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TJ-RS: ADSL deve ser suspenso assim que pedido o cancelamento

17/05/2005
 
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

O Juiz de Direito Giovanni Conti, da 15ª Vara Cível do Foro de Porto Alegre, determinou a Brasil Telecom que suspenda imediatamente a cobrança da mensalidade do ADSL Turbo, da Brasil Telecom, a partir do pedido do cancelamento do serviço. A decisão aplica-se a todo o Estado do Rio Grande do Sul e vigora a partir de seu conhecimento oficial pela empresa, o que ocorrerá nos próximos dias.

A decisão, datada de 11/5, atende pedido do Ministério Público Estadual em ação coletiva de consumo proposta contra a Brasil Telecom S/A, tendo por base o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, alegando prática comercial abusiva, deficiência de atendimento e vício de qualidade em relação ao serviço ADSL Turbo.

“ADSL”, segundo o site da empresa na Internet, é sigla das iniciais em inglês de Linha Digital Assimétrica para Assinantes. Trata-se da “tecnologia que viabiliza a transmissão de dados, em alta velocidade, por uma linha telefônica comum”.

O magistrado também determinou as seguintes medidas:

1) que a empresa se abstenha de fornecer o serviço ADSL Turbo sem a anterior verificação da viabilidade técnica da linha, comprovada através do fornecimento de um ‘laudo de qualificação técnica’;

2) que a empresa somente oriente a compra do modem quando tiver a certeza de que a linha do cliente está capacitada para recebê-lo;

3) que a Brasil Telecom se abstenha de cobrar pelo ADSL Turbo antes da efetiva e comprovada habilitação do serviço, descontando das faturas os valores referentes aos dias nos quais o serviço não esteja disponível;

4) deverá a Brasil Telecom cumprir os prazos estipulados em seu Guia de Uso do Turbo, sendo de 72 horas para o atendimento das reclamações dos clientes e de 5 dias para a habilitação do serviço ADSL Turbo na linha solicitada;

5) a empresa deverá enviar, no prazo de 10 dias, a expedição de correspondência a todos os consumidores com contratos em vigência, informando-os do conteúdo da decisão judicial.

O magistrado fixou multa de R$ 10 mil por dia, em caso de descumprimento. Também inverteu o ônus da prova, para determinar que caberá a Brasil Telecom a responsabilidade de provar a não-abusividade e não-ilicitude de suas práticas.

Para conceder a antecipação da tutela, o Juiz Conti considerou que “as alegações do Ministério Público são plausíveis”. Justificando a decisão, o magistrado considerou que a possibilidade de dano iminente e irreparável aos consumidores “não decorre da simples morosidade eventual ou natural que atinge a prestação jurisdicional em razão da busca da cognição plena e segurança jurídica inequívoca – impensável na sociedade de consumo de massa, instantânea”.

E continua: “O dano advém da própria violação jurídica coletiva em que muitos consumidores, após contratarem o serviço Turbo (...), foram surpreendidos, dentre outros problemas, pela cobrança na conta telefônica de quantia relativa ao serviço ADSL Turbo sem a efetiva disponibilização do mesmo; não atendimento da solicitação de cancelamento do serviço; descumprimento de prazos; não ativação dos serviços por deficiências na rede telefônica e problemas na linha telefônica oriundos da instalação do serviço”.

Por outro lado, afirma o juiz Conti, “os serviços públicos delegados às entidades privadas devem ser exercidos em benefício do conforto e benefício da população, e não em benefício próprio, com intuito exclusivo do lucro”. “Não está a se dizer que a entidade privada não deva nortear suas ações para tal desiderato. Mas, no sentido que os interesses exclusivamente privados jamais podem se opor ou sobrepor aos interesses daqueles que delegaram a elas os serviços públicos.”

Cabe recurso da decisão ao Tribunal de Justiça. Leia, abaixo a íntegra:

Proc. 10522919417 (João Batista Santafé Aguiar)



Processo nº 1.05.2291941-7

Ação Coletiva de Consumo


Vistos os autos.

