É bastante comum, no dia-a-dia dos tribunais, deparar com ações em que a autora pede os seus direitos decorrentes da existência de relação concubinária, ou o reconhecimento e a dissolução de uma sociedade de fato, ou que se proclame a partilha do patrimônio em razão de ter havido união estável. São institutos bastante comuns, sobretudo nas Varas de Família, mas essencialmente diferentes, não sendo difícil haver confusão entre eles. Por isso, às vezes se lê “concubinato”, quando o tema, em boa verdade, refere-se a uma “união estável” e assim por diante.
É imprescindível, pois, cuidar da adequada definição acerca do exato alcance terminológico dessas palavras e expressões. Com efeito, definir o que venha a ser “concubinato”, “união estável” e “sociedade de fato” é ponto de partida para que se possa desenvolver de forma útil qualquer raciocínio jurídico a respeito desses temas. E isso se deve ao fato de que alguns conceitos foram sendo alterados ao longo do tempo, sobretudo em face da dinâmica das relações sociais e das mudanças que essa dinâmica foi impondo na ordem jurídica.
Se esse cuidado não for tomado, isto é, se não ficar bem definida a distinção entre esses institutos, então não será possível entender porque alguns julgados dizem que a concubina tem alguns direitos e outros dizem que ela não tem aqueles mesmos direitos. E, nesse caso, não se cuida de mera divergência jurisprudencial. Cuida-se de soluções tomadas com base em instituto cujo conceito foi sendo gradativamente modificado.
De modo geral, tem-se a idéia de que concubinato estaria caracterizado pela convivência entre homem e mulher, de forma pública, constante e duradoura, como se casados fossem. Há vários julgados que se referem a “concubinato” dessa maneira e que solucionam controvérsias decorrentes desse estado de fato partindo dessa premissa. Outros há que definem concubinato como a união velada entre homem casado e outra mulher; como o lar clandestino, oculto aos olhos da sociedade — e, aí, as soluções judiciais são evidentemente outras, bem diferentes daquelas.
Afinal de contas, o que é “concubinato”?
Álvaro Villaça de Azevedo destaca duas espécies de concubinato: o puro e o impuro. Veja-se:
“Entendemos que deve de considerar-se puro o concubinato quando ele se apresenta (...) como uma união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima. Assim acontece quando se unem, por exemplo, os solteiros, os viúvos, os separados judicialmente, desde que respeitada outra união concubinária. Tenha-se, por outro lado, que o concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinado, que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato”[1].
Maria Helena Diniz traz definição de concubinato que se harmoniza com a que foi ora transcrita, verbis:
“O concubinato pode ser: puro ou impuro.
Será puro se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos e separados judicialmente (RT 409:352).
Ter-se-á concubinato impuro se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a) adulterino (RTJ 38:201; RT 458:224), se se fundar no estado de cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p. ex., se o homem casado mantém, ao lado da família legítima, outra ilegítima; e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre amantes”[2].
Forte nessa diferença, a doutrina passou a preferir os termos “concubina” e “companheira”. Rainer Czajkowski traz o seguinte ensinamento, litteris:
“A distinção, basicamente, reside no seguinte: concubina é a amante, mantida clandestinamente pelo homem casado, o qual continua freqüentando a família formalmente constituída. Companheira, ao contrário, é a parceira com quem o homem casado entabula uma relação estável, depois de consolidadamente separado de fato da esposa”[3].
