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Da ilegalidade do número de licitantes aptos a participar da fase de lances no pregão eletrônico

30/09/2005
 
Christiano Machado de Castro



O pregão, modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns para qualquer que seja o valor da contratação (vindo a se somar às demais modalidades previstas na Lei n.º 8.666/93, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão), fora criado através da Medida Provisória 2.026, de 04 de maio de 2000, regulamentado pelo Decreto 3.555, de 08 de agosto de 2000, inicialmente instituído no âmbito exclusivo da Administração Federal, cuja aplicabilidade foi estendida aos Estados e Municípios com a entrada em vigor da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Discutir-se-á o principal ponto divergente na realização de licitações através do pregão presencial ou do pregão eletrônico. Diferenciam-se quanto ao critério de competição do certame, na medida em que, no primeiro, apenas os licitantes detentores das ofertas com preços até dez por cento superiores à menor, ou pelo menos três licitantes participam da etapa dos lances, enquanto no segundo, todos os licitantes concorrem nesta fase.

Discutir-se-á, portanto, a legalidade acerca da abertura de oportunidade a todos os licitantes participar da etapa de lances no pregão eletrônico.

Com efeito, a Lei nº 10.520/02, ao instituir a modalidade de licitação pregão, dispôs em seu artigo 4º:

Art. 4o A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

Lembra-se que tal lei ao ser instituída ditou as regras do Pregão Presencial, e logo em seu segundo artigo, facultou aos Municípios, Estados e à União a criação, através de regulamentos ou decretos próprios, do Pregão Eletrônico, dispondo no parágrafo primeiro: "Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica".

Para análise do tema, mister se faz fazermos breve exposição acerca da hierarquia das normas.

Toda nossa estrutura normativa encontra-se disposta na Constituição, que cuida, fundamentalmente, da estrutura do Estado, dos meios e modos de exercício do Governo (incluindo-se os princípios da Administração Pública) e dos direitos e garantias individuais e sociais. Abaixo desta, estão todos os atos normativos oriundos dos Parlamentos (lei complementar, lei ordinária, decretos legislativos e resoluções) e, também, os demais atos normativos que expressam função legislativa - lei delegada e medida provisória. Por fim, vêem os decretos regulamentares expedidos pelo Poder Executivo.

Na presente pesquisa ter-se-á a discussão no âmbito do Estado de Minas Gerais, inobstante todos os demais decretos que dispõem acerca do Pregão Eletrônico também possibilitam a todos os licitantes participar da etapa de lances.

Em Minas Gerais, através da Lei Estadual nº 14.167 de 10 de janeiro de 2002, fora adotado, no âmbito do Estado, o Pregão como modalidade de licitação.

De idêntica forma ao previsto no artigo 4º da Lei 10.520/02, o artigo 9º da Lei Estadual 14.167/02 assim prevê o número de licitantes aptos a participar da fase de lances no Pregão:

Art. 9º - Na fase externa do pregão, que se iniciará com a convocação dos interessados, será observado o seguinte:
VII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
VIII - não havendo pelo menos três ofertas nas condições definidas no inciso VII, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.


Após a promulgação da Lei Estadual sobredita, aos 08 de Março de 2002 foi regulamentado o Pregão Presencial em Minas Gerais através do Decreto n°42.408, o qual, assim como as previsões da Lei Federal (10.520/02) e Estadual (14.167/02), também expressa a limitação dos licitantes aptos a participar da fase de lances, em seu artigo 8º, que assim dispõe:

Art. 8º - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VI - o pregoeiro procederá à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até dez por cento, relativamente à de menor preço; VII - quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas no inciso anterior, o pregoeiro classificará as melhores propostas subseqüentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas.

Acerca da possibilidade do Pregão ser realizado através de meios eletrônicos (Pregão Eletrônico), de igual forma à Lei Federal, dispôs a Lei Estadual 14.167/02: "Art. 4º - O pregão poderá ser realizado utilizando-se recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica."

Com vistas a regulamentar o Pregão Eletrônico, amparado no artigo 4º supra mencionado, o governador de Minas Gerais, aos 13 de Março de 2002 fez publicar o Decreto nº 42.416, estabelecendo normas e procedimentos para a realização de licitação através do pregão eletrônico no âmbito do Estado.

A previsão acerca da participação ampla e irrestrita de todos os licitantes na fase de lances no pregão eletrônico em Minas Gerais encontra-se prevista no artigo 8º do Decreto 42.416, que inovando a matéria e ampliando o alcance das Leis 10.520/02 e 14.167/02 e do Decreto 42.408/02, assim dispôs:

Art. 8º - A sessão pública do pregão eletrônico será regida pelas regras especificadas nos incisos I a III e XXI a XXIV do artigo 8º e artigo 16 do Decreto n.º 42.408, de 8 de março de 2002, e mais o seguinte:
VII - a partir do horário previsto no edital, terá início a sessão pública do pregão eletrônico, com a divulgação das propostas de preço recebidas e em perfeita consonância com as especificações e condições de fornecimento detalhadas pelo edital;
VIII - aberta a etapa competitiva, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico, sendo o licitante imediatamente informado do seu recebimento e respectivo horário de registro e valor;
IX - os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observado o horário fixado e as regras de aceitação dos mesmos.


