Sempre busquei em minhas pesquisas a direção de Liebman: avançar com observância das normas e diretrizes Constitucionais. Sabe-se que a natureza da norma Constitucional é inflexível. O que se pretende discutir diz respeito somente a questão de horas suplementares, e demonstrar com o entendimento Constitucional que existem em tais jornadas de trabalho a partir da oitava, o dever da paga de hora suplementar, inexistindo motivo para a negativa do pagamento, mesmo que exista dissídio coletivo que assim autorize.
Trata-se de uma questão puramente Constitucional. Sabemos que a norma Constitucional é exegética e tem a característica de inflexibilidade. O art. 7, XIII da CRFB reza: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." Inicialmente e verificando a Norma Constitucional, verifica-se a impossibilidade do estendimento da jornada superior a 8 horas diárias, facultando, porém a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. Quando a norma Constitucional fala em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, em momento algum quis dizer ou deixar transparecer - se assim se pode admitir - a existência de uma escala de revezamento, que permitisse aumentar a jornada diária para uma compensação. Veja que quando a Constituição diz "... e quarenta e quatro semanais" almeja o entendimento que, por exemplo, o empregado possa trabalhar sete horas por dia seis vezes na semana, porém não que o empregado possa trabalhar 14:6'., por dia, três vezes na semana, ou trabalhar de segunda à quarta iniciando a sua atividade laborativa na segunda feira às 8:00 e terminando na quarta feira às 4:00 da manhã, perfazendo assim 44 semanais e compensando essa SUPERJORNADA, com folgas na quinta, sexta e sábado. A CRFB., quando menciona que é um direito do empregado o trabalho com uma jornada diária não superior a oitava hora e quarenta e quatro horas semanais, permite que dentro dessas quarenta e quatro semanais o empregador flexibilize a jornada do empregado, respeitando-se o repouso semanal remunerado, tanto que não se ultrapasse a oitava diária. Ou seja, a flexibilização permitida Constitucionalmente é para menos e não para mais. À exemplo, pode um empregado trabalhar de segunda à sexta das 8:00 ás 17:00 e aos sábados das 8:00 ás 12:00., perfazendo-se assim as quarenta e quatro horas semanais. Entenda-se, a flexibilização da jornada e a compensação são permitidas legal e Constitucionalmente, porém respeitando-se a um tal limite, que é imposto, e que tem natureza cogente e a norma é de natureza imperativa. Aí poder-se-ia afirmar para tentar corroborar essa tese: ora mais a jornada que se inicia ás 8:00 e termina às 18:00 de segunda a quinta e as sextas termina-se ás 17:00., prestando o empregado nove horas de labor diariamente de segunda a quinta e as sextas oito, para assim se completar as quarenta e quatro horas semanais é inconstitucional, diante a tese defesa. Engana-se, quem assim pensa. Observe-se que a Constituição Federal no artigo e inciso já mencionado, limita a jornada diária a oito horas e quarenta e quatro semanais, ou seja dentro das quarenta e quatro horas semanais permitidas, não se pode ultrapassar a oitava hora diária, admite ainda a flexibilização da jornada quando diz: "... facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." Chega-se, talvez, ao ponto crucial. Observe que tal compensação e estendimento da jornada estão regulados na lei ordinária, apesar de ser considerada esta norma pelos Constitucionalistas como definidora de direito, o que não o é tendo tal inciso natureza de norma constitucional programática, tendo em vista a menção que faz para a regularização da matéria por lei ordinária.
Então veja bem: se a CRFB., através de uma norma exegética, imperativa e inflexível, limitou a jornada diária a oito horas, facultando a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, e a regularização da matéria na lei ordinária (CLT) não autoriza diretamente uma jornada diária superior a oito horas, e as suplementares em até duas, é que na verdade, o máximo que a lei admitiu é que o empregado trabalhasse 10 horas diárias por ser considerado o limite do homem médio. Respondida a questão superior: na verdade tal flexibilização (compensação) da jornada já está autorizada legalmente no corpo da lei no art. 59 da CLT., donde a jornada então, de nove horas diárias, não seria inconstitucional, pois a própria norma programática da CRFB., (art. 7, XIII) autoriza que a lei ordinária a regulamente e estando autorizado pela norma reguladora (art. 59 CLT) a autorização de duas horas suplementares diárias. Tal flexibilização ocorre igualmente com o acréscimo da hora suplementar. A CRFB., em seu art. 7, XVI, determina o pagamento das horas suplementares com um acréscimo mínimo de 50% e isso não significa que possam as partes, mesmo por acordo ou convenção coletiva diminuir o acréscimo lega, porém podem aumentar. Veja que tal flexibilização pode ocorrer, contando que respeite o mínimo Constitucional que é de 50%. De fato isso ocorre. Em muitas categorias existem acordos e convenções coletivas de trabalho que determinam o pagamento do acréscimo superior ao Constitucionalmente assegurado.
O que não existe autorização legal é para uma jornada de 12 horas diárias mesmo havendo 24 horas para a compensação, e o mais grave, se a jornada de 12 horas for noturna, o que diante a imperatividade legal a cada 7 horas noturnas trabalhadas se contam oito, tendo em vista a redução de tais horas, na verdade, a escala noturna de 12 X 36 é uma escala de 13 x 36. Verdadeiro caos Constitucional.