A jurisprudência tem acompanhado essa diferenciação entre os tipos de concubinato e as distinções entre os termos “concubina” e “companheira”. O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, consolidando o entendimento jurisprudencial em memorável voto a respeito do tema, traz à colação os seguintes ensinamentos, in textu:
“Concubina, no dizer da jurisprudência, é ‘a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima’ (RE 83.930-SP, rel. Min. Antônio Neder, RTJ 82/933); ‘é a que reparte, com a esposa legítima, as atenções e assistência material do marido’ (RE 82.192-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin); ‘é a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis, (RE 49.195, conceito expendido pelo Juiz Osni Duarte Pereira e adotado pelo Em. rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RF 197/7). A companheira, por seu turno, ‘é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem’ (RE 49.185, RF 197/97); ‘é a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou no dizer tradicional, é more uxório. Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher’ (Mário Aguiar Moura, RT 519/295). A distinção entre os dois conceitos acha-se convenientemente gizada pelo Em. Min. Antônio Neder, no trecho que transcrevo do voto proferido do RE 83.930-SP, verbis: ‘Todavia, em jurídica linguagem é de se admitir a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxório com a outra parte. Na primeira hipótese o que se configura é um concubinato segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se caracteriza é uma união-de-fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher merece a vida como companheira; precisando melhor a diferenciação, é de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal’”[4].
É preferível, então, e a partir desses ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, separar bem a união estável do concubinato. Por isso é que, para os fins deste trabalho, haver-se-á de chamar “união estável” o relacionamento público entre homem e mulher, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, como se casados fossem. E “concubinato”, a relação velada entre homem e mulher, que se estabelece em paralelo ao casamento; a relação velada, às escondidas, do conhecimento apenas das partes envolvidas, sem que esse relacionamento interfira no casamento, que prossegue “normalmente”. Às partes envolvidas em relação de união estável, dar-se-á o nome de “companheiros” ou “conviventes”. Às envolvidas em relação concubinária, “concubinos”. Se não se faz essa distinção, pode ocorrer — e isso efetivamente ocorre — de se estar escrevendo “concubinato”, mas se estar querendo dizer “união estável” e vice-versa. E aí a confusão é enorme.
A evolução doutrinária do instituto da união estável culminou com o seu reconhecimento, como instituto jurídico, na Constituição de 88 (art. 226, § 3o.) e com a sua definição legal (art. 1o., da Lei no. 9.278/96). O novo Código Civil, em seu art. 1.723, manteve, em linhas gerais, a mesma definição dada pela Lei no. 9.278/96, dispondo que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Por outro lado, o mesmo Código Civil, no art. 1.727, definiu que “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
A diferenciação entre os institutos, como se vê, revela-se fundamental para que se possa decidir sobre a eventual existência de direitos decorrentes de uma e outra situação. E aí será possível responder a algumas perguntas, por exemplo: a companheira tem direito à partilha do patrimônio? E a concubina? E quanto aos alimentos? A companheira a eles tem direito? E a concubina?
Aí entra em cena outro instituto: a “sociedade de fato”. Sociedade de fato é algo que se constitui entre pessoas, casadas ou não, que de algum modo tenham contribuído — financeiramente ou com o seu trabalho — para a constituição de algum patrimônio. Isso pode se dar, por exemplo, entre sócios em sociedades sem personalidade jurídica (sociedades irregulares; sociedades de fato), entre condôminos, entre colegas de trabalho, entre companheiros, entre concubinos. É essa a lição de Orlando Soares, in textu:
“Em sentido estrito, como expressão jurídica, o termo sociedade tem um conceito próprio: revela-se na organização constituída por duas ou mais pessoas, por meio de um contrato ou convenção, tendo o objetivo de realizar certas e determinadas atividades, conduzidas ou empreendidas em benefício e interesses comuns, podendo ser de natureza civil, comercial, industrial, científica, religiosa, profissional”[5].
Restringindo o debate ao tema deste julgado, confira-se mais uma vez o ensinamento de Rainer Czajkowski, litteris:
“A expressão ‘sociedade de fato’, em si, tem significação muito mais abrangente do que aquela união de esforços nas uniões concubinárias. Genericamente, ‘sociedade de fato’ ou ‘irregular’ é aquela não constituída juridicamente mas que, no mundo dos fatos, se amolda ao conceito do art. 1363 do CCB: ‘Celebram contrato de sociedade as pessoas, que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns’. Assim, em princípio, sociedade de fato não pressupõe relacionamento prolongado e estável; pode existir entre parceiros antes de se falar em entidade familiar e independentemente dela. Sem família, a sociedade de fato é questão obrigacional”[6].