Examinar-se-á, pois, com cuidado, o teor desse decreto no tocante a previsão de participação de todos os licitantes na fase de lances.

Os decretos, como se sabe, são atos típicos do Poder Executivo, ou seja, no âmbito federal, estadual e municipal só o chefe desse poder pode expedi-los.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1997: 143), assim define o que vem a ser os decretos:

Decretos não são propriamente atos normativos, mas de caráter administrativo, cuja competência exclusiva pertence ao chefe do Executivo, e que tem por finalidade dispor regras sobre situações gerais ou individuais, previstas de forma abstrata, de modo expresso ou implícito, na lei... Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar.

Nesse prisma, vale citar as lições de Miguel Reale (1980: 163), que assim ponderou:
[..]. não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam. Tudo o que as normas regulamentares ou executivas estejam em conflito com o disposto ali não tem validade, e é suscetível de impugnação por quem se sinta lesado.

Decreto é, pois, a exteriorização do poder regulamentar privativo do Chefe do Executivo (art. 84, IV, da Constituição). O poder regulamentar somente é exercido quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem desenvolvidos pela Administração, ou seja, quando confere certa margem de discricionariedade para a Administração decidir a melhor forma de dar execução à lei. É importante ressaltar que essa discricionariedade deve estar estritamente atrelada ao princípio da legalidade e demais princípios norteadores da Administração Pública: impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência.

Conforme os preceitos da hierarquia legislativa, um decreto regulamentador não pode alterar a própria lei que regulamenta.

Nesse sentido, a assertiva de Hely Lopes Meirelles (2001:171):

Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo.

A Constituição do Estado de Minas Gerais assim prevê: "Art. 90. Compete privativamente ao Governador do Estado: VII - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, e, para sua fiel execução, expedir decretos e regulamentos".

Como foi dito, o teor do decreto de natureza regulamentar encontra-se adstrito à própria lei que a ele compete regrar, por isso a previsão "para sua fiel execução". Em outras palavras, o decreto não tem o condão de inovar a ordem jurídica numa matéria que à lei cabe dispor.

A partir do momento em que se cria o direito a todos os licitantes de participar da fase de lances no pregão eletrônico, surge aí a falha formal que vicia o referido ato normativo, já que, evidentemente, não se ateve a regulamentar a lei, criando um direito inexistente, o qual deveria apenas e tão somente regulamentar a forma de utilização de recursos de tecnologia da informação.

O que se tem é uma verdadeira invasão da competência legislativa e a desobediência do regulamento à supremacia da lei com a qual deveria se conformar.

Assim leciona Celso Ribeiro Bastos (1992: 551/552), ao comentar sobre decretos que extrapolam o poder regulamentar:

[...] O regulamento representa na hierarquia das normas jurídicas o grau mais alto e elevado, logo abaixo das leis (no sentido amplo). O regulamento só vale dentro da lei, conforme a lei, segundo a lei, devendo tão-somente indicar o modo de determinar a observação da lei, que deve regulamentar.
[...] Os regulamentos no direito constitucional brasileiro são editados secundum legem. Eles não têm o poder de inovar a ordem jurídica nem criar deveres e obrigações (RDA, 132:303). Esclarece José Celso de Melo Filho (Constituição Federal anotada, cit., pág. 254): "A ordem jurídica brasileira não admite os regulamentos autônomos ou independentes, editados praeter legem, com o objetivo de suprir as lacunas da lei. Esses regulamentos autônomos ou independentes, que não existem em nosso direito, criam direitos e obrigações, bem como inovam, à semelhança das leis, a ordem jurídica.


Por fim, traz-se à baila o artigo do insigne constitucionalista Celso Antônio Bandeira de Mello[1] que faz uma análise completa sob todos os ângulos da questão:

O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5º, II, expressamente estatui que: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Em estrita harmonia com tal dispositivo e travando um quadro cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração, o art. 84, III, ao se referir à competência do Chefe do Poder Executivo para expedir decretos e regulamentos, explicita que suas emissões destinam-se à 'fiel execução' das leis. Litterim "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.
[...] É esta preocupação que, embora já abrigada no art. 5º, II, vem a ser particularmente enclarecida no art. 84, III, dispositivo pelo qual se interdita ao Executivo expedir decretos e regulamentos senão para executar fielmente a lei. Seu desiderato, pois, é impedir que sob o rótulo de regulamentar se expeçam disposições de caráter legislativo, vale dizer, normas constitutivas de direitos e obrigações (imposições de fazer ou não fazer) não previstas em lei...
[...] Se fosse possível, mediante simples regulamentos expedidos por presidente, governador ou prefeitos, instituir deveres de fazer ou não fazer, ficariam os cidadãos à mercê, se não da vontade pessoal do ungido no cargo, pelo menos, da perspectiva unitária, monolítica, da corrente de pensamento de que este se fizesse porta-voz [...]


