1. DA PROVA
1.1. CONCEITO
O ensinamento do ilustre doutrinador Alexandre Freitas Câmara conceitua prova como ”todo elemento que contribui para a formação da convicção do Juiz a respeito da existência de determinado de fato”.[1]
A prova tem como fim convencer o magistrado, principal destinatário do instituto. É da prova, portanto, que nasce a certeza jurídica do julgador.
1.2. ÔNUS DA PROVA
Na antiguidade havia uma acepção de que se as provas produzidas não convencessem o julgador, dever-se-ia decidir em favor do litigante mais probo, e caso a probidade fosse equiparada, a decisão se daria em favor do réu. (in dubio pro reu).
Entretanto, no Direito Romano, o encargo da prova não se transferia a parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor. Nesse sentido, prevalecia a regra: “O ônus da prova incumbe a quem afirma ou age”.
A posteriori criou-se um sistema de distribuição da carga probatória verificando-se se a prova era positiva ou negativa, sustentando-se que a segunda era impossível.
A hodierna doutrina civilista da partição do ônus da prova converge para a teoria de Chiovenda, com influência, inclusive de Carnelluti, que atribui ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos capazes de modificar, impedir ou extinguir o direito daquele. O Código de Processo Civil adotou a teoria de Chiovenda quando, em seu artigo 333, afirmou que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência do fato modificativo, impeditivo ou extintivo daquele direito.
O direito instrumental civil brasileiro, impõe em seu art. 333 a delimitação do encargo probatório, senão vejamos:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
II – Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(...)
No mesmo sentido, brota o entendimento do prof. Alexandre Freitas Cämara:
“Pode-se, pois, dizer o seguinte: Incube ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. O réu, por sua vez, poderá assumir dois ônus: o de provar a inexistência de tal fato (prova contraria ou contraprova), ou o de – admitindo o fato constitutivo do direito do demandante – provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor”.[2]
1.2.2 ÔNUS DA PROVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Na justiça do trabalho, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estatui em seu artigo 818 que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”, consagrando semelhante critério adotado pelo CPC, não se podendo falar em aplicação subsidiária do diploma processual civil, por não ser a norma processual trabalhista omissa quanto à matéria.
Então, caberia a cada parte comprovar as alegações formuladas nas peças processuais, mesmo que a relação processual seja perante a justiça do trabalho, na qual é clara a desigualdade verificada entre o reclamante (empregado) e o reclamado(empregador).
Observe-se que, a aplicação da regra do artigo 818 da CLT no processo do trabalho, apesar da semelhança com a norma do CPC, não ocasiona as mesmas conseqüências para as partes no processo civil. Exemplo claro, e o pedido de horas extras, em que alega o reclamante (empregado) que realiza trabalho em jornada extraordinária, mas não produzindo prova quanto às referidas alegações, sob a égide do artigo 333 do CPC, teria seu pedido rejeitado pelo órgão judicante, pois o encargo de provar os fatos constitutivos de direito incumbe a quem alega ser titular desse direito. Contudo, apreciando-se a matéria sob a ótica do artigo 818 da CLT, o reclamado (empregador), ao contestar a pretensão do reclamante firmando que ele não trabalhou em jornada extraordinária, atraiu para si, automaticamente, o ônus da prova, visto que expôs uma alegação relevante e substitutiva da anterior; não o fazendo, ter-se-ia como verdadeira a alegação do reclamante.
Verifica-se, também, a diferença entre a sistemática das provas no processo civil, e o processo trabalhista, quando da análise da existência ou não de vinculo empregatício, com base no art. 3º da CLT, nesse caso, a prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o empregador nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, ao reclamado (empregador) cabe o ônus da prova.
Há uma tendência, baseada na maior na fragilidade do empregado nas relações de emprego, que tenta atribuir maior ônus de prova ao empregador, que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo.
Dessa forma, pode-se enxergar a diferença existente entre os referidos artigos da CLT e do CPC, pois em conformidade com Manoel Antônio Teixeira Filho, in “A Prova no Processo do Trabalho”, ao afirmar que:
“Isto nos leva afirmar, por conseguinte, a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador, o qual consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art.818, da CLT, os fundamentos que até então vêm procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária”.[3]
Então, o art. 818 da CLT, desde que o intérprete saiba captar, com fidelidade, o conteúdo ontológico, tem de ser o dispositivo legal aplicado para dirimir os problemas, nas demandas trabalhistas, decorrentes do ônus da prova, de forma singular, ou seja, sem a aplicação subsidiária do art. 333, do CPC, tendo em vista a autonomia do processo trabalhista.
Tal inclinação em beneficiar o empregado, também encontra-se aceito nos enunciados 68 e 212 que já deu uma sobrecarga no onus probandi do empregador, parte muito mais equipada e favorecida para produção, como será demonstrado adiante.
2. DA CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA
O CPC no parágrafo único do art. 333, estabelece que as partes poderão regular, através de contratos, que uma das partes deverá obrigar-se a demonstrar em juízo suas alegações em face da outra.
Mesmo não existindo tal disposição na CLT tal disposição não pode ser utilizado de forma subsidiária nas relações trabalhistas, porquanto o empregador poderia forçar o empregado a aceitar tais determinações, sob pena de perder seu emprego, tendo em vista o poder daquele, frente ao empregado.
Portanto, não é cabível a estipulação de que terão dever de demonstrar as provas em juízo, mediante prévia convenção.
3. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Conforme demonstrado alhures é dever de cada parte comprovar suas alegações, através dos meios permitidos em lei.
No entanto, existem algumas exceções, nas quais é invertido o ônus da prova para que o empregador comprove tais fatos.
Conforme foi citado alhures, estabelece o enunciado 68 do TST que:
“é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.
E, o enunciado 212 do TST, diz que:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Em sendo assim, nota-se a forte influencia dos tribunais da Justiça do Trabalho para a inversão do ônus da prova para benefício da parte mais vulnerável da relação, para que o empregador seja compelido a comprovar em juízo isto.
Importante ensinamento do eminente Amauri Mascaro Nascimento in Curso de Direito Processual do Trabalho: [4]
“Em processo trabalhista deve reger o princípio da igualdade das partes em matéria de ônus da prova. Entretanto, a lei cria numerosas presunções legais em favor dos trabalhadores, dispensado-os, assim, parcialmente, dos ônus probatórios”.
Observe-se, outrossim, como está sendo julgado no colendo Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto:
Enunciado do TST. Nº 338. Jornada. Registro. Ônus da prova - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
4. CONCLUSÃO
O ônus da prova no Processo do Trabalho tem como regra geral o disposto no artigo 818 da CLT, ou seja, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. No entanto, em alguns casos específicos, como os estudados acima, ocorre a inversão do onus probandi, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador para formar a prova. Nesse sentido, sobre o reclamado recairá o ônus da prova sempre que ele (o empregador) expor uma alegação oposta à do empregado e capaz de eliminá-la. Logo, a inversão do ônus da prova é uma exceção à regra do artigo 818 da CLT, aplicando-se apenas ao alguns casos, como os elencados acima.
Em que pese às opiniões dos mestres citados, filiamo-nos a corrente doutrinaria que acredita, que o ônus da prova deve recair sobre aquele que, devido as circunstâncias, tiver maiores condições de produzir a prova.
Notas do texto:
[1] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003
[2] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003
[3] TEIXEIRA, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. São Paulo: Ltr., 1997.
[4] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001.
Fonte: Escritório Online
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