Orlando Soares, na mesma linha de raciocínio, reforça a idéia ora expendida e complementa, verbis:
“No que tange, propriamente, à sociedade entre o homem e a mulher, a título de sociedade de fato, assinalam Jônatas Milhomens e Geraldo Magela Alves que a Súmula no. 380, do Supremo Tribunal Federal, tem por referência os arts. 1.363 e 1.366 do Código Civil (...)”[7].
O novo Código Civil, a esse respeito, estabelece que “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens” (art. 1.725). Com isso, evidencia-se de forma clara o direito dos companheiros à partilha dos bens adquiridos na constância da união estável.
À luz de tais noções, é fácil chegar à conclusão de que, no que diz respeito à partilha do patrimônio, tanto a companheira, quanto a concubina, podem requerer a dissolução da sociedade de fato, pleiteando para si porção do patrimônio que se construiu enquanto durou o relacionamento, tenha sido ele uma união estável, tenha sido concubinato. Czajkowski, mais uma vez, ensina, verbis:
“Duas pessoas quaisquer podem constituir sociedade de fato, sem ajustarem entre si uma comunhão de vida estável. Nesta linha, o cônjuge adúltero pode formar com a amante uma sociedade de fato — independentemente da família legítima — uma vez comprovada a contribuição de ambos os adúlteros na formação de um patrimônio comum. (...)
O reconhecimento de sociedade de fato entre parceiros de união estável foi importantíssima construção jurisprudencial para evitar enriquecimento sem causa (juridicamente plausível) oriundo de uma contingência familiar informal. Proliferaram, assim, as chamadas ‘ações declaratórias de sociedade de fato cumuladas com partilha de bens’. Não se cuidava, porém, de indenização pela convivência, nem de forma camuflada de alimentos. O efeito patrimonial fundava-se na idéia contratual da conjugação de esforços”[8].
A jurisprudência tem reconhecido o direito da concubina à partilha de bens decorrentes da sociedade de fato entre ela e o homem casado com outra. Veja-se o bem lançado raciocínio no excerto de voto do eminente Des. José Carlos Barbosa Moreira a respeito desse tema, a seguir transcrito, in textu:
“Nada impede, em tese, que se reconheça a existência de sociedade de fato entre pessoas de qualquer estado civil, inclusive entre homem casado e mulher diversa da esposa. Trata-se de problemas independentes, até porque não é o concubinato, em si, que gera o aludido efeito, mas a conjugação de esforços para a formação de patrimônio comum — o que pode acontecer com adultério ou sem ele”[9].
Maria Helena Diniz, consolidando doutrina e jurisprudência a respeito da possibilidade de partilha do patrimônio constituído em sociedade de fato concubinária, reconhece esse direito à concubina. Confira-se:
“Embora a união concubinária não gere conseqüências idênticas às do matrimônio, a legislação extravagante e a jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que produza alguns efeitos jurídicos, como:
......................................................................................................................
14) Conceder à companheira[10], por ocasião da dissolução da concubinagem, no patrimônio conseguido pelo esforço comum, por existir entre os concubinários sociedade de fato (RT 277:290, 435:101, 417:168, 405:48, 411:335, 490:109, 505:110, 526:73, 537:92, 540:216,; RTJ 56:429, 69:466, 75:936, 75:965, 70:108; RJTJSP 29:43, 28:79, 28:134; RJTJRS 76:116)”[11].
Esse direito também cabe à companheira, por expressa disposição legal. É a regra que decorre do art. 5º, da Lei no. 9.278/96.
E no que concerne aos alimentos? Como a questão se decide? No que se refere à companheira, esse direito é assegurado por lei. Basta conferir o que estabelecem os arts. 7º, da Lei 9.278/96, e 1º, da Lei no. 8.971/94 (sem sequer entrar na discussão referente à derrogação de um por outro diploma legal). Eis os textos legais, que ora se transcrevem apenas para facilitar o raciocínio:
“Lei no. 9.278/96 - Art. 7º - Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos”.
