* Monografia apresentada pela autora como condição para obtenção do grau em Direito na Universidade Estadual da Paraíba, com obtenção da nota máxima (10,00) em 01/09/2003.
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UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:
COMENTÁRIOS EM FACE DA LEI Nº 6.830/80
YONARA MARIA CORDEIRO DE SOUSA
Campina Grande - PB
Agosto de 2003
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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:
COMENTÁRIOS EM FACE DA LEI Nº 6.830/80
YONARA MARIA CORDEIRO DE SOUSA
Trabalho apresentado à banca examinadora da Universidade estadual da Paraíba, para conclusão do curso de Direito sob a orientação do Professor Eduardo Sérgio Sousa Medeiros.
Campina Grande - PB
Agosto de 2003
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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:
COMENTÁRIOS EM FACE DA LEI Nº 6.830/80
YONARA MARIA CORDEIRO DE SOUSA
BANCA EXAMINADORA:
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Eduardo Sérgio Sousa Medeiros
Orientador
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Heloísa Maria Meira Oliveira
Examinadora
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Jaime Clementino de Araújo
Examinador
Campina Grande, 01 de Setembro de 2003.
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Aos que, como eu, acreditam na justiça.
Agradecimentos
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A Deus, inteligência suprema, causa primeira de tudo que existe, sem o qual nada nem ninguém existiriam e, principalmente, eu não teria forças para concluir meu curso e este trabalho.
Minha mãe, sustentáculo de vida e base da minha felicidade, detentora de compreensão a qual foi primordial na confecção desta monografia.
Charles Lelis Soares, cuja determinação me inspirou a enfrentar todos os percalços da minha caminhada de cabeça erguida e cujo amor me fortalece e me dá a paz somente conhecida por aqueles que amam.
Minha grande amiga, Juliana Cavalcanti Santiago para quem não tenho palavras por cada gesto e cada cumplicidade vivenciada.
Meu grande amigo e mestre, Dr. Rodolfo Alves Silva, a quem devo todo o conhecimento acerca dos trâmites da Execução Fiscal, em nome de quem agradeço a todos que fazem a Procuradoria da Fazenda Nacional – Seccional Campina Grande.
A todos que de alguma forma contribuíram para a feitura deste trabalho e para o término do meu curso de graduação.
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“Magistrados futuros, não vos deixeis contagiar de contágio tão maligno. Não negueis jamais ao Erário, à Administração, à União, os seus direitos. São tão invioláveis como quaisquer outros. Mas o direito dos mais miseráveis dos homens, o direito do mendigo, do escravo, do criminoso, não é menos sagrado, perante a justiça, que o do mais alto dos poderes. Antes, com os mais miseráveis é que a justiça deve ser mais atenta, e redobrar de escrúpulo; porque são os mais mal defendidos, os que suscitam menos interesse, e os contra cujo direito conspiram a inferioridade na condição de míngua nos recursos”.
Rui Barbosa
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RESUMO
O processo executivo fiscal se compõe de atos processuais obedecidos com o intuito de ver adimplida dívida contraída pelo contribuinte para com a Fazenda. Dita este procedimento especial a Lei nº 6830/80, Lei das Execuções Fiscais. O rito da LEF não prevê defesa para o réu-executado. Tanto que o despacho inicial dado pelo magistrado não chama o executado para oferecer defesa, e sim, para pagar o que é devido. Apenas após a garantia do juízo é que tem o executado oportunidade para se pronunciar nos autos. O art. 16 da LEF prevê o instituto dos Embargos à Execução, onde o réu irá argüir matérias de defesa e objetiva a extinção do processo de execução. Para garantir o juízo, o executado deve ter seus bens, até o montante que baste para satisfazer o crédito, constritados pela penhora. Acontece que nem sempre os títulos executivos, no caso da execução fiscal, a Certidão da Divida Ativa (CDA), é, de fato, exeqüível, ou seja, vícios e nulidades podem existir que comprometam o bom direito da Fazenda.
Para evitar o constrangimento da penhora é que surgiu o instituto da Exceção de Pré-executividade, que possibilita ao executado um meio de defesa intra-autos, para argüir matérias as quais poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz, ou seja, matérias preliminares. No caso da Execução Fiscal, a CDA goza de liquidez e certeza, no entanto, esta presunção é relativa, o que torna plenamente possível a presença do instituto da objeção de pré-executividade nesta modalidade de execução.
Palavras Chaves: EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – LEI 6.830/80
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SUMÁRIO
Introdução
1. O processo de execução fiscal
1.1. Normas que regem a execução fiscal
2. Título executivo – Certidão de Dívida Ativa
2.1 Formação da certidão da dívida ativa como ato de controle administrativo de legalidade. Presunção relativa de liquidez e certeza
3. Tutela executiva, tutela cognitva e contraditório
4. O direito comparado
5. Os instrumentos de oposição à execução
5.1 Embargos do devedor, garantia do Juízo de exceção de pré-executividade
5.2 Diferenciações entre embargos e exceção de pré-executividade
6. A exceção de pré-executividade
6.1 Surgimento da exceção de pré-executividade
6.2 A denominação do instituto: exceção de pré-executividade, objeção de pré-executividade ou objeção de não-executividade
6.3 Conceito
6.4 Natureza jurídica
6.5 A exceção de pré-executividade e a Carta Magna brasileira
6.6 Hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade
6.7 Procedimento
6.7.1 Prazo para oposição
6.7.3 Pena pela não-argüição na primeira oportunidade
6.8 Matérias argüíveis, abrangência
6.9 Efeitos da apresentação de exceção de pré-executividade
6.10 Competência para propor a exceção de pré-executividade
6.11 Legitimidade para Argüição
7. Comentários de vários doutrinadores à respeito do tema
8. O posicionamento da jurisprudência dominante
9. Exceção de pré-executividade e execução fiscal
10.Honorários advocatícios e sucumbência da Fazenda Pública
Conclusão
Referências Bibliográficas
Anexos
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INTRODUÇÃO
Celeridade processual tem sido uma preocupação constante nestes últimos tempos por parte dos processualistas brasileiros, visando à rapidez da entrega jurisdicional e ao esvaziamento de processos da máquina judiciária, o que ainda se encontra mais do que distante da nossa realidade atual.
Conquanto seja bem intencionada a aceleração dos procedimentos por meio das propaladas reformas, é imperioso ressaltar a necessidade de manter o sistema processual afinado com os princípios constitucionais, essencialmente aqueles que garantam a efetividade do processo seguindo os ditames da ampla defesa e do contraditório, consoante a tendência de humanização do processo.
Para o devedor executado é penoso ter contra si um processo judicial prolongado no tempo e sem mobilidade de defesa, como prevê o nosso ordenamento jurídico positivo, cuja via de mão única são os embargos.
Por isso é que surgiu, pela construção doutrinária e aprimoramento da jurisprudência, alternativa consistente na exceção de pré-executividade, medida de defesa do executado, amparada pela seara acadêmica, mas que, principalmente nos dias de hoje, como forma de enfrentamento de uma conjuntura econômica achacadora, logra êxito na prática.
O presente trabalho foi concebido de forma a demonstrar o que pensam os estudiosos da matéria, qual a linha de evolução doutrinária e jurisprudencial, delineando o instituto frente à execução promovida pela Fazenda Pública, nos moldes da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) e, ainda, abordando seus aspectos históricos, de direito comparado.
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1. O processo de execução fiscal
Antes de tecer comentários acerca da exceção de pré-executividade dentro e em conformidade com a Lei. n º 6830/80 (LEF), parece-nos de bom alvitre discorrer sobre o procedimento especial ditado por esta lei, com suas peculiaridades e princípios.
Para a consecução de seus fins, a objetivar a realização do bem comum da coletividade administrada, o Estado precisa manter uma estrutura orientada para esse sentido.
Entretanto, o Estado não teria recursos para custear essa estrutura, senão pelo pagamento de tributos, realizado, por imposição, ao administrado.
O financiamento dessa estrutura se dará, destarte, pelo pagamento de tributos – principal fonte supridora de recursos do Estado –, na forma de impostos, taxas e contribuições de melhoria, segundo estabelecem os arts. 5. º do Código Tributário Nacional e 145 da Constituição Federal. Elucida bem a questão, Antonio Nicácio ao esclarecer que:
O Estado, ao lado das diversas atividades que exerce, para a consecução de seus fins, desenvolve também a atividade financeira, que compreende o complexo de atos relacionados com a receita e despesas públicas. Evidentemente, as atividades estatais ocasionam despesas e para fazer face aos gastos públicos, tem o Estado necessidade de meios econômicos que, dadas as suas múltiplas funções não podem ser supridos, na época atual, exclusivamente com as rendas oriundas da exploração de seu próprio patrimônio. Para obtê-los, usa então o Estado de seu poder soberano, impondo aos particulares a obrigação de contribuir com parte de sua fortuna para o custeio dos serviços públicos. Essas contribuições impostas coativamente denominam-se tributos e integram a receita do Estado.(1999: p.69)
Assinale-se, por oportuno, que os tributos contemplam fato gerador, base de cálculo, alíquota e momento próprio para o pagamento, nos moldes da legislação tributária.
Toda vez que um tributo deixa de ser pago em época própria ou não é pago na forma estabelecida em lei, o Estado deixa de recolher ao erário o que lhe é devido e, assim, precisa, em não logrando êxito na via litigiosa administrativa, valer-se da via judicial (impregnada de vis coativa) para a satisfação de seu crédito.
Para valer-se dessa via, estando devidamente legitimado para a satisfação do crédito, o Estado precisará de um título executivo, que é materializado na certidão da dívida ativa, expedida pelos órgãos administrativos do Poder Executivo.
Em posse da certidão de dívida ativa, legitimado que se encontra para a satisfação de seu crédito, o Estado requererá ao Poder Judiciário a tutela jurisdicional que, se procedente, coagirá o contribuinte em mora a satisfazer a obrigação tributária.
A tutela jurisdicional para a satisfação do crédito tributário será requerida em sede de execução fiscal, criada pela Lei n. º 6.830, de 22 de setembro de 1980, responsável por considerável parcela da receita pública e que constitui o epicentro deste trabalho.
É importante ressaltar que o processo executivo fiscal em muito difere das modalidades de execução regidas apenas pelo Código de Processo Civil, por razões óbvias, princípios e regras aplicadas a estas, são inaplicáveis àquele, o que confunde e leva muitas vezes ao erro os estudantes e profissionais menos avisados.
O processo de execução se configura por uma série de atos organizados tendentes a realizar, coativamente, a satisfação do crédito, em face do devedor inadimplente.
A inadimplência do devedor decorre do não cumprimento espontâneo de uma obrigação expressa em título executivo judicial ou extrajudicial.
Frente à inadimplência do devedor, socorre-se o credor da tutela jurisdicional, prestada pelo Estado quando provocado, na figura do juiz e respectivos auxiliares, para o fim de obter o adimplemento da obrigação, não satisfeita espontaneamente.
O adimplemento da obrigação, em sede de execução, será realizado por meio de atos coercitivos, realizados pelo Estado, atribuindo-se-lhe um caráter de força à execução. Tais atos independem da vontade do sujeito passivo da relação processual, que pode ver constrangido seu patrimônio para satisfação do crédito.
Tomemos por lição as palavras do professor Pontes de Miranda:
Onde o titular do direito poderia, em formas sociais primitivas, declarar, constituir, condenar, ou mandar, o Estado hoje declara, constitui, condena, ou manda (monopólio estatal da justiça). Esse monopólio estende-se à execução forçada.(1976: p. 105)
Característica fundamental do processo de execução forçada é que o devedor não é chamado para se defender – conquanto haja contraditório, mas sim para cumprir a obrigação decorrente do título sobre o qual se funda a execução, o que atribui efeito prático a uma norma válida.
O rito da execução é rígido e tende a favorecer o credor, vez que há presunção de legitimidade do seu direito. Tanto é assim que o processo de execução visa a um resultado prático, consubstanciado num título executivo judicial ou extrajudicial que, no caso da certidão de dívida ativa, a teor do que dispõe o art. 3. º da Lei 6.830/80, goza de presunção de liquidez e certeza.
Contudo, na esteira do parágrafo único do artigo acima citado, a presunção a que se refere a Lei de Execução Fiscal é relativa, fundamentalmente no que se refere à forma de constituição da certidão de dívida ativa e seus vícios (formais ou materiais), como consectário, no mais das vezes, da formação deficiente desse título executivo, assim formado visando à celeridade da execução do crédito tributário, que não raramente, devido aos indigitados vícios, torna-se inexeqüível.
1.1 Normas que regem a execução fiscal
A execução fiscal é regida pela Lei n. º 6.830, de 22 de setembro de 1980 LEF (Anexo 1), que estabelece o procedimento para a execução judicial de título executivo consistente em certidão de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e suas autarquias.