I – O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuíza Ação Coletiva de Consumo contra BRASIL TELECOM S/A, tendo por base o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, alegando, em síntese, prática comercial abusiva, deficiência de atendimento e vício de qualidade referente ao serviço “ADSL TURBO”, prestado pela ré.

Alegando prejuízos aos consumidores, com a natural demora na tramitação de uma ação coletiva, formula pedidos liminares de antecipação dos efeitos da tutela.

É o relatório.

II - Inicialmente, cumpre esclarecer que a relação jurídica posta em causa merece um esclarecimento inicial quanto a legitimidade das partes.

Consoante se observa nos autos, a parte autora encontra legitimidade para sua pretensão nos exatos termos da Lei 8078/90 e da Lei 7347/85 (instrumentos em defesa dos direitos coletivamente considerados que devem ser lidos em conjunto).

A demandada, por sua vez, é empresa responsável pelo resultado final direto dos serviços prestados aos consumidores, caracterizando a figura do fornecedor.

Sendo assim, traçando o primeiro ponto de partida para aplicação da Lei 8078/90, é imprescindível que se afirme a aplicação da Constituição Federal de 1988, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/85) e subsidiariamente dos instrumentos do Código de Processo Civil. Todos estes diplomas legais, aplicados em conjunto traçam o mapeamento jurídico pelo qual se deve vislumbrar a questão jurídica trazida inicialmente para análise “inaudita altera pars”, ou seja, o provimento liminar de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, do CPC).

Restam caracterizados os conceitos de consumidor e fornecedor, nos exatos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 8078/90, hipótese em que todo o seu sistema, princípio lógico e todas as questões que permeiam a demanda, sob sua ótica devem ser tratadas.

A Constituição Federal traçou o alicerce do sistema protetivo ao consumidor, considerado tanto em sua forma individual como coletiva. Por isso, em seu art. 170, inciso V, considerou a relação jurídica de consumo protegida com um dos princípios básicos da ordem econômica, elemento estrutural fundante de todas as normas e de toda a relação de consumo.

Por isso que este dispositivo também deve ser lido em consonância com o que dispõe o art. 1º, inciso III, da CRFB/88, quando afirmar que a dignidade da pessoa humana é elemento informador de toda base constitucional, para um Estado que se diz Democrático de Direito. Há uma sintonia entre as normas da Constituição, devendo o intérprete buscar a força normativa destes Princípios que se espelham e intercalam para todo o sistema de proteção do consumidor, devendo ser concretizados através do Princípio da Proporcionalidade e da Máxima Efetividade. Frise-se desde já, que também devem ser observados os Princípios que informam a atividade da administração pública, aplicáveis às concessionárias de serviços públicos, como a legalidade, moralidade, razoabilidade, etc. (art. 35, da CRFB).

Sendo assim, todas as questões definidas, servem para traçar a opção jurídica entre antecipar os efeitos da tutela, liminarmente (no início do processo), ou, com base em outros Princípios, como do Contraditório e da Segurança Jurídica aguardar toda a tramitação do processo, para isso a técnica processual se utilizou e criou o instrumento contido no art. 273, e 461 do CPC c/c art. 84, do CPDC.

Este instrumento processual requer que sejam postos para uma decisão urgente, buscando o que a doutrina tem atualmente tratado como tutela específica. Há a satisfação antecipada (exceção no processo civil), liminar, com base em princípios e em elementos que demonstrem a plausibilidade das alegações da parte autora (fumus boni iuris) e o perigo de dano iminente e irreparável (periculum in mora) como modo de garantir a efetividade para segurança, havendo a antecipação de um efeito concreto (no dizer do eminente processualista gaúcho Ovídio Araújo Baptista da Silva) que possa garantir a utilidade final do provimento com base na satisfação antecipada que se dá, no CASO CONCRETO, por meio de um provimento mandamental que determine obrigações negativas, de não fazer, positivas, de fazer, e de indenizar.

A plausibilidade das alegações é evidenciada pelas alegações e documentos constantes nos autos, notadamente o Inquérito Civil nº 121/2003.

