da empresa, que continuou em atividade, mas que só posteriormente veio a extinguir-se de forma irregular.
5. Recurso especial provido em parte.
RESP 436802 / MG ; RECURSO ESPECIAL
2002/0060083-0
Neste diapasão, encontramos também a sucessão de empresas durante o processo de execução fiscal, no qual tornou-se objeto de polêmica por parte dos proprietários, que invariavelmente se negam a pagar a contribuição previdenciária, sustentando o entendimento no qual trata-se de dívida do proprietário anterior.
Não obstante, o CTN disciplina a matéria e dispõe que:
“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão”.
Vejamos o entendimento dos Tribunais:
EMENTA
Restando configurada a sucessão trabalhista, é do sucessor a responsabilidade por todos os créditos trabalhistas do empregado, sendo-lhe, no entanto, resguardado o direito de ação regressiva, na esfera cível, para lhe cobrar os débitos trabalhistas, não honrados pelo sucedido. Esta assertiva extrai-se do artigo 448 da CLT, bem como do artigo 10 do mesmo diploma legal, que garante a intangibilidade dos direitos adquiridos do empregado, qualquer que seja a transformação sofrida pela empresa. Recurso Ordinário do Banco Bandeirantes negado. Não há que se conhecer de recurso adesivo, se a parte recorrente não foi sucumbente na ação. Recurso Adesivo interposto pelo Banco Banorte S/A não conhecido, por falta de interesse processual.
TRIBUNAL: 6ª Região ORIGEM: Procedência: 2ª JCJ DO RECIFE - PE DECISÃO: 14 06 1999.
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
Na esteira da jurisprudência da SBDI-1 deste Tribunal, o sucessor é responsável pelas obrigações trabalhistas do sucedido, inclusive aquelas contraídas à época em que os empregados trabalhavam para este último. OJ nº 261 da SBDI-1 do TST.
Agravo provido.
RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO. BANCO ECONÔMICO. BANCO EXCEL. RESPONSABILIDADE PELOS CRÉDITOS TRABALHISTAS DEVIDOS A EMPREGADO QUE TEVE SEU CONTRATO DE TRABALHO ROMPIDO ANTES DA SUCESSÃO.
É irrelevante que o pacto laboral tenha sido rompido antes da celebração do contrato que deu origem à sucessão, porquanto o sucessor responde pelas obrigações assumidas pelo sucedido. Certo é que o sucessor adquiriu o estabelecimento como uma organização produtiva, vista como um conjunto de vínculos existentes entre os fatores de produção.
Revista conhecida e provida.
TRIBUNAL: TST DECISÃO: 03 12 2003 NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: RR - 14633-2002-900-06-00
6. ALGUMAS VERBAS TRABALHISTAS CONTROVERTIDAS NO QUE TANGE A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
É sabido que a incidência da contribuição previdenciária limita-se às verbas de caráter salarial. Não obstante, em face de alterações legislativas e entendimentos jurisprudenciais, existem controvérsias acerca da exação de algumas verbas trabalhistas.
6.1 DA INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Com o advento da Lei 9.528/97 o aviso prévio deixou de constar nas hipóteses de exclusão da incidência da contribuição previdenciária. Vejamos:
"Art. 28 - Entende-se por salário-de-contribuição:
I - Para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
(...)
§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
3. recebidas a título de indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984. (...)"
Como visto, pela nova redação da Lei o aviso prévio, mesmo quando indenizado, passou a integrar o salário-de-contribuição, porque não elencado especificamente entre as parcelas que não o compõem. Apesar de no Decreto nº 3.048/99, posterior à edição da Lei acima transcrita, estar previsto que o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição, esta parte deve ser desconsiderada, por entrar em confronto com o disposto na própria lei cujo teor está regulamentando.
Ademais, o aviso prévio, mesmo quando indenizado, possui natureza nitidamente salarial, a teor do disposto no art. 487, § 1º, da CLT, porque, além de ser remunerado, é computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos.
Vejamos algumas jurisprudências acerca do tema:
EMENTA: ACORDO. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Alterada a legislação previdenciária, mormente o art. 28 da Lei nº 8212/91, a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, o aviso prévio indenizado sofre a incidência de contribuição previdenciária, por não mais figurar dentre as parcelas isentas desse tributo, não subsistindo as disposições do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a referida lei, em respeito à hierarquia das fontes formais do Direito. (...)
Processo 00668-2002-721-04-00-3 (RO) Data de Publicação: 08/09/2004 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: DENISE PACHECO
EMENTA: INSS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. PARCELA RELATIVA AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. Acerca da parcela relativa ao aviso prévio indenizado, modificando o entendimento antes perfilhado, tem-se que incide a contribuição previdenciária. Isto porque a Lei nº 9.528/97 alterou a redação da alínea e do § 9º da Lei nº 8.212/91, excluindo expressamente o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário-de-contribuição. Dessa forma, atualmente, o aviso prévio, ainda que indenizado, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Recurso parcialmente provido. (...)
Processo 00218-2003-811-04-00-2 (RO) Data de Publicação: 08/09/2004 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça
HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. PARCELA RELATIVA AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. Acerca da parcela relativa ao aviso prévio indenizado, modificando o entendimento antes perfilhado, tem-se que incide a contribuição previdenciária. Isto porque a Lei nº 9.528/97 alterou a redação da alínea e do § 9º da Lei nº 8.212/91, excluindo expressamente o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário-de-contribuição. Dessa forma, atualmente, o aviso prévio, ainda que indenizado, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Recurso parcialmente provido. (...)
Processo 01051-2003-381-04-00-7 (RO) Data de Publicação: 08/09/2004 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça INSS.
6.2. DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TICKET ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA
A controvérsia gira em torno da incidência da contribuição previdenciária no caso da empresa ter aderido ao PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador).
Via de regra não há incidência, porém, uma vez comprovado o pagamento em dinheiro desta verba, a incidência se faz presente dada a descaracterização do programa, passando a ter caráter salarial. Vejamos o entendimento do STJ:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
1. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
2. Ao revés, quando o auxílio alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente, como na hipótese dos autos, em caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Embargos de divergência conhecidos e improvidos.
ERESP 603509 / CE ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2004/0094027-8
TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSCRIÇÃO. SALÁRIO IN NATURA. NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
1. O auxílio alimentação, quando pago em espécie, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo feição salarial.
Deveras, afasta-se a exação tributária quando o pagamento é efetuado in natura; vale dizer: quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Precedentes.
2. Recurso Especial provido.
RESP 510070 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2003/0009123-4
TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PARCELAS PAGAS EM PECÚNIA, EM CARÁTER HABITUAL E REMUNERATÓRIO, MEDIANTE DEPÓSITO EM CONTA-CORRENTE. NÃO-OCORRÊNCIA DE PAGAMENTO IN NATURA NEM CASO DE REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial interposto contra v. acórdão segundo o qual “o auxílio ou ajuda-alimentação não tem natureza salarial e como tal não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária”.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais.
3. No entanto, in casu, as parcelas referentes à ajuda-alimentação foram pagas em pecúnia, em caráter habitual e remuneratório, mediante depósito em conta-corrente dos respectivos valores, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. Precedentes das 1ª, 2ª, 3ª e 5ª Turmas desta Corte Superior.
5. Recurso provido.
RESP 572367 / CE; RECURSO ESPECIAL 2003/0129372-1.
Fonte: Escritório Online
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