Dessa forma, para receber os débitos inscritos na divida ativa, o Estado tem, necessariamente, que seguir o procedimento estabelecido na Lei de Execução Fiscal, com subsidiariedade do Código de Processo civil, na parte em que haja omissão da lei especial (LEF).
As disposições contidas nessa lei têm caráter preponderantemente processual, muito embora sejam encontradas disposições de direito material. Tanto que ela define a inscrição, as preferências da dívida ativa e os privilégios do crédito fiscal (art. 2º, da LEF).
Como se verifica da leitura e análise da Lei de Execução Fiscal, a forma pela qual ela instituiu o procedimento para cobrança de débitos inscritos em dívida ativa não é exaustiva. Em que pese sua especialidade procedimental, mantiveram-se, em caráter subsidiário, as disposições contidas no Código de Processo Civil, fundamentalmente, no que concerne ao processo de execução singular por quantia certa, baseada em título executivo extrajudicial.
Dessa forma, devem ser respeitados os limites naturais e políticos da execução, como questões pertinentes às obrigações personalíssimas e bens impenhoráveis, sem que se sacrifique o devedor em face dos objetivos que se pretende atingir. O respaldo legal para essa posição é encontrado no art. 620 do Código de Processo Civil.
Por essa razão, é a Lei de Execução Fiscal corolário do conjunto de normas executivas contidas no Código de Processo Civil, que lhe dão apoio e, apesar da prevalência do interesse público sobre o privado, não privilegia e nem pode privilegiar a Fazenda, pois como dizia o saudoso Rui Barbosa, presunção de ter a Fazenda razão contra o resto do mundo, lei nenhuma a reconhece.
Ainda com relação à subsidiariedade da Lei de Execução Fiscal ao Código de Processo Civil, o seu art. 598, determina que as disposições do processo de conhecimento sejam subsidiariamente aplicáveis à execução. Entretanto, há que se ter especial atenção, pois a aplicação de instituto ou regra a ser transportado deve ser informada por princípios compatíveis; do contrário, a aplicação deve ocorrer subsidiariamente às normas de execução.
Dentre as regras gerais e institutos aplicáveis a todo o sistema processual estão aqueles pertinentes à regulamentação da jurisdição e da ação, partes e procuradores, suas responsabilidades e prerrogativas, despesas e multas, Ministério Público, órgãos judiciários e auxiliares da Justiça, juiz atos processuais, prazos, comunicações dos atos, nulidades, formação, suspensão e extinção do processo, provas e sistema recursal. No mais, são inaplicáveis as regras gerais e institutos do processo de conhecimento à execução.
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2. Título Executivo – Certidão de Dívida Ativa
Levando-se em conta que a execução forçada constitui uma limitação da liberdade do executado, que os atos constritivos que promanam daquela afetam sensivelmente o patrimônio do devedor, o seu direito de propriedade, já que o objetivo final é a expropriação de algum bem do executado para a satisfação do direito de crédito do exeqüente, o legislador impôs limitação ao caminho daquele que pretendesse a via executiva, qual seja, exigiu que ele portasse um título executivo.
Pertinente é a lição do orientador do nosso CPC, Liebman, que dizia:
A personalidade humana não deve ficar exposta a atos arbitrários, com os quais se violem as mais sagradas prerrogativas do ser humano ou se lhe diminua o patrimônio, requisito indispensável ao livre exercício destas na sociedade capitalista; e o arbítrio seria inevitável, se a invasão da esfera jurídica não estivesse na dependência de uma razão muito forte, exigida pela lei como requisito necessário – e que é o título executivo. (1975: p. 65)
Não adentraremos na questão da natureza jurídica do título executivo, pois impossível defini-la em poucas linhas. O importante é saber que o título executivo é requisito imprescindível para se manejar a ação executiva, haja vista que nulla executio sine titulo (Sem o título, a execução é nula).
A preocupação do nosso legislador foi tamanha com tal exigência, que a fez constar em diversos dispositivos do Livro II, como, por exemplo, nos arts. 583, 586, 641, I, 616 e 618, I, do CPC.
Os títulos executivos decorrem de ato estatal imperativo ou de ato volitivo do devedor, na primeira categoria incluem-se os títulos executivos judiciais (art. 584, CPC) e a certidão de dívida ativa (art. 585, VI, CPC), na segunda categoria estão os títulos executivos extrajudiciais (art. 585, do CPC).
Vale trazer à sirga os esclarecimentos de Paulo Henrique dos Santos Lucon:
No que se refere às inscrições de dívida ativa, constituem o resultado de processos administrativos que também devem ser realizados respeitando-se a igualdade entre as partes litigantes, o contraditório, a ampla defesa e os cânones do devido processo legal (CF, art. 5º, incs. LIV e LV; CTN, art. 201)... A observância do preceito constitucional que garante a todos o direito à ampla defesa torna necessária a intimação do devedor da inscrição da dívida ativa, legitimando o procedimento administrativo instaurado pelo órgão estatal. (1998: p. 2)
A certidão de dívida ativa é o único título executivo extrajudicial produzido unilateralmente pelo credor (Fazenda Pública) e por ser resultado de um procedimento administrativo (de inscrição em dívida ativa), o contribuinte tem o direito de se defender, sob pena de nulidade.
2.1 Formação da certidão da dívida ativa como ato de controle administrativo de legalidade. Presunção relativa de liquidez e certeza
Para o administrativista Hely Lopes Meirelles:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (2001: p. 78)
No que respeita à obrigação tributária, não satisfeita espontaneamente pelo contribuinte, o Estado cobrará seu crédito por meio da execução fiscal. Para instruí-la, ab initio, deverá constar da peça inaugural do processo a certidão da dívida ativa, tal como título executivo extrajudicial hábil à comprovação de existência do crédito exeqüendo.
Milton Flacks, nos diz que o momento constitutivo da dívida ativa ocorre com o lançamento. Ainda, para José da Silva Pacheco:
É a inscrição o elemento essencial à existência da dívida ativa, ou seja, é a inscrição que faz nascer a dívida ativa. Para Luciano Benévolo de Andrade: "o que assinala a dívida ativa, sendo antes de tudo um crédito da Fazenda Pública ou pessoa a ela equiparada, é o inadimplemento do devedor seguido da inscrição.(1997: p. 107)
Decorre da indigitada doutrina, que a inscrição ou lançamento configura verdadeiro ato administrativo, senão vejamos: a) é ato unilateral que emana de órgão da Administração Pública (Poder Executivo), por sua Procuradoria da Fazenda, no que lhe foi definido como atribuição; e b) tem por fim imediato impor ao administrado (contribuinte) o pagamento do tributo. Nosso entendimento corrobora o de José da Silva Pacheco ao dizer que o procedimento de apuração e inscrição constitui ato de controle administrativo de legalidade.
Destarte, como ato administrativo que é, a inscrição ou lançamento deve atender a determinados requisitos, sob pena de nulidade, pois conforme lição de Hely Lopes Meirelles:
A preterição de atos preparatórios ou a sua realização em desconformidade com a norma legal que disciplina o procedimento administrativo podem acarretar a nulidade do ato final, desde que se trate de operações essenciais ou de requisitos de legalidade do ato principal. (2001: p. 135)
No mesmo sentido, nos ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
... O ato administrativo não se reduz à execução autônoma da lei, sendo que, na maioria das vezes, há largo campo de apreciação discricionária... Ora, o chamado ato administrativo, em sentido estrito e ordinário,... Só pode ser praticado nos termos da lei, para realizar preceito normativo.(1993: p.5)
Ainda segundo o primeiro administrativista, os requisitos de validade do ato administrativo são: a) competência (o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções); b) finalidade (o objetivo de interesse público a se atingir); c) motivo (ou causa, que é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo); e d) objeto (in casu, a obrigação imposta ao contribuinte, por meio da coação estatal).
A Lei de Execução Fiscal prevê no § 5º, do art. 2. º, requisitos para o procedimento administrativo consistente no termo de inscrição de dívida ativa, em relação aos quais deve observância e cautela a Administração, visando à apuração da certeza e liquidez do título consistente na certidão da dívida ativa, requisitos nem sempre cumpridos, como já dissemos, devido à pretendida celeridade do procedimento administrativo e judicial para cobrança dos créditos da Fazenda.
Não obstante a celeridade pretendida no procedimento – uma das causas ensejadoras de vícios –, há outras ainda. Aldemário Araújo Castro (Procurador da Fazenda Nacional e Coordenador da Dívida Ativa da União), em artigo bastante elucidativo do ponto de vista prático, nos fornece preciosas informações a respeito. Para o Coordenador da Dívida Ativa, as condições logísticas da cobrança estão longe de definir um quadro próximo do razoável; quantifica, segundo dados de abril de 2000, uma média de 6.000 (seis mil) processos judiciais para cada procurador, aliado ao número insuficiente de servidores de apoio e ao fato desses servidores não serem organizados em carreira própria e especializada para o desempenho das atividades exigidas pelas atribuições da Procuradoria, além de carências de ordem material, tais como: ausência de instalações adequadas em inúmeras unidades, falta de armazéns para bens removidos, níveis orçamentários e fluxos financeiros inapropriados, entre outros.
Conseqüência disso, por vezes ruinosa ao contribuinte, é a inscrição indevida de créditos tributários pela Fazenda, em que contribuintes de grande porte e com substancial poder de contribuição – pessoas jurídicas de direito privado, em geral – recebem, surpreendentemente, um sem número de autos de infração, contra os quais são obrigados a defender-se em vagarosos procedimentos administrativos que poderão levar à inscrição em dívida ativa e, como corolário, a infindáveis processos judiciais.
Durante essa fase, se o contribuinte – essencialmente as pessoas jurídicas de direito privado – necessita obter certidões para o fim de participar de licitações, ou mesmo realizar investimentos junto à iniciativa privada para expandir seus negócios, fica impedido, pois seu nome foi indevidamente registrado no Cadastro de Inadimplentes da Fazenda (CADIN).
Com efeito, em defesa do contribuinte, nesse particular, é curial relembrar o que dispõe o art. 151 do Código Tributário Nacional. Tal dispositivo determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, somente nas hipóteses em que estabelece, não prevendo, assim como não está previsto nenhum outro dispositivo do ordenamento jurídico, a exceção de pré-executividade.
Embora o rol de medidas que suspendam a exigibilidade do crédito tributário seja numerus clausus, não podemos deixar de considerar a exceção de pré-executividade como medida ensejadora de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, pois conforme preleciona Carlos Otávio Vieira B. de Menezes:
Se o crédito encontra-se com sua exigibilidade suspensa, em virtude de qualquer outra das causas previstas em lei, tem o executado a possibilidade de argüir em sede de exceção a causa suspensiva, sem necessidade de garantir o juízo, estando o crédito tributário com exigibilidade suspensa, não se encontram, evidentemente, presentes os pressupostos da execução. (1999: p.2)
Em termos práticos, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário por meio da oposição da exceção, não raro é o contribuinte prejudicado pela manutenção de seu nome no Cadastro de Inadimplentes da Fazenda (CADIN), o que impede a expedição de certidões negativas durante o trâmite do processo, até sentença transitada em julgado, pela qual pretende o contribuinte ver declarada improcedente a demanda executiva.
Esse entendimento de admitir a exceção como medida suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, tem fulcro no art. 108 do Código Tributário Nacional o qual enumera os princípios da hermenêutica do direito em geral. Assim é, que o indubio pro reo do Direito Penal está subentendido no art. 112 do mesmo diploma, ainda que com parâmetros definidos para o Direito Tributário, culminando na interpretação mais favorável ao acusado (contribuinte), muito embora, afirme Hugo de Brito Machado que:
Na teoria geral do Direito também se leva em conta finalidade da lei e se pode, e se deve, dar importância à realidade fática sobre a qual incide. O que não se admite é que a consideração dessa realidade conduza sempre a conclusão unilateral, constituindo-se simples mascaramento de posição apriorísticamente adotada pelo intérprete. Vemos, por isto, com simpatia, a lição de Dino Jarach, pela qual a interpretação econômica é tanto em favor do fisco como em favor do contribuinte, tanto quando há intenção de evasão, como quando não haja essa intenção; tanto quando o resultado de interpretação econômica resulta num imposto maior para o contribuinte como quando resulta em imposto, ou seja, tanto em favor do contribuinte como em favor do fisco.(2002: p. 19)
O art. 3º, da Lei de Execução Fiscal, reproduzindo o art. 204 do Código Tributário Nacional, prescreve que a dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez. O parágrafo único do dispositivo da lei especial, contudo, torna relativa a presunção, por prova inequívoca apresentada pelo executado ou terceiro.
Não raro, demonstrado o que dissemos até aqui pela ineficiência do procedimento, é o contribuinte executado por tributo devidamente recolhido, o que comprova em termos fáticos a relatividade apontada no parágrafo acima.
