Cessação do contrato de trabalho é a terminologia usada quando termina o vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) em sua Convenção 158., estabelece que não se dará término à relação de trabalho, a menos que exista para isso, uma causa justificada, relacionada com a sua capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. Complementando, esclarece o art. 165 da CLT., que a dispensa arbitrária é a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico econômico ou financeiro.
Existem formas de cessação do contrato de trabalho, seja pelo empregador, seja pelo empregado, seja por culpa recíproca, seja diante o escoamento do lapso temporal e finalmente por causa alheia a vontade dos contratantes. Pelo empregador tem-se a dispensa sem justa causa e a dispensa com justa causa; pelo empregado tem-se a dispensa indireta e o pedido de demissão; pelo escoamento do lapso temporal, tem-se a aposentadoria e por causa alheia a vontade das partes tem-se a morte ou a falência, esta última em certos casos. Não se pode admitir que seja um fato alheio a vontade da parte, a má administração que leva a empresa a falência, mas, por exemplo, um novo produto mais avançado que substituiu aquele que a empresa em falência fabricava, ficando a mesma sem lugar no mercado para comercializar.
Porém o objetivo deste artigo é explorar exatamente a rescisão pela dispensa indireta e, fechando o tema, quanto à falta do cumprimento das obrigações do contrato por parte do empregador, o que tem como fundamentação jurídica o art. 483, “d” da Consolidação das Leis do Trabalho.
A rescisão indireta, ou como também se pode atribuir o nome de dispensa indireta, como já dito, é a forma de cessação do contrato de trabalho por parte do empregado, em virtude da justa causa praticada pelo empregador.
Primeiramente quanto à nomenclatura, tem-se que alguns autores defendem que a dispensa seria sempre direta, pelo que, há uma impropriedade da nomenclatura de dispensa indireta. Entretanto, se se observar, na dispensa indireta não há efetivamente dispensa; apenas o empregador comete um ato que por força de lei, dá ao empregado a faculdade de cessar o contrato de trabalho. Não tenho como uma obrigação o empregado cessar o contrato de trabalho, pois apesar de a maioria das obrigações contratuais tratarem-se de direitos indisponíveis, com exceção à substituição processual nos casos legais como a legitimidade ativa dos Sindicatos e do Ministério Público, o que na prática não se vislumbra, é do empregado a iniciativa de cessar o contrato indiretamente, pois assim a lei preveu.
Teoricamente, deve o empregado avisar ao empregador a sua decisão de rescindir indiretamente o contrato, em que pese à lei assim não determinar. Tal necessidade, é somente para evitar que o empregado receba um abandono de emprego, caso opte por não mais comparecer ao trabalho (art. 483, § 3º), opção legalmente atribuída caso o empregador cometa a infração de não cumprir o empregador com as obrigações do contrato de trabalho (art. 483, “d”) e quanto o empregador reduzir o seu trabalho, quando a remuneração é por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários (art. 483, “g”). Porém, legalmente somente nesses dois casos o empregado pode ausentar-se do emprego, fato que deve, em regra, cumprir em avisar ao empregador de sua iniciativa. Nas demais hipóteses de dispensa indireta, inexiste a possibilidade de o empregado deixar o emprego, em que pese entendimentos no sentido de que deveria o empregado sempre, no caso de dispensa indireta, desligar-se imediatamente, sob pena de se considerar o perdão do empregado diante a prática do empregador, ou que a falta não foi tão grave a ponto de impedir a continuação do contrato de trabalho. Em que pese o entendimento ter um fundamento lógico, a lei assim não determina, devendo então, o empregado somente desligar-se da empresa nos casos em que a lei atribui a ele essa faculdade.
Fechando o tema como se propôs, vamos inclinar as linhas deste artigo para a dispensa indireta por não cumprir o empregador com as obrigações do contrato.
Primeiramente, o que seriam as obrigações do contrato? Em pesquisas feitas para a elaboração deste artigo, não verifiquei uma grande importância dada pelos doutrinadores em classificar quais seriam as obrigações do contrato que o empregador não poderia deixar de cumprir. Contudo, isso não nos impedirá de discorrer sobre o tema. As obrigações do contrato são aquelas que as partes se co-obrigam seja por contrato escrito, como deve ser, seja por contrato verbal, seja por virtude da norma, seja ela derivada da lei ou de acordo ou convenção coletiva. A principal obrigação do contrato, por parte do empregado é o emprego da mão de obra, o que se classifica de prestação, seguida dos demais cumprimentos como a subordinação. Pela parte do empregador, a principal obrigação do contrato seria o pagamento dos salários, o que se classifica de contra prestação, além da observância dos benefícios existentes nas cláusulas contratuais ou em virtude de lei, como jornada não excessiva, pagamento de adicionais e horas suplementares, vales transportes e refeição, e outro qualquer benefício de que tenha sido contratado ou por força de lei ou convenção coletiva de trabalho, como já dito.