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“Lei no. 8.971/94 – Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade”.
Como se vê, o direito a alimentos é reconhecido à companheira, ou convivente, e desde que estejam reunidas as seguintes condições: a) seja efetivamente “companheira”, nos termos da fundamentação deste julgado, isto é, que tenha comprovadamente convivido (“convivência duradoura, pública e contínua”) com homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo; e b) tenha sido dissolvida a união estável por rescisão, ou seja, por meio de sentença judicial que tenha reconhecido a existência da união estável ou por meio de ato extrajudicial validamente ajustado entre os companheiros, ou conviventes. As demais condições (prazo de cinco anos, prole) vêm sendo mitigadas, senão desconsideradas, pela doutrina e pela jurisprudência.
A lei, assim, e ao lado das formas pelas quais originariamente se adquire direito a alimentos (parentesco e casamento), incumbiu-se de criar outra forma de aquisição desse direito: a união estável.
E a concubina? A lei não lhe deu esse direito, já que partiu do pressuposto de que o fato gerador da obrigação alimentar era a união estável, ou seja, a convivência duradoura, pública e contínua com homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, na forma definida neste trabalho. A doutrina, no mesmo passo, nega esse direito à concubina. Veja-se o que diz Irineu Antonio Pedrotti, verbis:
“A concubina não tem ação para pleitear alimentos do ex-companheiro. A obrigação alimentar é condicionada pela lei civil às relações de parentesco e à exigência de vínculo conjugal”[12].
Maria Helena Diniz, no mesmo sentido, aponta essa proibição[13]. Czajkowski, em comentário à Lei nº 9.278/96, revela o querer legal ao optar por conceder direito a alimentos àqueles que tenham convivido em regime de união estável. O doutrinador esclarece, litteris:
“A previsão legal de alimentos entre os parceiros, por sua vez, inescondivelmente tomou como modelo a situação do casamento. (...) Para afastar a incidência da lei aos casos de concubinato tipicamente adulterino, aquele em que um cônjuge convive com o outro cônjuge e, concomitantemente, freqüenta o(a) amante, o texto poderia ter-se utilizado de expedientes melhores”[14].
Como se vê, a companheira tem direito a alimentos em decorrência da união estável. A concubina — até porque não se pode falar que “concubinato” se confunde com “união estável” —, não.
Assim, é absolutamente necessário diferenciar o que venha a ser união estável, concubinato e sociedade de fato. Somente a partir da exata definição de cada um desses institutos é que se estará garantindo a boa aplicação da justiça a cada caso concreto.
Notas do texto:
[1] Apud “Concubinato – União Estável”, de Irineu Antonio Pedrotti, Livraria e Editora Universitária de Direito, São Paulo, 4ª edição, 1999, pág. 03.
[2] Maria Helena Diniz, in “Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º volume, Direito de Família”, Editora Saraiva, São Paulo, 5ª edição, 1989, pág. 212.
[3] Rainer Czajkowski, in “União Livre”, Editora Juruá, São Paulo, 2ª edição, 2000, pág. 58.
[4] RTJ 82/934.
[5] Orlando Soares, in “União estável”, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2ª edição, 2000, pág. 41.
[6] Rainer Czajkowski, op. cit., pág. 131.
[7] Orlando Soares, op. cit., pág. 42.
[8] Rainer Czajkowski, op. cit., págs. 131 e 133.
[9] TJRJ, Apelação Cível 4.071/86, Rel. Des. J. C. Barbosa Moreira, in Jurisprudência Brasileira, 136/208.
[10] Note-se que a palavra “companheira”, aqui, é usada no sentido de “concubina”, como esclarece o próprio texto transcrito.
[11] Maria Helena Diniz, op. cit., pág. 217.
[12] Irineu Antonio Pedrotti, op. cit., pág. 125.
[13] Maria Helena Diniz, op. cit., pág. 214.
[14] Rainer Czajkowski, op. cit., págs. 153/154.
Fonte: Escritório Online
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