Resta claro, portanto, a natureza de ato administrativo de controle da legalidade da inscrição em dívida ativa. Dessa forma, quanto à presunção de legitimidade do ato administrativo – presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa – posiciona-se o ilustre Hely Lopes Meirelles no sentido de que embora eficaz (apto a produzir efeitos finais, enquanto não for revogado), pode o ato administrativo não ser exeqüível, posto lhe faltar a verificação de uma condição suspensiva, ou a chegada de um termo, ou, ainda, a prática de um ato complementar, v.g., no caso em tela, trânsito em julgado da decisão judicial que declare nula a execução baseada em certidão de dívida ativa (ato administrativo unilateral), em relação a qual falte requisitos de constituição válida e regular.
Sem tais requisitos, o ato não pode ser posto em execução; faltam-lhe, então, a certeza e a liquidez almejadas pela Administração. Logo não há que se falar em processo judicial, muito menos em constrição patrimonial do devedor como requisito do exercício do contraditório.
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3. Tutela executiva, tutela cognitva e contraditório.
A tutela cognitiva dá-se em processo de conhecimento e a tutela executiva em processo de execução. Não se confundem porque enquanto no primeiro há a necessidade de se aplicar a vontade da lei ao caso concreto, fornecendo aos litigantes resposta definitiva, do Estado, acerca do direito declarado em sentença, assim como há uma oportunidade de estabelecesse uma discussão plena acerca do direito e da tutela pretendida, no segundo há apenas pretensão insatisfeita de direito líquido, certo e exigível, que através de atos coativos será realizada, dando a cada um o que é seu.
Sintetiza bem a diferença entre um processo e outro José Frederico Marques. Conforme o professor:
Por um lado, o processo de conhecimento é processo de sentença, enquanto que o processo executivo é processo de coação. (1977: p.185)
Embora diferentes, não se pode determinar compartimentos isolados para os dois procedimentos, ainda que entre eles haja independência e a doutrina dominante considere o processo de execução autonomamente.
Caracteriza-se a natureza do processo executivo por uma ação mista de cognição e execução por isso, mesmo, todavia, depois de feita a penhora, abre-se uma fase de cognição destinada ao exame de sua procedência e, portanto, da existência do crédito.
Esse período de cognição, representado majoritariamente pelos embargos do devedor, embora amparado na legislação é caracterizado por atos que são sentidos com maior intensidade no campo fático.
Podemos, no entanto advertir ser um erro acreditar que o contraditório ocorre somente no processo de conhecimento, já que o juiz tem mais necessidade do contraditório do que a própria parte.
Apesar da legislação processual brasileira limitar o contraditório no processo de execução aos embargos, ex vi dos arts. 736 do Código de Processo Civil e 16 da Lei nº 6.830, de 22/09/80 (Lei de Execução Fiscal), tem-se admitido outra forma de defesa, nos próprios autos da execução, sem a necessidade de se garantir o juízo. É a denominada exceção de pré-executividade, objeto primeiro do nosso estudo.
Esse tipo de defesa, que Sandro Gilbert Martins chama de defesa endoprocessual, caracteriza-se pela possibilidade de ser apresentada nos próprios autos da execução – por essa razão endoprocessual –, e pela inexigibilidade de garantia do juízo.
Com a oposição da exceção de pré-executividade, a despeito dos embargos, visa-se à solução do litígio com o mínimo de atividade processual, levando-se em consideração ser uma defesa cujo processamento e julgamento são mais céleres.
É medida defensiva que se coaduna com o sentido maior dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), sendo, portanto, não só legal como constitucional, contradizendo parte da doutrina que, para a sorte da justiça se mostra minoritária.
Nosso entendimento é corroborado por Marcos Valls Feu Rosa, que eleva a nível constitucional o processo de execução, ao prescrever:
Em se tratando de execução, processo que atinge diretamente o patrimônio do cidadão, a observância dos princípios constitucionais e legais deve ser máxima. No processo de execução o juiz deve se cercar de redobrada cautela, devendo praticar atos no mesmo somente quando se certificar de que estão presentes todos os requisitos para a agressão do patrimônio do devedor. (1996: p.12)
Sobre a Exceção de Pré-executividade e a Carta Magna brasileira, discorreremos mais tarde em capítulo específico.
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4. O direito comparado
Considerando a análise do Direito comparado, destacamos as observações de Leonardo Greco, que estudou a execução no direito italiano, norte-americano, francês, alemão, espanhol, português e uruguaio.
Leonardo Greco apresenta, em sua obra, uma visão dos diversos sistemas jurídicos: o europeu, o de um país da common law – Estados Unidos – e o de um país da América do Sul - o Uruguai – que possui uma respeitável escola de processualistas.
Sobre as diversas formas do devedor insurgir-se contra a execução, nos ensina:
Na França, na Espanha e no Uruguai a oposição à execução, equivalente aos nossos embargos do devedor, pressupõe prévia garantia da execução através da penhora. Nos demais sistemas há uma variedade de meios de ataque à execução ou aos atos executórios, que podem ser utilizados com ou sem a garantia da penhora. É o que acontece na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em Portugal. Neste último país, através de requerimento avulso, a qualquer tempo o juiz pode ser instado a pronunciar-se sobre nulidades absolutas da execução, como a incompetência absoluta e a litispendência. (1992: p.121)
Na Itália não existem meios de se elidir a eficácia do título executivo no próprio processo de execução, mas o devedor dispõe das oposições, ações incidentes ao processo de execução, que podem ser de três tipos: a) oposições à execução; b) oposições aos atos executivos; c) oposições a terceiros.
Segundo Carnelutti, as primeiras podem ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas antes ou depois da prática de atos executivos sobre o patrimônio do devedor.
Já no direito alemão, os meios que o devedor dispõem para se opor à execução são as seguintes:
a)reclamação contra a cláusula executiva – as execuções nesse país não são processadas por órgãos do Poder Judiciário, daí a necessidade da expedição, por este, de fórmulas executórias, que se prestam a certificar oficialmente que os títulos que instruem as execuções foram reconhecidos como executivos;
b) ação de defesa contra a execução;
c)reclamação contra o modo ou forma dos atos executórios.
As modalidades apresentadas são todas de ações autônomas, mas, conforme as da Itália, independem de prévia penhora.
Nos Estados Unidos, apesar do fato da legislação em matéria de execução ser de predomínio estadual, a oposição do devedor pode se dar, dentre outros meios, via motions for new trial, para correção de erros de julgamento; motions to alter of judgement, para correção de erros materiais e de forma; motions for relief from the judgement – ação direta para anular o julgamento por fraude.
Nenhuma delas se assemelha ao nosso processo de embargos, mas todas se prestam a evitar a execução e, também, independem de prévia penhora.
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5. Os Instrumentos de Oposição à Execução
Normalmente, proposta a ação de execução, o devedor somente pode valer-se dos meios previstos na lei adjetiva para opor-se à pretensão do exeqüente, após ofertar ou ter contristados seus bens, em montante suficiente para garantir o juízo da execução, por meio da penhora, ocasião em que, estando presente uma das hipóteses de contrariedade previstas no artigo 741 ou 745 do CPC, insurge-se contra a cobrança executiva por meio de embargos do devedor.
De acordo com a maioria dos doutrinadores, os embargos possuem natureza de ação de conhecimento incidental. Não obstante, há quem sustente a natureza dúplice dos embargos, entendendo-os, também, como forma de defesa. Com efeito, não iremos adentrar nesse mérito, porquanto não ser relevante para o estudo em apreço.
Na verdade, é certo que os embargos destinam-se a atacar a eficácia do título executivo ou a relação processual representada pelo mesmo. Nesse aspecto, os embargos são o instrumento processual adequado para opor-se o devedor à execução contra ele movimentada pelo credor.
Porém, é de se indagar: somente os embargos se prestam para esse efeito?
Não haveria um outro caminho a ser trilhado pelo executado, em certas condições, quando presentes vício ou irregularidade capazes de desconstituir de plano a obrigação representada no título, ou, ainda, atacar a existência do próprio título executivo?
Com certeza, teremos outro caminho. Responder esta indagação no decorrer desta monografia é o nosso objetivo.
5.1 Embargos do Devedor, Garantia do Juízo de Exceção de Pré-Executividade.
Quanto ao contraditório no processo de execução, não há propriamente contraditório diferido, postergamento da garantia constitucional da defesa, posto que os embargos asseguram também o contraditório no processo de execução, pois, passam a fazer parte dele, vivem no interior desse processo, e não no outro, apesar de terem natureza de ação, dada a sua incidentalidade. Daí a impropriedade de se dizer contraditório diferido. Para Alberto Camina Moreira, os embargos não formam outro processo, outra relação processual, e por isso, não se pode falar em diferimento do contraditório.
Nelson Nery Júnior preconiza a obediência do princípio do contraditório no processo de execução e dá como exemplo a própria exceção de pré-executividade, embora se insurja contra o nome do instituto.
Quanto à técnica de defesa do executado no Código de Processo Civil, a defesa do devedor que sofre processo de execução pode manifestar-se:
a) de maneira incidental, via embargos do devedor (arts. 736 e s.) e embargos de retenção (art. 744)
b) de maneira indireta, por meio das ações autônomas, como por exemplo, a ação declaratória, a anulatória, ação de prestação de contas.
O meio mais usual e institucionalizado, de defesa do executado, é a dos embargos do devedor; não cuidou o código, especificamente, da exceção de pré-executividade, embora seu perfil possa ser extraído do sistema jurídico brasileiro.
Os embargos não formam outra relação processual, não formam outro processo, se apresentam com caráter incidental, passam a fazer parte daquilo sobre que incidem, isto é, passam a fazer parte do processo de execução, que, assim, tem sua cognição dilatada, ampliada.
Podem os embargos do executado ter como causa de pedir questão puramente processual, como, por exemplo, a falta de título executivo, a ilegitimidade passiva. Nesses casos, a sentença de mérito, à semelhança da ação rescisória, fará coisa julgada tendo por base questão processual. Essa, a grande vantagem dos embargos em relação à exceção de pré-executividade, que, denunciando esses mesmos vícios – falta e ilegitimidade – não produzirá sentença com força de coisa julgada.
A grande dificuldade que se oferece ao devedor para a propositura dos embargos é o requisito de garantia do juízo (art. 737). Muitas vezes é injusta essa exigência; outras vezes, ela torna impossível o exercício do direito de defesa, como, por exemplo, quando o devedor não possui bens para garantia da dívida.
Há quem entenda ser inconstitucional a exigência de penhora para o ajuizamento da ação de embargos.
Já Marcelo Lima Guerra tem a seguinte posição:
Segue-se daí que não seria desarrazoado considerar tal exigência inconstitucional quando, na prática, se verificasse a inexistência de bens do devedor suscetíveis de penhora. De tudo o que se expôs, parece suficientemente claro que há fundamento constitucional para a exigência legal da segurança do juízo. A lição do professor cearense suscita debate sobre o princípio da isonomia. O executado, desafortunado, estaria livre desse encargo; duas pessoas iguais perante a lei, iguais perante o art. 737 do Código de Processo Civil, receberiam tratamento diverso, justamente no tocante ao direito de ação, que tem contorno constitucional. Poder-se-ia dizer que se trata, aqui, não da igualdade formal, mas da substancial, na medida da desigualdade entre o devedor com o patrimônio apto a garantir o juízo e o desprovido de recurso para tanto. E, então, falar-se-ia em constitucionalidade abstrata e inconstitucionalidade concreta.(1999: p. 55)
5.2 Diferenciações entre embargos e exceção de pré-executividade
Embargos têm natureza de ação incidente no processo de execução e, a exceção de pré-executividade de incidente processual.
Os embargos têm forma a ser obedecida, qual seja, o atendimento aos requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, de sorte que a infringência às exigências legais leva à inépcia da inicial, enquanto a exceção não tem forma nem figura de juízo, resumindo-se a simples petição do executado.
Os embargos obedecem ao prazo preclusivo para o ajuizamento e, a exceção, pode ser oposta em qualquer prazo; a exceção não enseja a produção de prova testemunhal nem prova pericial, enquanto os embargos não estão limitados a qualquer espécie de prova, e são instrumentos de defesa e de contra-ataque, enquanto a exceção é instrumento de defesa.
Quanto às semelhanças, os dois institutos podem levar à extinção da execução; podem ensejar a condenação do exeqüente em honorários; em ambos, o executado precisa de advogado para oferecer sua defesa.
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6. A exceção de pré-executividade.
Refere-se, na realidade, a uma construção doutrinária que se vem enraizando em nossa jurisprudência, denominada por alguns autores de exceção de pré-executividade, e por outros de objeção de pré-executividade. Delinearemos seus parâmetros nos capítulos que se seguem.