O principal descumprimento por parte do empregador que dá ensejo a dispensa indireta é o não pagamento do salário ao trabalhador. A lei não conceitua salário, (art. 457 da CLT), apenas enuncia que o salário é um dos elementos que compõe a remuneração. Porém, podemos classificar salário como a importância paga pelo empregador ao empregado em virtude da contraprestação aos serviços prestados. Sua natureza jurídica é a contraprestação. Não se confunde salário com remuneração. Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela sua prestação de serviços, seja em dinheiro, ou em utilidades provenientes do empregador, mas decorrente do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades básicas e de sua família, ou seja, remuneração = salário + benefícios. São elementos da remuneração a habitualidade, que é o elemento preponderante para se saber se a verba tem ou não natureza salarial; a periodicidade que determina que o pagamento da contraprestação seja feito após a prestação; a quantificação, que determina que o empregado deve saber quanto vai receber pelo emprego de sua mão de obra; essencialidade, pois tem a remuneração como elemento essencial da relação de emprego tendo em vista a onerosidade e reciprocidade o que caracteriza o caráter sinalagmático da relação de emprego. Assim, do que se pode absorver de tal explanação, é que o salário é um dos componentes da remuneração, inexistindo aquele sem este, mesmo que o empregado tenha contratado somente o pagamento da contraprestação sem nenhum adicional ou benefício.
Bem, verificados os conceitos, passamos então a examinar um a um os componentes da remuneração. O salário, como visto, é a principal obrigação por parte do empregador. Assim, se o mesmo escusa-se ao pagamento, seja por qualquer motivo, tendo em vista a sua natureza, além do princípio do risco do negócio, tem o empregado direito a cessar indiretamente o contrato de trabalho. Porém, a lei não prevê quantos salários podem ser atrasados, ou por quanto tempo. A jurisprudência é pacífica no sentido de determinar que somente é motivo para a cessação do contrato de trabalho por falta de pagamento de salário, quando a mora salarial se tornar contumaz. Mora contumaz, é definida pela jurisprudência, como o atraso de três salários consecutivos. Concessa vênia, daqueles que assim pensam, isso é um verdadeiro absurdo, o que poderia, inclusive, ser chamado de aberração jurisprudencial. Ora, de fato, e principalmente nos dias atuais, tem a lei que atribuir um prazo razoável para que o empregador efetue o pagamento dos salários, apesar de a mesma já conceder um prazo razoável, quando estipula que o mesmo deverá ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente (art. 459, § único), pois podem ocorrer problemas de ordem econômica inesperáveis, porém, não três meses. Ora, admitir esse prazo mais do que excessivo, seria colidir com os princípios Constitucionais que atribuem ao salário natureza alimentar (art. 7º, X da CRFB). Qual o empregado que irá trabalhar não tendo recebido o seu salário do mês anterior, quando depende do mesmo para alimentar-se, habitar-se, vestir-se, locomover-se, enfim alimentar-se latu sensu, e até mesmo ter lazer? Mora é mora. É imprópria a contumácia da mora admitida pela jurisprudência, e aplicada pela Justiça do Trabalho para dar ensejo à despedida indireta. Defendo que basta atrasar para estar em mora, não necessitando que a mesma seja contumaz. Ademais, se o empregado agir com desídia ou com indisciplina, não é necessário que a mesma seja contumaz, podendo o empregador despedi-lo por justa causa (art.482, “e, h”). Para o empregador não importa se o empregado não esteja bem, ou mesmo com problemas pessoais, nos casos de desídia ou insubordinação, o mesmo é despedido por justa causa. Ora, onde estaria a igualdade das partes consagrada Constitucionalmente (art. 5º caput) e a isonomia que procura buscar tanto o direito individual do trabalho, quanto o direito processual do trabalho??? Admitir esse prazo exorbitante é congratular ao empregador o poder de atrasar em até dois meses a sua contraprestação, e continuar sempre atrasando contanto que tenha a cautela de não atrasar o terceiro mês.