Ressalta-se que a limitação da jornada de trabalho é uma constante preocupação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) - Convenção nº 1 de 1919, convenção 30 de 1930., conveção 40 de 1935, convenção 47 de 1935, convenção 67 de 1939, e recomendação 116 de 1962., fazendo parte da matéria de segurança e medicina do trabalho, antes chamada de higiene e segurança do trabalho que teve a sua nomenclatura alterada, pois o vocábulo medicina é mais abrangente, pois não evidencia somente o aspecto da saúde, mas também as curas das doenças e suas prevenções no trabalho. Tal necessidade nasceu no inicio do século XVIII, com o advento da Revolução Industrial, e de novos processos industriais onde começaram a surgir doenças de correntes do trabalho. A partir desse momento, nasceu a necessidade da elaboração de normas para melhorar o ambiente de trabalho em seus mais diversos aspectos de modo que o trabalhador não possa ser prejudicado com agentes nocivos à saúde. O direito passou então a determinar certas condições mínimas que deveriam ser observadas pelo empregador, inclusive aplicando sanções para tanto e exercendo fiscalizações sobre as regras determinadas. A jornada de trabalho no decorrer dos anos foi diminuindo, tendo em vista os movimentos para a cautela da saúde do trabalhador, com a troca da mão de obra em condições básicas de meios. Outro fundamento para o não estendimento excessivo da jornada de trabalho é a sua natureza jurídica. A jornada de trabalho tem natureza mista. Num primeiro plano tem natureza pública, pois é interesse do Estado limitar a jornada de trabalho de modo que o trabalhador possa descansar e não venha prestar serviços em jornadas extensas. Num segundo plano, tem natureza privada, pois a partes contraentes podem fixar jornadas inferiores às previstas na legislação.
Diz o Prof. Sergio Pinto Martins: "A legislação apenas estabelece o limite máximo, podendo as partes fixar limites inferiores" (Direito do Trabalho, 6ª ed. Ed. Atlas, 2002 p. 453). Os fundamentos da limitação da jornada são pelo menos três: (a) biológicos que dizem respeito ao efeitos psicofisiológicos causados ao empregado decorrente da fadiga, (b) sociais onde o empregado deve poder conviver e relacionar-se com outras pessoas e dedicar-se à família, de dispor de horas de lazer e (c) econômicos. Para os fatos a que pretende a matéria recursal, vamos nos ater aos fenômenos biológicos e econômicos, que é onde aquiesce a matéria de medicina e segurança do trabalho que é o escopo também da demonstração do prejuízo da escala convencionada de 12 x 36.
Esclarece Amauri Mascaro Nascimento: "... que o trabalho desenvolvido longamente pode levar a fadiga física e psíquica; daí a necessidade de um controle de jornada para evitar a queda do rendimento, o acúmulo de ácido lático no organismo e a conseqüente insegurança do trabalhador."
Há também fundamentos econômicos para a limitação da jornada. É sabido que, no período em que o trabalhador presta serviços cansado, ou quando estende a sua jornada,ocorre maior índices de acidente de trabalho, principalmente em virtude da fadiga. Muitas vezes para o trabalhador receber o salário das horas extras, presta maior número de horas do que tem condições, e é justamente este momento que podem ocorrer os acidentes de trabalho. Os aspectos econômicos dizem respeito a produção da empresa. Em que o empregado aumenta a jornada de trabalho pagando horas suplementares, justamente para aumentar a produção, ou no caso concreto, contratar menos um funcionário daí a necessidade da proteção do Estado e sua fiscalização, e é claro, de sua tutela, para limitar a jornada de trabalho evitando excessos. A limitação da jornada de trabalho, pode diminuir o problema do desemprego. Trabalhando as pessoas em um número menor de horas por dia, haverá mais empregos para outros. Se o empregado trabalhar um número menor de horas, irá produzir mais.
Porque a ré não contrata escalas de 8 horas diárias. Assim aumentaria em 1/3 a sua folha de empregados. Isso resolveria o problema as SUPERJORNADA que estão sujeitos não somente o rte., ora recorrente, mais também, todos os funcionários que trabalham em regime de escala de 12X36. Assim, salvo melhor juízo, A CRFB em seu art. 7º, XIII permite apenas que a jornada seja compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção coletiva, não possibilitando o aumento da jornada, ao contrário da Norma Constitucional anterior que autorizava jornada de trabalho superior a oito horas diárias em casos especiais previstos em lei. A partir de 5/10/1988., todas as horas excedentes à oitava diária, são extras, sendo devidas as horas extras e o adicional. Admitir a escala de 12 x 36., é admitir uma jornada não autorizada, tanto Constitucionalmente, quanto legalmente, uma vez que sequer a Lei Consolidada autoriza tal façanha (extensão da jornada), porém até somente duas horas suplementares. Conforme se verifica, mesmo no caso de compensação de horas, o que possui autorização Constitucional, não pode essa compensação ultrapassar a 10 ora diária, como já anteriormente mencionado.
Este ainda não é o entendimento do nosso Tribunal. Porém pode ser um passo para a aceitação dessa teoria que tem todo o fundamento jurídico Constitucional, galgado simplesmente na proteção do trabalhador e na observância da norma Constitucional.
Fonte: Escritório Online
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