6.1 Surgimento da Exceção de Pré-Executividade no Brasil.
Hodiernamente, não se discute mais, tanto na doutrina como na jurisprudência, a controvérsia acerca do acatamento da exceção de pré-executividade como medida tendente a obstaculizar o processo de execução, pelo menos na prática, restando a discussão à esfera acadêmica.
Desde que foi criada, com delineamentos traçados por Pontes de Miranda, em parecer ofertado, em julho de 1966 (Anexo 2), por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann, muitas controvérsias surgiram, evoluindo, contudo, para sua ampla aceitação.
Na ocasião em que foram traçados seus primeiros contornos, a citada companhia sofria diversas execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência fundados em títulos falsos. Tais execuções foram propostas não se sabe por quais razões. O que se sabe é que com títulos inaptos à execução a empresa correu grande risco, porquanto tivessem as medidas coativas inerentes ao processo de execução sido levadas a efeito, os negócios da empresa teriam sido afetados, causando-lhe enorme prejuízo.
Por ocasião do parecer, disse o eminente jurista:
Quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício das pretensões pré-processual e processual à execução), tem o juiz que examinar se o título é executivo, seja judicial seja extrajudicial. A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais se preocupar com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido).(1966: p. 2)
Relativamente à oposição de embargos, descartada pelo jurista no caso em tela, enfatiza:
A penhora ou depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição de exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial. (1966: p. 2)
Cândido Dinamarco, quanto à figura dos embargos, é conclusivo:
É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. (grifo nosso). (2000: p. 97)
Não obstante lhe seja atribuída a “paternidade” da Exceção de pré-executividade, na doutrina, iremos encontrar informações no sentido de que o referido modo de defesa do processo executivo, embora não com essa denominação, é anterior ao parecer de Pontes de Miranda, e que já teve, inclusive, previsão legal em nosso ordenamento jurídico.
Siqueira Filho afirma:
Este objetivo de impossibilitar a penhora, atribuído à exceção de pré-executividade, na verdade, é anterior à formulação de Pontes de Miranda em seu parecer. Sete anos antes do afamado parecer, José da Silva Pacheco dizia em seu Tratado das Execuções que a defesa do executado não se esgota nos embargos, e que esta poderia revestir-se de defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização. (1997: p. 74)
Outro parecer, este em sentido contrário e combatendo argumentos de Pontes de Miranda e de Galeno Lacerda, quem também se dedicou ao estudo do tema, é o de Alcides de Mendonça Lima (Anexo 3), ofertado por ocasião de ação da Copersucar em face da Central Paulista de Açúcar e Álcool Ltda., no qual disse:
A tese de que questões ou exceções pré-executivas dispensam a penhora como antecedente necessário aos embargos do devedor, tratando-se de ação executiva fundada em título extrajudicial, é meramente acadêmica, podendo servir, por sua relevância (sic), como valiosos subsídios, contudo, para a reforma do CPC. O devedor sempre arranjaria ardiloso argumento para eximir-se da penhora. (1969: p. 2)
Os argumentos de Alcides de Mendonça Lima, em relação aos quais nos permitimos discordar, com fulcro na doutrina majoritária, estão muito mais vinculados à questões dogmáticas-positivistas e à inferência do desaparecimento dos embargos. A tais argumentos não se confere efeito prático, fundamentalmente no que respeita ao processo de execução fiscal, para o qual se dirige a presente monografia e que será abordado adiante.
Corrobora os argumentos de Alcides Mendonça Lima, Marcelo Lima Guerra, tomando a exceção de pré-executividade como medida ilegal, "pelo que se torna juridicamente inaceitável tal solução".
No mesmo sentido dos dois opositores da exceção, acima citados, não a admitindo, encontramos Enrico Tullio Liebman, citado por Francisco Fernandes de Araújo, para quem “a medida ensejaria manobras protelatórias do executado e enfraqueceria o objetivo dos embargos”.
A matéria é rica e evoluiu substancialmente pela contribuição da doutrina, tendo, ademais, sido abarcada favoravelmente e de forma ampla pela jurisprudência pátria.
Desde o parecer de Pontes de Miranda em que se ouviu falar pela primeira vez do instituto da exceção de pré-executividade e, segundo alguns autores, desde a positivação do instituto – Dec. Imperial 9.885, de 1888, que tinha redação idêntica ao do art. 16, da Lei de Execução Fiscal, exceto quando permitia a extinção da execução se o executado:
a) provasse, com documento hábil, o pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa;
b) em face de suas alegações, o próprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do processo , O Decreto 848, de 11/10/1890, que dispôs sobre a organização da Justiça Federal, estabelecia no que pertine à execução fiscal, que "Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta" e Dec. 5.225, de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul, ainda que não sob essa denominação –, tem-se gerado controvérsias e aprimorado sua sistematização, propugnando alguns, inclusive, pela sua inserção no ordenamento jurídico.
De acordo com os ensinamentos de Cândido Dinamarco, no direito romano, uma das formas do devedor se defender na execução era conseguir alguém que se dispusesse a servir-lhe de fiador.
Esse fiador deveria fazer a infitiatio, ou seja, o instituto que permitia a negação fática da sentença – alegação de sua nulidade ou de já estar o crédito extinto por qualquer outra forma – situação que provocava o início de um processo de cognição normal.
Pelos relatos históricos, a intervenção do fiador implicava a extinção de qualquer relação entre o credor e o originário devedor, tanto no plano do processo como no direito material.
A única exigência para servir de fiador era que a pessoa tivesse certa fortuna e propriedades conhecidas.
Não obstante, ainda de acordo com os ensinamentos de Cândido Dinamarco, que invoca Lieberman, havia casos em que a defesa do executado não dependia do fiador.
Dessa forma, podemos dizer, de acordo com o estudo, que já entre os romanos algumas modalidades de defesa do executado independiam de garantia prévia do juízo.
De acordo com o direito luso-brasileiro, a regra geral era a prévia segurança, por meio da penhora, para que pudessem ser interpostos os embargos, ressalvadas algumas hipóteses que foram identificadas por Leonardo Greco nas Ordenações Filipinas, in verbis:
Os Embargos do Executado exigiam prévia segurança do juízo pela penhora, salvo os de restituição de menor, os de retenção de benfeitorias, sendo líquidas ou juradas, os de compensação, de líquido a líquido já julgado (os que hoje se chamam de créditos com execução aparelhada). Um Assento da Casa de Suplicação de 1690, também se admitiu embargos nos próprios autos, sem prévia segurança do juízo, nos casos de nulidade patente ou de pagamento provado com quitações e documentos legais.(1992: p. 59)
No Direito Brasileiro, o primeiro a mencionar a exceção de pré-executividade, conforme abordado, na forma em que é vista atualmente, foi Pontes de Miranda. Tal menção se deu por meio de um parecer que apresentou em 1966, em um processo que envolvia a Siderúrgica Mannesmann, que por sua vez, vinha sofrendo várias execuções no Rio de Janeiro, Belo Horizonte e São Paulo, com base em títulos que continham a assinatura falsa de um de seus diretores.
Por meio desse parecer, Pontes de Miranda afirmava que o juiz podia conhecer tais vícios de ofício, evidenciado estava que o executado poderia alegá-los.
Na seara legislativa, Francisco Wildo Lacerda Dantas apresenta a raiz histórica do instituto de exceção de pré-executividade no Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, que por meio dos seus artigos 10 e 31, assim previa:
“Art. 10 – Comparecendo o réu para se defender, antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo a hipótese do artigo 31”.
“Art. 31 – Considerar-se-á extinta a execução, sem mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extinção, juntando-se em qualquer tempo no feito: 1º - Documento autêntico de haver sido paga a respectiva importância na Repartição Fiscal Arrecadadora; 2º - Certidão de anulação da dívida, passada pela Repartição Fiscal Arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único;, 3º - Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo arquivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pelo Tesouro”.
Da mesma sorte, no Decreto 848, de 11 de outubro de 1.890, que organizava a Justiça Federal, apresentava-se um embrião do instituto da exceção da pré-executividade. Referido Decreto previa, para o processo de execução fiscal, que:
“Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta (...)”.
Ainda no Artigo 201, do mesmo Decreto 848/1890, admitia-se que:
"A matéria da defesa, estabelecida a identidade do réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida”.
Mais tarde, por meio do Decreto nº 5.225, datado de 31 de Dezembro de 1932, do estado do Rio Grande do Sul, foi instituída, em seu artigo 1º a exceção de impropriedade do meio executivo, pela qual a parte citada para a execução, poderia, de imediato, opor exceções de suspeição, incompetência e de impropriedade do meio executivo.
6.2 A denominação do instituto: exceção de pré-executividade, objeção de pré-executividade ou objeção de não-executividade.
De acordo com Nelson Nery Junior:
A expressão objeção de pré-executividade é a mais adequada, já que o termo 'exceção' sugere que se trate de matéria de defesa, e, portanto, não passível de ser conhecida de ofício e sujeita à preclusão. (2002: p. 220)
Para os doutrinadores Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges, "a objeção de execução (ou a execução) tem dois momentos básicos: o que preexiste à penhora e o posterior a esta”.
De uma forma geral, as alegações são trazidas ao Juiz assim que se inicia a execução até que expire o prazo para pagar ou garantir a execução. Contudo, nada impede que a parte traga suas questões, decorrido o prazo de aforamento dos embargos, em hipótese de pressupostos processuais e condições da ação, pois tais matérias não são passíveis de preclusão (art. 267, § 3º do CPC).
Estas são as que podemos dar a denominação de objeções executivas em oposição às primeiras, objeções de pré-executividade. Mas, há quem prefira distinguí-las pelo fato gerador da objeção.
Se este for anterior à execução ou concomitante com o ajuizamento da ação de execução, tem-se a objeção de pré-executividade. Após este marco, configura-se já uma objeção executiva.
José Carlos Barbosa Moreira questionou severamente a imprecisão terminológica em que têm incorrido a doutrina e a jurisprudência. De acordo com sua visão, não haveria como falar em exceção, porquanto esta tem sido ao longo dos tempos empregada para designar gênero de "defesa", em que, a rigor, descabe a apreciação ex officio pelo juiz.
Não obstante, a expressão pré-executividade, na opinião do referido autor, seria igualmente incorreta, posto que o substantivo abstrato "executividade" indica a qualidade do que é executivo. Sendo essa uma característica própria do processo e do título (executivos), o prefixo "pré" os atingiria, levando a pensar em processo pré-executivo ou título pré-executivo, em evidente inadequação terminológica.
Helder Martinez Dal Col referenda as considerações de Barbosa Moreira, quando sustenta:
Não se trata a objeção de instrumento para questionar o tempo da execução – se antes ou depois -, mostrando-se atécnico falar em 'pré-executividade', mais porque quando o devedor manifesta-se, a execução já existe e é contra ela que se dirige o ataque.
Dessa forma, continua Dal Col:
A oposição à execução por vício que impossibilitaria sua existência poderia ser tratada com expressões mais oportunas e técnicas, como: "objeção de não-executividade" ou "objeção à executividade", que parecem melhor exprimir a negativa da executividade que deveria ter sido reconhecida de plano pelo juiz, mas que por não ter sido, pode ser-lhe apontada pelo executado, quando tomar conhecimento da execução indevida.
Considerando tal prerrogativa, o suposto devedor pode comprovar a inviabilidade do procedimento executório, diretamente nos autos de execução, sem necessitar para tanto garantir o juízo pela penhora, nem mesmo opor embargos.
Citamos novamente os autores Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges, que lançam o seguinte questionamento:
Mas, afinal de contas, o que é a exceção ou objeção de pré-executividade? Independentemente do exato nome a ser dado à alegação, tem-se pela 'pré-executividade' a possibilidade de o executado alegar determinadas questões, em execução, sem a prévia garantia do juízo e o ajuizamento dos embargos do devedor.(1999: p. 20)
Torna-se claro que tal possibilidade cinge-se aos casos em que se faz palpável a ausência dos requisitos do título executivo, em especial por lhe faltar liquidez, certeza ou exigibilidade, oportunidade em que o juiz, examinando a prova produzida pelo opoente, pode trancar a execução, por ausência dos pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica, qual seja, o próprio título que se desconstitui.
Sobre a questão em análise, esse é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior:
Mostrando-se visivelmente nulo o título executivo ou manifestamente ilegítima a parte contra quem se intenta a execução fiscal, ou ainda, estando a relação processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o expediente que se vem denominando de 'exceção de pré-executividade', que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo.(2002: p. 173)
Entrementes, para Tereza Arruda Alvim Wambier, o entendimento sobre o tema assim se apresenta:
Seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é o de evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isso que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de 'defesa', mesmo antes da citação, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução chegou a ser.(2002: p. 129)
Nessa esteira, poderia não se tratar de defesa propriamente dita, mesmo porque o contraditório é sumário na execução e, apesar de ser permitida a manifestação do executado em variadas fases do processo, com o fito de assegurar que lhe seja menos gravoso, a lei adjetiva não contempla fase apropriada para o exercício defensivo e nem abre a possibilidade do executado discutir a matéria de mérito em seu bojo.