Ora, tomando apenas por base a Lei 8078/90, é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor. Não se trata de afastar este Princípio somente com a alegação de que a demandante não é consumidor considerado em sua feição individual. A vulnerabilidade está sempre presente na relação de consumo, como elemento básico e não se confunde com a Hipossuficiência (outra questão jurídica).

Cumpre, então, destacar e enfocar Princípio da Vulnerabilidade[1], nesse sentido:

“(...) vulnerabilidade é um conceito que expressa relação, somente podendo existir tal qualidade se ocorrer a atuação de alguma coisa sobre algo ou sobre alguém. Também evidencia a qualidade daquele que foi ferido, ofendido, melindrado por causa de alguma atuação de quem possui potência suficiente para tanto.

Vulnerabilidade é, então, o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos de que venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte do sujeito mais potente da mesma relação.

O princípio da vulnerabilidade decorre diretamente do princípio da igualdade, com vistas ao estabelecimento de liberdade, considerado, na forma já comentada no item específico sobre este último princípio, que somente pode ser reconhecido igual alguém que não está subjugado por outrem (GRIFEI).”[2]

O consumidor considerado em sua forma individual ou metaindividual (direitos individuais homogêneos, coletivo strito sensu e difusos) são os vulneráveis desta relação jurídica, a parte mais fraca e que, na maioria das vezes sobre reflexos lesivos no desenvolvimento das atividades mais comuns da vida e diria indispensáveis da moderna sociedade de consumo.

Traçado o prisma que deve ser observado a plausibilidade das alegações, verossimilhança (juízo mais robusto de plausibilidade) tenho por aplicáveis várias disposições que informam o sistema de proteção consumerista.

Ressalte-se, em tempo, que a Lei 8078/90 é de interesse público e social, sendo as SUAS DISPOSIÇÕES FUNDAMENTAIS para o crescimento não só da economia, mas que haja o devido respeito ao consumidor. Por isso, a política das relações de consumo deve ter como norte as determinações do art. 4º, incisos I, II, VI, VII, VIII, que tratam exatamente da vulnerabilidade, da ação governamental de proteção ao consumidor, do Princípio da Repressão Eficiente aos Abusos, racionalização e melhoria dos serviços públicos e estudo constante das modificações de mercado. Mais que isso, devem ser respeitados os direitos básicos do consumidor, contidos no art. 6º, com especial atenção aos incisos V, VII, VIII, X.

Sendo que nas práticas comerciais e nos contratos, deve haver a harmonia das relações de consumo, que também é um princípio básico, onde deve ser sempre buscado o Equilíbrio Contratual e os Fins Sociais dos Contratos, como bem demostram as disposições do art. 39, incisos, V, X e art. 51, incisos IV, XXIII, XV e parágrafo 1º, incisos I, II e III.

Plausíveis as alegações do autor, cumpre, agora, determinar onde reside o perigo de dano iminente e irreparável. Tal dano não decorre da simples morosidade eventual ou natural que atinge a prestação jurisdicional em razão da busca da cognição plena e segurança jurídica inequívoca – impensável na sociedade de consumo de massa, instantânea. O dano advém da própria violação jurídica coletiva (art. 81 do CPC), em que muitos consumidores após contratarem o serviço Turbo da Brasil S/A, foram surpreendidos, dentre outros problemas, pela cobrança na conta telefônica de quantia relativa ao serviço ADSL Turbo sem a efetiva disponibilização do mesmo; não atendimento da solicitação de cancelamento do serviço; descumprimento de prazos; não ativação dos serviços por deficiências na rede telefônica e problemas na linha telefônica oriundos da instalação do serviço.

O dano advém dessa perspectiva material e moral do consumidor, que não pode ser ignorada. Restam, por isso, presentes os requisitos positivos para concessão da medida antecipatória da tutela.

Ainda, não observo a presença dos requisitos negativos que vedariam a concessão da medida liminar.