Quanto aos abonos, os mesmo consistem num adiantamento em dinheiro, numa antecipação salarial, ou num valor a mais que é concedido ao empregado. Apesar de haver controvérsia sobre a possibilidade ou não de ser o abono uma verba salarial, em meu entender o é, desde que tenha as características da remuneração, conforme já enumeradas, em que pese o art. 144 da CLT., que impera a não integração à remuneração do empregado quando o abono de férias não exceder à vinte dias de salário. Porém, pode-se considerar este tipo de abono, como uma exceção à regra, como toda a boa regra. Sendo o abono um valor à mais concedido ao empregado habitualmente, integra o salário e constitui-se remuneração (art. 457 § 1º da CLT). Assim, a supressão ou o não pagamento do que teria direito o empregado por força de lei, convenção ou acordo coletivo ou contrato, é motivo para a cessação do contrato por despedida indireta.
Os adicionais dão a idéia de algo que se acrescenta. Classificam-se como um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. Sergio Pinto Martins (Direito do Trabalho, 16º edição, Editora Atlas), classificam como adicionais às horas suplementares, noturno, insalubridade, periculosidade e transferência. Tem o adicional de horas extras natureza salarial, pois remunera o trabalho prestado, após a jornada normal de trabalho, tal adicional é devido com acréscimo de no mínimo 50%. Diante a natureza salarial, o não pagamento, ou mesmo o pagamento a menor, ou ainda o pagamento sem o acréscimo devido, constitui-se mora salarial. O adicional noturno é devido ao empregado, quando este trabalhar em horários noturnos existindo diferenciações entre urbanos e rurais, e ainda de classes diferenciadas. Tal adicional será de 20% sobre a hora diurna para o empregado urbano, e de 25% para o empregado rural. Integra o salário se pago com habitualidade (En. 60 TST). A supressão ou o não pagamento também constitui-se a mora salarial. Os adicionais de insalubridade e periculosidade, também integram o salário. O primeiro é devido ao empregado que presta serviços em condições insalubres (prejudicial à saúde ou que dá causa à doença). Sendo calculado em até 40% sobre o salário mínimo, dependendo do grau. O segundo, é devido ao empregado que presta serviços em contato permanentes com elementos inflamáveis ou explosivos. O adicional será de 30% sobre o salário do empregado (art. 193 § 1º da CLT). Ambos possuem natureza salarial, pois visam remunerar o trabalho em circunstâncias especiais, objetivando compensar o trabalho em tais condições. Da mesma forma com o adicional de transferência, sendo este devido quando o empregado é transferido para outro local, provisoriamente, desde que importe na mudança de sua residência sendo o percentual de 25% sobre o salário do empregado. Se habitual, integra o salário. Qualquer um desses adicionais se não pagos ou suprimidos, assim como se pagos, porém não se paga as suas consectárias, quando cabíveis, por integrarem ao salário pela habitualidade, podem autorizar ao empregado à cessar indiretamente o contrato de trabalho.
E os vales transportes e refeição, como ficariam ou se classificariam? Diante a classificação da remuneração, podemos constituir como sendo uma das obrigações do contrato a tradição de tais vales, pois impossibilitariam o empregado de locomover-se no primeiro caso, e alimentar-se para subsistir-se, no segundo caso. Assim o não pagamento dos vales transportes ao empregado pode autorizar a cessação indireta do contrato, assim como em certos casos, o vale refeição. Diga-se em certos casos, pois pode ser que a empresa seja participante do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), onde somente neste caso, pode-se suprimir, o que aliás não seria uma supressão e sim uma substituição.
Assim têm-se como obrigações do contrato, todas aquelas obrigações que estão incutidos o empregador, assim como o empregado, no curso do contrato seja por força de lei, convenção ou acordo coletivo ou por cláusula contratual. Descumprida qualquer cláusula que impossibilite a manutenção do contrato de trabalho, pode o empregado cessar indiretamente o seu contrato de trabalho, em que pese como explicitado para o atraso nos salários ser configurada a mora contumaz, o que a jurisprudência entende ser o período de três meses.
Porém, muitos Magistrados somente entendem, como sendo a obrigação do contrato o pagamento de salários, esquecendo-se das parcelas que compõe a remuneração. Para muitos, não pagar horas suplementares, por exemplo, não é descumprir obrigação contratual, como se o empregador não estivesse obrigado ao pagamento e este fosse uma faculdade sua. Pagar remuneração é obrigação do empregador, não constituindo uma faculdade.
Fonte: Escritório Online
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