6.3 Conceito
Exceção de pré-executividade, objeção de pré-executividade ou, ainda, objeção de não-executividade é a medida oposta pelo devedor, no processo de execução, com vistas a argüir vício ou nulidade do título executivo sobre o qual se funda a execução.
Marcos Valls Feu Rosa, em sua excelente monografia sobre o tema, diz que a denominada “exceção de pré-executividade" nada mais é do que a argüição da ausência dos requisitos da execução.
O magistrado do TRF, 4ª Região, Teori Albino Zavascki, em decisão de sua lavra conceituou a Exceção de Pré-executividade:
A chamada ‘exceção de pré-executividade do título’ consiste na faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.
Camiña discorda de tal conceito: a uma porque a exceção pré-executiva não é do título, mas da pretensão do credor de executar; a duas, porque a preclusão pode ser argüida em exceção, embora não possa ser conhecida de ofício; a três, porque não é somente o vício "evidente e flagrante" que pode ensejar a exceção, visto que por mais recôndito que esteja o vício no Título Executivo o juiz deve apreciá-lo; por fim, porque a Objeção de pré-executividade comporta dilação probatória, porém limitada à prova documental.
O nosso conceito: Exceção de pré-executividade é a alegação pelo executado de matérias de ordem pública, conhecíveis ex officio pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição deduzíveis, que, por simples petição e independentemente de penhora e do ajuizamento dos embargos, tem o poder de extinguir o processo de execução, em outras linhas, a objeção de não-executividade mostra-se como um meio de defesa de que dispõe o executado devedor de crédito fazendário para, argüir matérias apreciadas preliminarmente pelo magistrado, evitando o transtorno de ver seu patrimônio munido de ônus, quando o processo executivo funda-se em título disprovido de liquidez e certeza, portanto, inexigível.
Por isso mesmo, por constituir defesa de alegação de vício ou nulidade do título executivo, prescinde de garantia do juízo. Ora, se há processo de execução, em relação ao qual faltam requisitos intrínsecos à sua constituição e desenvolvimento válido e regular, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, seria verdadeiro suplício ao devedor submeter seu patrimônio à constrição.
Examinando a questão, observa com o devido acerto Liebman:
A execução forçada traz conseqüências muito graves ao patrimônio do devedor. Compreende-se, por isso, que a lei deva preocupar-se em impedir qualquer forma de abuso, de modo que ela possa ser feita apenas em benefício dos direitos efetivamente existentes. Por outro lado, para tornar rápida e expedida (sic) a execução, é preciso liberar o órgão executivo da necessidade de indagar, caso por caso, se aquele que pede é verdadeiramente titular do direito insatisfeito. A solução desse duplo problema consiste primeiro em subordinar a execução a rigorosas condições de admissibilidade que forneçam, se não a certeza, ao menos a garantia de uma grande probabilidade de existência de direito do credor; depois, em estruturá-la com base em tal premissa como um processo destinado a perseguir unicamente os seus fins específicos, livre da necessidade de demorar-se a indagar as razões das partes.(1975: p. 162)
6.4 Natureza Jurídica
Autores portugueses comentando sobre o requerimento simples (CPC de 1939 e 1963), fonte legislativa remota da exceção de pré-executividade diziam que tal requerimento tinha natureza de: ação de declaração enxertada no processo de execução (Alberto Reis), ou oposição correspondente à contestação no processo declarativo (Gama Prazeres), ou incidente, ou processo incidental, como tal reclamando imediata resolução (Anselmo de Castro).
Desde já se deve rechaçar a idéia de ação ou processo incidental, pois exceção está ligada à idéia de defesa; por outro lado, a exceção de pré-executividade não pode ser considerada como uma contestação, embora se aproxima muito deste instituto quando se alega fato modificativo, impeditivo ou extintivo da execução, todavia este instituto traz inerente em si os ônus para o réu que não apresenta contestação. Tais ônus não existem em tal instrumento.
A principal nota deste meio de defesa é ser incidental, na lição de Antônio Scarance Fernandes "incidente deriva do latim (incidens, tis), que significa cair em ou sobre algo, o incidente constitui momento novo no processo, formado por um ou mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista pela lei".
Marcos Valls Feu Rosa explica que a objeção de não-executividade não tem natureza de defesa do executado, pois com o seu oferecimento não há defesa, mas, sim, pedido de que o juiz cumpra com o seu ofício.
É óbvio que, através da exceção pré-executiva faz o executado ou quem tiver responsabilidade patrimonial ante o caso concreto "pedido" para o juiz. Mas tal pedido consiste em que, qual o desiderato do executado ao manejar a exceção? A resposta, indubitavelmente, é de pôr cobro ao processo de execução; e, se, assim é, não temos dúvida em afirmar que a Exceção de não-executividade é uma defesa do executado. Defesa esta que se dá nos próprios autos da execução, de forma incidental.
Tal instituto é um incidente processual com nítidas características de defesa do executado
Dessa forma, indaga-se: Qual será, então, a natureza jurídica da exceção de pré-executividade, uma vez que o processo de execução não prevê apresentação de defesa, e não envolve análise cognitiva?
Mais uma vez, antecipamo-nos na análise da jurisprudência, que vem buscando definir a natureza do instituto da exceção de pré-executividade, atribuindo-lhe a natureza de defesa específica no processo de execução. Exige, entretanto, como regra de admissão da postulação especial, nos próprios autos, a demonstração cabal do vício apontado, sem importar em aprofundamento na dilação probatória, conforme aresto do TRF 3ª Região, que apesar de extenso, transcrevemos integralmente, pela profundidade de análise que apresenta:
"EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO – REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO PROCESSO LEGAL.
1 - A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa especificado processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução; o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta de preenchimento dos procedimentos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.
2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública ( objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto de exceção de pré-executividade ( na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação. Por ser legítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente.
3 – Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito de exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.
4 – Isso não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo a pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja desapontamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual.
5 - No caso dos autos, a apreciação da nulidade do título, nesta via excepcional, mostra-se impossível, o que, no entanto, poderá ser feito por meio da propositura dos embargos à execução, após garantido o juízo.
Agravo Improvido”.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO - 130377 - Processo: 2001.03.00.014099-7 - 4ª Turma - Rel. Juiz Manoel Alvares - DJU Data: 29/10/2003 página: 126).
6.5 A Exceção de Pré-Executividade e a Carta Magna Brasileira
Com efeito, para que possamos abordar o instituto da Exceção de Pré-executividade, torna-se necessário enfocar, em primeiro instante, a Carta Magna.
Na Constituição Federal do Brasil, dos diversos princípios nela insculpidos, dois deles merecem ser destacados, quais sejam: O Princípio da Ampla Defesa e o da Propriedade.
O Princípio da Ampla Defesa, previsto no art. 5º, Inciso LV, deve tanto ser observado para a aplicação de matéria ou tanto substantiva quanto processual, para a mantença da moral e assim da justiça, bem como a apreciação da instrução processual para a devida aplicação do Direito.
O Princípio da Propriedade, por sua vez, é relativo ao patrimônio, em que pese às desigualdades dissaborosas e mitigações próprias, que necessita de proteção legal sob pena de nos afastarmos, de vez, da paz social.
O Processo de Execução, seja por título judicial, seja por título extrajudicial, pressupõe já se ter percorrido o árduo caminho da fase de cognição, ou seja, do conhecimento do direito.
Torna-se então necessário, para a concreta e efetiva aplicação do direito, o Processo de Execução, que possui sua autonomia e independência científica. Não obstante, não se nega a aplicação subsidiária das disposições que regem o processo de Conhecimento (art. 598, CPC) uma vez que, ambas as atividades interferem reciprocamente e se complementam de forma necessária.
Neste compasso, pode-se afirmar que as condições da ação e pressupostos processuais genéricos e específicos devem estar presentes na ação de execução e que somados aos requisitos dos títulos executivos e a inadimplência do devedor viabilizam a pretensão executiva.
Como se afirmou, quando formado um título executivo, pressupõe-se o conhecimento do direito material nele inserido.
Nesse aspecto se faz desnecessária qualquer fase cognitiva para a aplicação do direito ali inserido, e por esta razão, o devedor de um título executivo é citado para pagamento, no sentido lato sensu, do que deve e não apenas para apresentação de defesa que, nestes casos, é laborada por meio de Embargos do Devedor que têm natureza jurídica de ação de conhecimento proposta incidentemente à ação de execução.
Nenhuma importância teria tal procedimento, se não fosse a obrigatoriedade da segurança do Juízo para se propor referida ação. Entretanto, entende-se que esta posição privilegiada do credor em face do devedor deve ser encarada de forma relativa já que o não pagamento dentro do prazo legal abre a possibilidade imediata da constrição dos bens do mesmo, para posterior praça ou leilão, aspecto este que influi diretamente no Princípio da Propriedade ao qual nos referimos.
Dessa forma, é que o magistrado investido e competente para a solução do conflito que se lhe entrega, deve, prima facie, averiguar a presença das condições da ação, dos pressupostos processuais e dos requisitos do título executivo, matéria que deve ser procedida de ofício e a qualquer tempo por se tratar de questão de ordem pública e que no processo de execução deve ser cercada de redobrada cautela, uma vez que prevista a possibilidade de agressão ao patrimônio do devedor.
É nesse instante que se faz necessária a existência de um instrumento processual capaz de, ausentes quaisquer dos elementos apontados, obstar o prosseguimento da execução, caso inobservado pelo exame do magistrado imbuído de tal função por motivos mais diversos, sobretudo, o acúmulo de trabalho ao qual está sujeito. Assim, fica evidenciada a verdadeira razão de ser do Instituto da Exceção de Pré-Executividade.
Pontes de Miranda, a quem, como já dissemos, é dedicado o nascimento da Exceção de Pré-Executividade, conforme mencionado alhures, ao ser questionado se havendo execução dos títulos, para que o devedor pague em 24 horas sob pena de penhora, pode o executado, contra o qual se move a ação, alegar a falsidade do título ou dos títulos, independentemente do oferecimento de bens à penhora, respondeu afirmativamente, fundamentando dessa forma seu entendimento:
A alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora, pois tal ato, é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não para oposição de exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título judicial ou da sentença.(1976: p. 87)
Nessa linha de raciocínio, Galeno de Lacerda, movido pelo espírito de entendimento de Pontes de Miranda, assim se pronunciou:
Na defesa do executado, há exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título... Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico, para o reconhecimento e decisão da matéria, a exigência de prévia segurança de um juízo que não houve.(1982: p. 120)
6.6 Hipóteses de cabimento da exceção de Pré-executividade.
Para utilização de referido expediente, as matérias passíveis de serem alegadas não poderiam ser outras senão aquelas que incumbem ao juiz conhecer e declarar de ofício.
Percebe-se, nesse diapasão, que a necessidade de que o processo de execução atenda aos postulados de existência e validade, possuindo como pressuposto a existência de um título executivo líquido, certo e exigível, permite, sem o caráter de defesa propriamente dita, que o executado se oponha diretamente à execução, prescindindo dos embargos, para atacar a deficiente formação da relação jurídica processual, que não se consolida por faltar-lhe um elemento essencial.
Muito embora iremos apresentar, mais adiante, a manifestação dos nossos Tribunais sobre o tema em apreço, com fulcro no supramencionado, torna-se necessário ilustrar com o julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que assim se apresentou:
"EXECUÇÃO – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HIPÓTESE DE CABIMENTO – 1. O desfazimento do contrato por novo acordo de vontades impede que persista qualidade de título executivo extrajudicial (artigo 585, inciso II, CPC) do instrumento escrito que as partes haviam assinado, no que tange às prestações que venceriam posteriormente. 2. – A existência de título executivo é pressuposto processual necessário do processo de execução, dele podendo o Juiz conhecer de ofício ou por provocação incidental do devedor, independentemente de penhora e da propositura da ação autônoma de Embargos. Agravo de Instrumento provido. Execução extinta".
Destaca-se, ainda, o aresto da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que é esclarecedor:
"EXECUÇÃO. TÍTULO IMPERFEITO. NULIDADE. DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.
(...)
A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do Estatuto Processual Civil não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente”.
(RESP 3079 / MG - 3ª Turma - Rel. Min. Cláudio Santos - DJ 10.09.1990 p. 9126)
Na realidade, estar-se-ia perante um absurdo jurídico, pois se priva o demandado de apontar a inexistência ou deficiência congênita da relação jurídica materializada em um título não revestido das formalidades legais.