Em razão de situações como apresentada na presente demanda, que se revela a importância da independência e autonomia do PODER JUDICIÁRIO, último reduto de reclamação do cidadão e garantidor do Estado Democrático de Direito, uma vez que o administrador que deveria resguardar tais interesses, pretende, inexplicavelmente, enfraquecer tal guardião dos direitos da sociedade brasileira.

Ressalte-se, por outro lado, que os serviços públicos delegados às entidades privadas devem ser exercidas em benefício do conforto e benefício da população, e não em benefício próprio, com intuito exclusivo do lucro. Não está a se dizer que a entidade privada não deva nortear suas ações para tal desiderato. Mas, no sentido que os interesses exclusivamente privados jamais podem se opor ou sobrepor aos interesses daqueles que delegaram a elas os serviços públicos.

Portanto, após a explicitação de todas estas questões, é possível a concessão liminar pleiteada. O Princípio da Proporcionalidade e os fundamentos jurídicos tecidos, evidenciam quais os valores, as normas e princípios que devem ser preponderantes na tomada de decisões jurídicas em que não ocorra a supressão total de um em favor de outro, mas que no equilíbrio de forças sejam relevantes àqueles que servem de base ao sistema jurídico e que atinjam o nível mais elevado e englobante de proteção de modo a ter como regra básica a harmonia de princípios, não podendo negar o interprete que sua função também deve buscar a “força normativa da Constituição (Konrad Hesse)”, mais que isso, a força da Lei 8078/90.

Por isso, há necessidade de concessão de tutela específica, com a fixação de obrigações de fazer e de não fazer, para que o dano seja evitado, a lesão proibida e para que o mandamento contido na ordem judicial não venha a ser abstido de força cogente. Para isso o sistema processual conta com a fixação de uma multa diária (astreites), como modo de punir economicamente uma vez infringida a decisão judicial que mais que uma decisão liminar, procura efetivar direitos previamente, para que a prestação socorra o consumidor no momento da ocorrência da lesão e não quando a mesma já tiver sido concretizada, em evidente atividade Preventiva e Real da prestação jurisdicional que mais do que segura, deve ser REALIZADORA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS.

Nesse sentido os artigos 84, do CPDC e art. 461, do CPC, que contém disposições de mesma utilidade, mas que combino na decisão liminar como modo de buscar em todo sistema jurídico a justificação destes “novos instrumentos” não só como relação de consumo como novo norte do processo (instrumento).

Aplico, do mesmo modo, as disposições da Lei de Ação Civil Pública, que também deve ser aplicada por ser o primeiro dispositivo a tratar do processo coletivo em suas dimensões buscadas e por ser instrumento que deve e pode ser lido em consonância com o Código de proteção e Defesa do Consumidor, buscando unidade e entrelaçamento do sistema, com especial atenção ao art. 12 da referida lei. Aliás, entendo que a Ação Coletiva de Consumo e a Ação Civil Pública em Defesa do Consumidor, em essência apresentam diferenciação unicamente semântica – ainda que com competentes vozes em contrário.

Por isso, como a decisão apresentaria uma limitação de base territorial, aplico a regra do art. 93, inciso II, da Lei 8078/90, hipótese em que, como a Ação Coletiva foi ajuizada na Capital do Estado do Rio Grande do Sul, sua base territorial abrange toda a extensão deste Estado.

III - DIANTE DO EXPOSTO, defiro o pedido de TUTELA ANTECIPADA, inaudita altera pars, nos termos constantes nos pedidos 1º ao 6º do item 6 da inicial (fl.30), determinando que a requerida providencie no cumprimento das disposições, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia.

INVERTO o ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), para determinar à ré a responsabilidade de provar a não-abusividade e não-ilicitude de suas práticas.

Publique-se o edital previsto no art. 94, do Código de Defesa do Consumidor.

Cite-se.

Intime-se.


Porto Alegre, 11 de maio de 2005.


GIOVANNI CONTI,

Juiz de Direito.


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[1] “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde, segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;”

[2] PAULO VALÉRIO DAL PAI MORAES. Código de Defesa do Consumidor – o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 96 e 97.


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