Veja o que já afirmava há tempos Pontes de Miranda[2], citado por Celso Antonio Bandeira de Mello[3]:

Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhas à lei, ou faz reviverem direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou execuções que a lei apagou, é inconstitucional. Tampouco pode ele limitar, modificar, ampliar direitos, deveres, pretensões, obrigações ou exceções.
[...] Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência do Poder Legislativo.


Eis aí a ilegalidade que se entende atingir o mencionado decreto estadual, assim como os demais decretos que regem o regulamento dos pregões eletrônicos: o decreto não se limita a disciplinar a utilização dos recursos de tecnologia da informação e a esclarecer o conteúdo já constante da Lei que disciplina o Pregão como modalidade de licitação. O decreto modifica, altera, amplia, na forma e na substância, mandamentos de lei ordinária, como é o caso das Leis 10.520/02 e 14.167/02.

Diz-se que a ampliação e a irrestrição do número de licitantes aptos a participar da fase de lances no pregão eletrônico é uma ilegalidade, haja vista que, segundo a jurisprudência do STF, a extrapolação, pelo Poder Executivo, no uso do seu poder regulamentar, caracteriza, uma ilegalidade e não uma inconstitucionalidade, uma vez que não há ofensa direta à literalidade de dispositivo da Constituição.

Para o STF, se o chefe do Poder Executivo extrapola o seu poder regulamentar, instituindo decreto que vem a inovar a ordem jurídica, a pretexto de regulamentar uma lei, o conflito direto não é com a Constituição (com a qual há conflito apenas indireto), mas com a lei que estava sendo regulamentada. Nesses casos, portanto, há ilegalidade (extrapolou-se do conteúdo da lei que existe) e não inconstitucionalidade (direta, já que inconstitucionalidade indireta toda ilegalidade também é, por si só).

Assim se manifestou o STF:

Ementa: Constitucional - Administrativo. Decreto regulamentar. Controle de constitucionalidade concentrado. "I - Se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade. Neste caso, não há falar em inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. II - Ato normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o conteúdo da lei não está sujeito à jurisdição constitucional concentrada. Precedentes do STF: ADINs nºs 311-DF e 536-DF. III - Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida". (Ac un do STF-Pleno - ADIn 5898/600 - Rel Min. Carlos Velloso - j 20.09.91 - Reqte.: Partido Democrático Trabalhista - PDT; Reqdo.: Presidente da República e outra - DJU 118.10.91, p 14.549 - ementa oficial).


Conclusão


O decreto é ato dependente de norma que o antecede. É essa que fornece os parâmetros, a partir dos quais o decreto poderá regulamentar, pois a lei é norma de hierarquia superior.

Consoante as orientações doutrinárias expostas, bem como face à hierarquia das normas esculpidas na Carta Magna, conclui-se que a lei que disciplina o pregão presencial deve prevalecer em face dos termos, tanto do referido decreto estadual, quanto aos demais decretos que regularizam o pregão eletrônico.

Ao regulamentar a forma eletrônica, os decretos não podem dispor de maneira diversa à prevista no pregão presencial, o que equivale a afirmar que a previsibilidade quanto ao número de licitantes aptos a participar da fase de lances, nos decretos conflitantes com os comandos da lei, deve ser idêntica à lei regulamentada.

Há a possibilidade da Assembléia Legislativa de Minas Gerais sustar a eficácia do decreto ilegal que exorbita do poder regulamentar, como expressa o art. 61. XXX, da Constituição Mineira, in verbis: "V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa".

De igual forma, tanto o Congresso Nacional (art. 49 da CF) quanto as Câmaras Legislativas, podem também sustar os efeitos dos decretos (federais/municipais) que disciplinam o pregão eletrônico e prevêem a participação irrestrita de todos os licitantes na fase de lances.

Esta é uma tese nova, ao menos no âmbito dos pregões eletrônicos, razão que leva a crer que muitos debates e discussões acerca da sua legalidade surgirão no futuro.


Notas do texto

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Poder Regulamentar ante o princípio da legalidade. Revista Trimestral de Direito público, v. 4, p. 71, 72, 74 e 75

[2] Miranda, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda 1/69, 2ª ed. revista, t. 111/316, ed. RT, 1970.

[3] obr. cit. p. 77


Referências Bibliográficas

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. v.l. São Paulo: Saraiva, 1992

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997.

JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). São Paulo: Dialética, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. SãoPaulo: Malheiros Editores, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Poder Regulamentar ante o princípio da legalidade. Revista Trimestral de Direito público, v. 4

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6. ed. 2003

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 9. ed., São Paulo, Saraiva, 1980.

Fonte: Escritório Online


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