Para Paulo Henrique dos Santos Lucon;
A doutrina e jurisprudência têm gradativamente e com maior freqüência afirmado ser possível, pelo executado, a impugnação à executividade do título apresentado pelo exeqüente antes mesmo da realização da penhora. Como ato de afetação patrimonial que é, a penhora atinge de forma severa a esfera jurídica do executado, que muitas vezes está sendo injustamente demandado.(1998: p. 21)
Sendo assim, a possibilidade de se discutir a eficácia do título executivo em sede dos próprios autos de execução, justifica-se pela necessidade do Poder Judiciário dar proteção jurídica aos interesses individuais ilegitimamente ameaçados de lesão pela própria ação de execução.
Contudo, quando o assunto é daqueles que comportam uma investigação prévia e sumária, suprindo o juízo inicial de admissibilidade deficitariamente realizado pelo Juiz, cada vez mais os tribunais brasileiros têm aceitado as denominadas objeções de pré-executividade, que versam sobre matéria de defesa e são cognoscíveis de ofício pelo julgador por se referirem a questões de ordem pública, passíveis de apreciação independentemente de qualquer iniciativa do demandado (CPC, art. 267, § 3º, e 301, § 4º). Permite-se com tais objeções o oferecimento de defesas antes da efetivação da penhora ou do depósito e ao longo de todo o arco procedimental, pois não estão sujeitas à preclusão; o demandado pode insurgir-se contra a execução, antes de seguro o juízo, que autoriza a oposição de embargos por petição dirigida aos próprios autos do processo executivo.
Na visão de Antônio Carlos Costa e Silva, se a hipótese for de ausência de pressupostos processuais, o Juiz não poderá abster-se de conhecer a exceção de pré-executividade, uma vez que tem por dever zelar pela regularidade do feito. Neste aspecto é que o autor assevera, ao falar dos deveres do Juiz perante as partes, que aquele não poderá deixar de extinguir o processo quando lhe faltar qualquer dos pressupostos processuais (art. 267, IV combinado com o art. 598, do CPC).
Sendo assim, é de se imaginar o quanto de ônus a decisão pode abreviar para o exeqüente indevidamente demandado, em hipóteses em que não existe a relação jurídica invocada pela parte autora ou há, no título, nulidade que o torna imprestável a exigir a obrigação que supostamente encerra.
Um caso típico é o de falsidade do documento ou da assinatura nele lançada, ou, ainda, de emissão maliciosa e fraudulenta, como ocorre no desconto de duplicatas que não correspondem a uma venda real.
Nesse plano, seria injustamente oneroso exigir que o devedor gravasse seu patrimônio para só então demonstrar a estapafúrdia inexigibilidade do título executivo, movimentando ação de embargos, que se rege pelo processo de conhecimento, com a exigência de dispêndio de valores nada módicos e experimentando, às vezes por anos, o dissabor da morosidade do Judiciário para ver anulada a pretensão executória.
Para Paulo Henrique dos Santos Lucon:
Quando o título não existe ou quando a sua própria existência é posta em discussão, seria uma ilegalidade exercer constrição sobre o patrimônio obrigado, justamente porque para tanto falta o elemento legitimador possível – ou seja, o título executivo.(1998: p. 17)
Da mesma sorte, é o entendimento de Araken de Assis, muito embora vislumbre a dificuldade para fazer valer a exceção sem garantia de juízo e oposição de embargos – mas entendendo-a plenamente admissível, sobretudo para evitar prejuízos imotivados à parte -, se não vejamos:
O principal óbice à admissibilidade desta exceção reside como regime legal da oposição do devedor. Como é notório, o Código criou remédio universal e único contra a execução, a ação incidental de embargos, e condicionou-a, outrossim, à penhora (art. 737, I) ou ao depósito (art. 737, II). Em contrapartida, conferiu efeito suspensivo ao contra-ataque do executado. Inúmeras vezes, porém, a suspensividade dos embargos se revela inútil. O depósito da coisa ou a penhora expressiva no patrimônio pode acarretar paralisação das atividades econômicas do devedor e outras conseqüências imprevisíveis.(2001: p. 97)
O único remédio previsto na legislação para que o devedor possa opor-se à execução que contra ele é movida são os embargos, previstos nos arts. 736 do Código de Processo Civil e 16 da Lei n.º 6.830, de 22/09/80 (Lei de Execução Fiscal).
Essa modalidade de defesa, todavia, apresenta como requisito a segurança do juízo, ex vi do art. 737 do estatuto processual e artigo acima citado, da Lei de Execução Fiscal.
A nosso ver, o condicionamento da defesa à garantia do juízo, em certos casos – infra –, em detrimento do executado, afigura-se injustiça sob duplo aspecto. Primeiro, porque lhe nega acesso à justiça, contrariando o disposto nos incisos XXXV e LV, do art. 5º, da Constituição Federal; segundo, porque pode acarretar danos expressivos ao seu patrimônio, podendo até paralisar suas atividades, no caso de execução promovida em face de pessoa jurídica.
A exceção de pré-executividade, como já foi dito, prescinde de segurança do juízo e seu cabimento se dá mediante duas situações: uma no caso de carência econômica do executado (art. 5º, XXXV e LV, da CF; v. nota 46) e a outra quando faltarem ao título executivo os requisitos da liquidez, da certeza e da exigibilidade (nula executio sine titulo), exigidos pelos art. 586 do Código de Processo Civil.
Um título é líquido, quando seu valor é conhecido; é certo, quando sua existência é indiscutível; e é exigível, quando é vencido. Para que a execução siga seu processamento e atinja seus regulares efeitos, é necessário que esses três requisitos sejam atendidos cumulativamente, de forma não alternativa, ou seja, a falta de algum desses requisitos torna o exeqüente carecedor de ação.
6.7 Procedimento
A exceção de pré-executividade se processa nos próprios autos da execução, incidentalmente. Surge, então, questão relevante: deve o juiz, recebendo a petição, intimar o credor para se manifestar ou deve desde logo proferir decisão?
Na visão do referido autor, por analogia, deve se aplicar os arts. 326 e 327 do Código de Processo Civil e, por conseqüência, o exeqüente ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias. Posicionamento acertado porquanto, dessa forma, se garante ao exeqüente o contraditório, sem o qual é nula a sentença. Esse posicionamento, de se aplicar o art. 327 do Código de Processo Civil, aliás, é compartilhado por Araken de Assis e João Roberto Parizatto, não sendo acolhido por Nelson Rodrigues Netto, para quem é despicienda a oitiva do exeqüente.
João Roberto Parizatto, assim como Marcos Valls Feu Rosa, defende que caso o juiz designe audiência no processo de execução, em sua fase inicial, a exceção de pré-executividade pode ser argüida oralmente, e deverá constar do termo de audiência, dada a ausência de rigor técnico que se nota nessa modalidade de defesa. Ainda assim, reputamos aconselhável a oposição por petição endereçada ao juízo da execução.
6.7.1 Prazo para oposição
Não prevendo a lei a oposição da exceção de pré-executividade e, ainda, por conter alegação de matéria de ordem pública, argüível ex officio, não há prazo para a sua oposição, podendo, portanto, ser oposta a qualquer tempo.
Conquanto não haja prazo para oposição, nem por isso, deve o executado (excipiente) deixar de exercitar seu direito de excepcionar na primeira oportunidade, em decorrência do princípio da economia processual, que ao nosso ver é sobremaneira posto em prática pelo instituto ora em estudo, tendo em vista o mínimo de atividade processual trazida aos autos com a sua oposição. Destarte, dilatar o feito, procrastinando-o desnecessariamente, além de violar o princípio da economia processual, causa prejuízos tanto ao executado (agora excipiente) como ao exeqüente (agora excepto).
A questão temporal é tratada pelo eminente Humberto Theodoro Júnior, nos seguintes termos:
A possibilidade de se desmascarar um título que não é título no bojo da execução tem amparo no ordenamento jurídico pátrio, isto é, o raciocínio que se faz é decorrente do próprio sistema processual brasileiro, em que, como regra generalíssima, toda matéria que deve ser conhecida pelo juiz, de ofício, pode e deve ser alegada a qualquer tempo pelas partes...(grifo nosso).(2002: p. 136)
Não obstante não haja prazo para a oposição da exceção de pré-executividade, reafirmando argumentos anteriores, no sentido de que a execução é sentida com maior intensidade no campo fático, posto ser a penhora ato constritivo da execução por excelência, a oposição da exceção após a penhora faz com que a mesma perca seu efeito prático e sua finalidade tal como já foi apresentada.
Após a penhora, pode o executado valer-se dos embargos, restando a questão do cabimento da exceção ao campo acadêmico, dentro do qual nada objetamos quanto à argüição a qualquer tempo.
6.7.2 Pena pela Não-Argüição na Primeira Oportunidade.
O executado que não alegar na primeira oportunidade as matérias que podem ser objeto de Exceção de pré-executividade poderá ser responsabilizado pelas custas de retardamento e as diligências que desnecessariamente foram efetuadas, conforme art. 267, § 3º, parte final, do CPC.
Uma outra conseqüência que pode advir caso o executado não alegue fato modificativo, impeditivo ou extintivo na primeira oportunidade é a perda do direito a honorários advocatícios, conforme parte final do art. 22, do CPC.
6.8 Matérias argüíveis, abrangência.
Em breve síntese, poderíamos reafirmar que as matérias argüíveis por meio da exceção de pré-executividade seriam aquelas que o juiz deveria conhecer de ofício, o que elidiria o "tabu" da segurança do juízo.
Entretanto, figurando exceção à regra, entendemos, que matérias como a decadência e a prescrição não podem ser conhecidas de ofício, por se tratarem de direitos disponíveis, de natureza patrimonial, devendo tais alegações serem feitas pela parte interessada.
Ainda, entendemos abrangidas pela exceção de pré-executividade matérias como excesso de execução, pagamento, compensação, novação, falta de jurisdição, ilegitimidade de parte, petição inicial inepta, falta ou irregularidade de citação, falta de capacidade postulatória, coisa julgada, litispendência, perempção, compromisso arbitral etc.
Não nos cumpre, todavia, nos atermos pormenorizadamente à abrangência total da exceção de pré-executividade, porquanto a presente monografia é focada no processo de execução fiscal, fundado na certidão de dívida ativa dos entes de Direito Público, título executivo com delineamentos e contornos próprios, o que nos isenta da responsabilidade de falarmos de outros títulos de crédito e sua abrangência.
6.9 Efeitos da Apresentação de Exceção de Pré-executividade
Há dissenso entre os doutrinadores acerca dos efeitos da Exceção Pré-executiva, principalmente, no que pertine à suspensão ou não do procedimento atinente ao processo de execução.
Para Marcos Valls Feu Rosa, de nada adiantaria o executado alegar a ausência de requisitos indispensáveis da execução se o procedimento continuasse rumo à expropriação dos bens do devedor, pois, se verdadeira a alegação, a continuação da prática de atos tendentes à expropriação infringiria o princípio do devido processo legal.
Segundo esse autor, a suspensão não se daria automaticamente, com a simples apresentação da Exceção, haja vista que o juiz deve examinar a consistência das matérias alegadas pelo executado. Haveria, portanto, indiscutível necessidade de manifestação judicial, declarando expressamente a paralisação do processo, ou seja, somente com o recebimento expresso da objeção de não executividade estaria suspenso o procedimento executivo.
Em sentido diametralmente oposto encontra-se Alberto Camiña Moreira, que diz que as hipóteses de suspensão estão taxativamente elencadas no CPC, de forma que a suspensão não constitui discricionariedade do juiz, mas aplicação da lei e, daí, como não há nenhum regramento legal sobre a Exceção de Pré-executividade, não se pode conceber que a mesma suspenda a execução.
Ora, admitindo-se a suspensão do procedimento no processo de execução, logicamente, há de se admitir a suspensão do prazo dos embargos. Dessa forma, se apresentada a Exceção, somente após a decisão do juiz sobre as matérias suscitadas pelo executado, recomeçará a correr o prazo para embargar.
Marcos Valls Feu Rosa advoga a tese de que da decisão sobre este assunto deve o executado ser intimado em caso de não acolhimento pelo juiz, pois recomeçaria a contagem do prazo para oferecimento de embargos.
6.10 Competência para propor a exceção de pré-executividade.
O juízo competente para conhecimento da exceção de pré-executividade é o juízo da execução. O mesmo regime dos embargos vale para a exceção de pré-executividade; no juízo em que aforada a execução, o executado oferecerá sua defesa mediante simples requerimento.
Quanto à exceção de pré-executividade, pretende com isto sustentar que a argüição da ausência dos requisitos específicos da execução constitui exceção, e o faz com o intuito de demonstrar que se pode, de forma sistematizada e padronizada, argüir, plena e livremente, na própria execução, a ausência de seus requisitos, independentemente de embargos.
Quanto aos defeitos formais do título, podem, igualmente, ser alegados no juízo de admissibilidade os defeitos formais do título executivo. Se a Fazenda Pública promove execução, mas, a Certidão da Dívida Ativa que oferece não atende aos requisitos legais, é carente de algum de seus elementos essenciais, o executado pode opor-se à execução independentemente da garantia do juízo.
6.11 Legitimidade para Argüição
Via de regra, é o executado o legitimado a propor Exceção de pré-executividade. A legitimação é conferida pelo título executivo, segundo Donaldo Armelim. Cândido Dinamarco diz que o título serve para indicar o interesse processual (adequação), nada influenciando na legitimidade.
Embora a doutrina majoritária entenda incabível a intervenção de terceiros no processo de execução, exceto a assistência, Camiña entende possível em alguns casos, tais como: a legitimidade do fiador do executado para alegar a compensação entre crédito do seu afiançado para com o credor.
Todos aqueles que têm responsabilidade executiva secundária (fiador, sócio que responda subsidiariamente pelas obrigações da sociedade), ou para ser mais abrangente, todo aquele que tem responsabilidade patrimonial pode propor a exceção.
Na mesma senda, da maior abrangência possível para a propositura da exceção, trilha Carlos Henrique Abrão, que assevera:
De fato, a legitimidade é ampla, não sofrendo restrições, para possibilitar a cognição completa e transparente da realidade, sempre abalizada pela identificação do momento processual correspondente para que se evite a preclusão.(2001: p. 15)
Em nosso entender, por se tratar de matéria de ordem pública, não se deve restringir o espectro da legitimidade para a argüição da ausência dos requisitos da execução, pois o que interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questões pendentes, o que, vale ressaltar, deveria ter sido feito de ofício.
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7. Comentários de vários doutrinadores a respeito do tema:
Schubert de Farias Machado, preleciona:
Não pode o devedor utilizar da defesa no juízo de admissibilidade para protelar uma execução válida, devendo o juiz acolher esse tipo de defesa somente quanto a nulidade for evidente, ou seja, independa de qualquer dilação probatória para ser constatada. (2001: p.64)
Araken de Assis reconhece:
Embora não se tenha previsão legal e o juiz tenha cometido algum lapso, é possível ao devedor requerer, independente de penhora e de oposição e embargos, que o juiz aplique a alegação da inexistência dos pressupostos processuais.(2001: p. 125)
Para Nelson Nery Júnior:
Há de reconhecer-se ao devedor o direito de apontar irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juiz e outras questões de ordem pública, sem a necessidade de prévia garantia do juízo e da oposição de embargos, como manifestação do princípio do contraditório.(2002: p. 132)
Alcides de Mendonça Lima posiciona-se, de forma absoluta e até certo tempo, isolada, pelo atual sistema de processo de execução, contrariamente à admissibilidade da exceção de pré-executividade. Vaticina em sua obra (Processo de Conhecimento e Processo de Execução, nova série, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1993, pp. 275/290), que "será, sem dúvida, o caos do processo de execução, não mais protegendo o credor, como é de sua índole, para favorecer o devedor, em completa deturpação de sua acepção teleológica". Em continuação, escreve que: "a antecedência da penhora é conditio sine qua non da atitude do devedor-executado".
Galeno Lacerda posiciona-se em parecer sobre execução de título extrajudicial e segurança do "juízo".
Manifesta sua discordância com Pontes de Miranda, num ponto somente: o prazo de vinte e quatro horas para o exercício da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
Num ponto apenas divergimos do parecer de Pontes de Miranda, naquele em que parece condicionar a defesa do executado mediante as exceções pré-executivas, ao curto espaço de vinte e quatro horas entre a citação e a nomeação de bens à penhora. Como os pressupostos processuais e as condições da ação devem ser vigiados e decretados até de ofício pelo juiz (v. nosso Despacho Saneador, pp. 110 e 132), é claro que não existe preclusão, no curso do processo, para as respectivas alegações da parte. Se a argüição se fizer com os embargos, deverá ser julgada independentemente da efetivação da penhora, como exceção anterior à executividade e, portanto, à própria embargabilidade. (1982: p. 168).
Na parte final de sua exposição, nota-se que o autor observa curialmente o princípio da fungibilidade das ações, aqui analogamente aplicado, porquanto propugna pelo recebimento dos embargos – sem a garantia do juízo – como exceção de pré-executividade, posicionamento o qual reputamos correto.
Hugo de Brito Machado publicou excelente artigo sob o título "Juízo de admissibilidade na Execução Fiscal", na revista Dialética de Direito Tributário, nº 22, pp. 18/23:
Alega que: "não seria razoável afastar-se qualquer espécie de defesa, posto que a ampla defesa constitui garantia constitucional".
Alerta que alguns requisitos podem ser verificados pelo juiz, outros, porém, o juiz nem sempre tem condições de verificar de plano. Aqui ressalvamos que não só o juiz não tem condições como, em outros casos, não deve verificar tais questões, conforme já dissemos, relativamente à prescrição, por se tratarem de direitos disponíveis, de natureza patrimonial, devendo tais alegações ser feitas pela parte interessada.
Em seqüência, a propósito do tema da prescrição, o autor afasta a inadmissibilidade da alegação de prescrição sob o fundamento de ser matéria meritória, sustentando que "a defesa formulada antes da penhora não configura exceção, mas questionamento de admissibilidade da execução".
Admite a reconsideração do despacho inicial de citação e a formulação independentemente de representação por advogado e até mandado de segurança contra a autoridade da administração tributária responsável pela remessa da certidão de dívida ativa ao órgão de representação judicial quando ausentes os pressupostos da execução, bem como contra o juiz se recusar a tomar conhecimento das alegações do executado, apesar do agravo de instrumento, se este revela-se de ilegalidade evidente, um ato teratológico, como é o caso, por exemplo, de um despacho totalmente desprovido de fundamentação.
Concordamos com todo o exposto, ressalvando a representação por advogado, que no nosso entender se faz necessária, conforme já dissemos.
Humberto Theodoro Júnior assegura:
Se, eventualmente, o executado não aceitar o cálculo do credor, terá de impugná-los em seus embargos, invocando excesso de execução.(2002: p.95)
Mais adiante, quando fala da argüição de nulidades no processo de execução:
A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz pode declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, no próprios autos da execução. (2002: p. 145)
Teresa de Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier adotam a expressão "objeção de pré-executividade", por reputarem a mais adequada, na esteira do que leciona Nelson Nery Junior, discorrendo sobre lição desses autos no Volume Processo de Execução e Assuntos Afins – sob coordenação dela – São Paulo, Ed. RT, 1998, p. 404/412.
Escrevem sobre o contraditório "mitigado" no processo de execução como regra geral segundo a doutrina e ainda que a defesa do executado dá-se por meio de uma ação de conhecimento instaurada no processo de execução já em curso, os embargos do devedor são a única forma através da qual pode o executado pode opor-se à execução.
Vão além:
Negar ao executado a possibilidade de alertar o juiz quanto à admissibilidade da execução seria o mesmo que impor ao executado ônus jurídico ou impossibilita-lo de defender-se, caso ele não tivesse bens para garantir o juízo. (2002: p. 74)
Adotam dois critérios autorizadores da objeção de pré-executividade que devem estar presente cumulativamente:
1º - tratar-se de matéria ligada à admissibilidade da execução, conhecível de ofício e a qualquer tempo;
2º - É o relativo à perceptibilidade do vício apontado.
Por fim admitem o contraditório no incidente de objeção de pré-executividade ao dizerem que: "Nesses casos, deve o juiz ouvir o exeqüente e examinar a prova que lhe foi apresentada, e, se for o caso, trancar a execução".
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8. O posicionamento da jurisprudência dominante
Embora alguns julgados não acolham a exceção de pré-executividade – posição minoritária –, a jurisprudência tem-na abarcado favoravelmente. Hoje, a jurisprudência é praticamente pacífica quanto ao acatamento dessa medida de defesa para atacar título sem força executiva. Conquanto haja, ainda, controvérsias de outras naturezas, trazemos à colação os julgados abaixo, quer comprovam ampla aceitação do instituto e seus desdobramentos.
"EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - RECONHECIMENTO SEM PRÉVIA SEGURANÇA DO JUÍZO - HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE. É de provisão legal que não serão admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora, na execução por quantia certa - art. 737, inc. I, do CPC. Mas, se não há provas da constrição de bens do devedor por se ter extraviada a carta precatória com esse objetivo, é de ser acolhida a prova inconcussa de pagamento, promovida pelo executado e corroborada por informação da Coletoria Estadual" (1.º TAC de São Paulo, em ADCOAS. Ano 1977, n.º 32, p. 501).
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3.º.; 585, II; 586; 618, I, DO CPC. I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II - Recurso conhecido e provido" (Recurso Especial n.º 13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. O incidente de pré- executivdade tem roupagem de exceção processual e, portanto, enseja o sobrestamento da marcha processual até que seja decidido, aplicando in casu, por analogia, a regra contida no art. 306, CPC, mormente quando envolvidas questões processuais". AGRAVO CONHECIDO (Ac. 4ª Câm. Do TJGO, no AI 23.926-8/180, j. 21-06-01, DJGO 16-07-01, p. 7).
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS. CPC, ART. 20. DOUTRINA E PRECEDENTES DO TRIBUNAL. RCURSO PROVIDO. I- O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda- se em critério objetivo, resultante da sucumbência. II- Extinguindo- se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré- executividade, devida é a verba rescisória" (Ac. 4ª do STJ, no Resp. 195.351- MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18-02-99, DJU 12-04-99, p. 163).
"EMENTA: EXECUÇÃO - Título judicial - Exceção de pré-executividade - Ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo - Ocorrência - Dúvida quanto à legitimação ad causam, bem como no tocante à liquidez do crédito - Recurso provido. Além de remanescer dúvida no tocante à legitimação ad causam, o quantum postulado pela exeqüente não se mostra apto a justificar sua exigibilidade, sendo ilíquido e incerto, restando sua exatidão pendente de elementos ainda não demonstrados" (TJSP, Agravo de Instrumento n. 270.130 -1 - Pedreira - 7ª Câmara Civil - Relator: Leite Cintra - 25.10.95 - V. U.).
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade - Título ilíquido - Recurso provido - Execução extinta. Além do mais, não se definiram valores, mas apenas, parâmetros para seu estabelecimento. E isto, depois de provar que faz jus à indenização, sendo necessária a liquidação" (TJSP, Agravo de Instrumento n. 219.053 -1 - Relator: Godofredo Mauro) - (Agravo de Instrumento n. 280.364 -1 - Pedreira - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Benini Cabral - 13.03.96 - V. U.).
"EMENTA: EXECUÇÃO - TITULO EXECUTIVO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe exceção de pré-executividade para alegar a nulidade da execução por ausência de título executivo. - "Boletos" de operações em Bolsa de Valores, alguns não assinados ou não autenticados, não são títulos hábeis para ensejar execução. - Juntada posterior de contrato não convalida a execução nula. - De qualquer forma o contrato regula operações complexas e, sendo a execução de 1993, nele não consta a obrigação de pagar quantia determinada ou entregar coisa fungível. Descabimento de execução de contrato que contem obrigações reciprocas a serem obrigatoriamente examinadas em processo de conhecimento. Exceção acolhida. Execução anulada. Sucumbência fixada". AGRAVO PROVIDO (TARS, AI 195154299, de 14/12/1995, Quarta Câmara Cível, Rel. Moacir Leopoldo Haeser).
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Argüição por co-executada, sem oferecimento dos embargos e sem a garantia do juízo - admissibilidade - recurso provido" (1º TACív. SP, AI 594284-1/009, de 02-08-1994, São Paulo, 6ª Câmara, Rel. Evaldo Veríssimo, publicação MF 3021/NP, DU).
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DIVIDA - ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Alegação de inexistência de título executivo extrajudicial por ausência de subscrição no contrato de duas testemunhas - artigo 585, II do CPC. Matéria que deve ser apreciada pelo magistrado por não envolver questão pertinente a liquidez ou exigibilidade do crédito. Possibilidade do exame formal do título independentemente dos embargos. Recurso provido" (1º TACív. SP, AI 677383-0/05, de 23-08-1996, São Paulo, 12ª Câmara, Rel. Kioitsi Chicuta, DU, publicação MF 16/NP - JTALEX 162/53).
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE TITULO - Admissibilidade da argüição em sede de execução, mesmo sem estar seguro o juizo. Viabilidade do conhecimento de oficio das condições da ação de execução. Recurso provido para determinar o conhecimento, pelo juízo singular, da exceção" (1º TACív. SP, AI 677985-1/009, de 18-04-1996, Rio Claro, 11ª Câmara, DU, Rel. Ary Bauer, publicação MF 17/NP).
"EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. Admite-se a exceção de pré-executividade para argüir questões que devem ser examinadas de oficio pelo juiz, como a inexistência de título executivo, ilegitimidade do exeqüente ou do executado ou outra circunstancia que envolva as próprias condições da ação. A tentativa de desconstituição da cédula formalmente perfeita, no entanto, por desvio de finalidade, e matéria para embargos que devem ser apresentados após seguro o juízo pela penhora. A exibição de documentos pode ser preparatória ou incidente (art. 844 e parágrafos e art. 355 e parágrafos, do CPC), sendo inadequado o tumulto dentro da executivação. O exame de lançamentos contábeis e documentos da negociação envolve a instrução dos embargos que deverão ser oportunamente interpostos e poderá ser ordenado ate de oficio pelo juiz para formar seu convencimento, inclusive mediante perícia. Agravo provido. DECISÃO: Dado provimento, unânime" (TARS, AI 194185559, de 27-10-1994, 4ª Câmara, Rel. Moacir Leopoldo Haeser).
"EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSIBILIDADE. Execução fundada em contrato de abertura de crédito em conta corrente, ainda que acompanhado dos extratos, não constitui título executivo, por ausentes os requisitos certeza e liquidez do crédito pretendido satisfazer, importando em nulidade absoluta da execução, a teor dos arts. 586 e 618, I, do CPC. Possibilidade de argüição da nulidade via exceção de pré-executividade, porquanto esta pode ser manifestada quando faltantes as condições da ação, alem de alegável a qualquer tempo" (TARS, AI 196047088, de 08/08/1996, Quarta Câmara Cível, Rel. Cezar Tasso Gomes).
"EXECUÇÃO- Exceção de pré- executividade- Alegação de erro na memória do cálculo- Admissibilidade da exceção, independentemente de seguro o juízo- Hipótese que diz respeito ás condições da ação- Voto vencido.
Ementa da Redação: Tendo em vista que a execução inaugura- se com a agressão patrimonial do devedor, é admissível a interposição da exceção de pré- executividade, independentemente de seguro o juízo, quando a questão, alegação de erro na memória do cálculo, disser respeito a uma das condições da ação" (AI n.º 726.098-4, 8ª Câm., julg. Em 20.8.1997, Rel. Juiz Antônio Carlos Malheiros no In RT n.º 752, junho de 1998, p. 215).
"EXECUÇÃO- Exceção de pré- executividade- Executado que teve seu nome registrado como inadimplente após pagamento do débito- Pagamento em dobro previsto no artigo 1.531 do CC- descabimento se não comprovada a má- fé do credor".
Ementa da Redação: Admissível a oposição de exceção de pré- executividade se o executado, após pagamento do débito, teve o seu nome registrado como inadimplente, descabendo, contudo, a pena de pagamento em dobro, prevista no artigo 1.531 do CC, porque ausente a prova de má- fé do credor" (Ap n.º 722.625-5, 4ª Câm. Extraordinária B., julg. em 04.09.1997, Rel. Juiz B. Franco de Godoi no IN RT n.º 750, abril de 1998, p. 286).
"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO - NULIDADE - DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS".
A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos a execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido" (REsp. n.º 3.079 - MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).
"A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüída por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex offício pelo Juiz" (RT 671/187, REsp. 3.264-PR – STJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro).
"AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como titulo executivo extrajudicial". AGRAVO PROVIDO (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 197220080 DATA: 11/12/1997 ORGÃO: Quinta Câmara Cível RELATOR: Márcio Borges Fortes ORIGEM: Porto Alegre).
"Exceção de pré-executividade. a denominada exceção de pré-executividade. construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do titulo executivo, bem assim nas hipóteses referentes a flagrante falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. matéria relativa a prescrição, que independe de dilação probatória, pelos mesmos princípios pode e deve ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade. prescrição intercorrente. somente após esgotadas todas as possibilidades de cobrança contra a devedora principal e que pode o estado voltar-se contra os sócios, responsáveis subsidiários (art. 135, CTN). tendo sido decretada a falência da empresa e sendo tal fato do conhecimento do estado e de ser reconhecida a prescrição intercorrente, tendo ele redirecionado a execução contra os sócios, quando já transcorridos mais de cinco anos do momento da quebra, com ciência inequívoca de que a falida não teria como honrar com o pagamento do debito. Principio da "actio nata" a preservar o direito. verba honorária. a verba honorária e conseqüência do decaimento, sendo devida inclusive em sede de exceção de pré-executividade. apelação não provida. sentença confirmada em reexame necessário" (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - apelação e reexame necessário nº 70004046553, primeira câmara cível, relator: des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 12/06/02).
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9. Exceção de pré-executividade e execução fiscal
Assim como no Código de Processo Civil (art. 736), a Lei de Execução Fiscal determina que o executado se defenda por meio do oferecimento de embargos, que no caso do diploma especial confere ao devedor o prazo de 30 (trinta) dias (art. 16).
Como já esposado neste trabalho, requisito para o oferecimento dos embargos é a garantia do juízo e a Lei 6.830/80 a prevê no art. 16 por meio do depósito (inciso I), fiança bancária (inciso II) e penhora (inciso III).
Com efeito, deve o Judiciário, ao receber ação de execução fiscal lastreada em certidão da dívida ativa sem força executiva, declará-la nula dada a ausência de requisitos que dêem ao título força executiva e legitimem a Fazenda à cobrança do crédito constante daquele título.
Nesse contexto, aliás, o magistrado seguirá a LEF que ampara essa exegese ao prescrever que, até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurado ao executado a devolução do prazo, com inequívoco apoio do art. 26 que autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes.
Quanto à ausência de ônus às partes, a doutrina e a jurisprudência – acertadamente – não afastam a responsabilidade da exeqüente pelo ônus da sucumbência.
Rodrigo Cesar Caldas de Sá diz que o julgador dos feitos da Fazenda Pública:
Não deve ter (e não tem) responsabilidade por guardar os cofres públicos, e sim a justiça, a ser concretizada por meio de processo legal (due process of law) com todas as garantias e prerrogativas asseguradas às partes. (1999: p. 45)
Destarte, deve o magistrado guardar imparcialidade quanto ao processo de execução fiscal, inclusive no concernente aos seus corolários, tais como a sucumbência.
Quem milita na área do Direito Tributário observa a desorganização das máquinas de arrecadação e cobrança fiscal, sobretudo em algumas partes do país, onde os órgãos não são automatizados nem harmônicos entre si.
A conseqüência negativa disso é um sem número de execuções fiscais propostas indevidamente, em que o pagamento do tributo foi realizado corretamente ou a exigibilidade encontra-se suspensa, nos moldes da legislação tributária.
Desse modo, a Administração, dadas à falta de harmonização de sua estrutura e de comunicação de dados em razão da utilização de tecnologia obsoleta manda executar, agredindo e violando os direitos e o patrimônio do devedor, num verdadeiro absolutismo que remonta aos tempos primórdios, com a agravante de fazê-lo sob a égide da Lei de Execução Fiscal, tida nesse contexto, como “mecanismo de controle jurisdicional do Fisco”.
Humberto Theodoro Júnior explana com habitual brilhantismo:
Toda vez que, sem razão séria ou motivo imperioso, um instituto jurídico é retirado do bojo de uma codificação já estruturada como no caso da execução fiscal, antes regulada pelo CPC e com eficiência já comprovada, comete-se uma imprudência e realiza-se, no plano legislativo, em retrocesso. (2002: p. 175)
Mas não é só. Para o jurista:
No caso concreto da Execução Fiscal, não será difícil prever que a aplicação da nova Lei especial, incompleta como é, virá redundar num sem número de conflitos e dificuldades hermenêuticas, quando tiver de ser interpretada à margem do Código de Processo Civil (grifo nosso). (2002: p. 175)
A doutrina e a jurisprudência assim como já demonstrado na presente exposição quanto às linhas gerais da exceção de pré-executividade, tem-na acatado em sede de execução fiscal, o que corrobora nossa tese.
No processo 96.0514248-9, o Juiz da 4ª Vara Federal das Execuções Fiscais decidiu ser cabível a exceção de pré-executividade na execução fiscal. Ali, o INSS executava determinada pessoa física como responsável tributária de uma empresa que já não mais existia. O executado, todavia, não tinha sido sócio ou gerente, tendo comprovado de plano em sede de exceção de pré-executividade que era apenas contratado (empregado) da empresa. Tendo sido comprovado que a qualidade do executado não permitia encartá-lo como responsável tributário, e tendo sido alegada esta matéria em exceção de pré-executividade, o juiz acolheu os argumentos do executado e determinou a extinção da execução.
Ainda sobre as matérias passíveis de serem argüidas em exceção de pré-executividade na execução fiscal, Leonardo Greco, citado por Eduardo Arruda Alvim, conclui que:
Podem ser argüidas através da exceção de pré-executividade: a falta de condições da ação e de pressupostos processuais decorrentes de nulidades absolutas; os vícios do processo administrativo fiscal; nulidades relativas da execução; excesso de execução; inexistência total ou parcial do débito fiscal; qualquer outra causa extintiva da obrigação, como pagamento, prescrição ou compensação, são questões de direito material. (1992; p. 132)
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10. Honorários advocatícios e sucumbência da Fazenda Pública
Tanto o estatuto processual quanto a lei especial, se seguidas ao pé da letra, violam flagrantemente o princípio da isonomia consagrado na Constituição Federal. Isso porque o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil determina que vencida a Fazenda Pública os honorários serão fixados de forma eqüitativa pelo juiz, o que implica haver possibilidade de a Fazenda ser condenada na verba honorária abaixo do mínimo legal que é de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Viola-se, in casu, o princípio da isonomia porquanto ambos os litigantes tiveram despesas com a contratação de advogados e devem ser ressarcidos de forma igualitária. Vencido o particular (no pólo contrário ao da Fazenda), a condenação da verba honorária deve operar-se na forma do art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, não podendo ser inferior a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Ora, porque poderia, então, haver condenação em percentual inferior ao legal, se vencida, na mesma causa, a Fazenda?
Ademais, o art. 26 da Lei 6.830/80 determina que se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.
Nova agressão ao litigante particular, eis que a Lei de Execução Fiscal não está em harmonia com a Constituição Federal nem com o melhor direito.
Contra esse despautério jurídico, de forma a equilibrar o procedimento da lei especial, sensatamente sumulou o assunto o Superior Tribunal de Justiça, que através da Súmula 153 estabeleceu: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência".
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CONCLUSÃO
À guisa da conclusão, podemos frisar que findar o assunto não é e nem poderia ser pretensão deste trabalho, ao oposto, o nosso objetivo é necessariamente abranger nosso conhecimento acerca do tema e, além disso, acirrar ainda mais a discussão sobre um assunto tão controvertido, mesmo para os processualistas mais experientes.
Encerrados estudo e pesquisa pudemos chegar a algumas conclusões:
- A expressão "Exceção de Pré-Executividade" está consagrada no Direito Brasileiro, apesar das divergências;
- O juiz da execução não dispensa (e nem deve dispensar) a cognição, porquanto necessite de meios que formem sua convicção no processo executivo, inclusive no que tange aos requisitos que atribuam força executiva ao título.
- O executado provoca a potencial cognição do processo executivo por meio do oferecimento de embargos ou da exceção de pré-executividade, já que, em regra, a tutela executiva é sentida muito mais na esfera fática impregnada de vis coativa.
- A exceção de pré-executividade é incidente ao processo de execução e agiliza a entrega da tutela jurisdicional, com o mínimo de atividade processual.
- A exceção de pré-executividade e os embargos têm convivência harmônica no nosso sistema jurídico;
- A exceção de pré-executividade é cabível como medida de defesa em processo de execução fiscal.
- A certidão de dívida ativa é resultante de um procedimento administrativo, em que se deve observar os princípios da ampla defesa e do princípio do contraditório e tais vícios podem ser alegados em exceção de pré-executividade.
- A Fazenda Pública deve ser condenada em honorários advocatícios quando for vencida na execução, na mesma proporção de eventual condenação do executado;
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ANEXOS
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ANEXO 1 – Lei das Execuções Fiscais
LEI No 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980.
Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
§ 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.
§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.
§ 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
(...)
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
§ 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.
§ 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.
§ 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora.
§ 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.
§ 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.
(...)
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e
II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.
Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.
Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I - remir o bem, se a garantia for real; ou
II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.
Art. 20 - Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e julgamento.
Parágrafo Único - Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do próprio Juízo deprecado, caber-lhe -á unicamente o julgamento dessa matéria.
(...)
Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;
II - findo o leilão:
a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;
b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.
Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.
(...)
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.
Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.
(...)
Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.
Parágrafo Único - Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas.
Art. 42 - Revogadas as disposições em contrário, esta Lei entrará em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.
Brasília, 22 de setembro de 1980; 159º da Independência e 92º da República.
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ANEXO 2 - Parecer de Pontes de Miranda - Surgimento da exceção de pré-executividade
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ANEXO 3 - Parecer de Alcides de Mendonça Lima - Ação Executiva – Necessidade da Penhora Para Discutir a Exigibilidade Dos Títulos
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Fonte: Escritório Online
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