INTRODUÇÃO
Antes de entrarmos propriamente no assunto mestre do presente trabalho, necessário se faz explanar que adotamos a corrente de ensino positivo, ou melhor, seguimos uma corrente de estudo voltada para o Direito Positivo, Pátrio, in casu, o Direito Administrativo Brasileiro.
Como objeto de estudo procuramos explicitar as principais causas evolutivas pela qual o Direito Administrativo Pátrio transpassou, sem esquecer, por óbvio, de uma conceituação e explicação de cada tópico elucidado.
Importa por fim salientar a relevância do tema em vista que é atual, mas ainda não recebeu, por parte da doutrina, o devido conhecimento que merece.
1. Evolução histórica do Direito Administrativo
O Direito Administrativo, como ramo autônomo, tem sua origem nos primórdios do século XVIII e nascer do XIX, o que não significa que inexistissem normas administrativas, visto que, já existia o Estado e, por conseguinte, órgãos encarregados a exercer a função administrativa.
O Status, que em latim significa estar firme, sempre existiu, haja visto que, o homem, desde a sua criação, vive integrado a uma organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo.
Complementando este entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que o "que ocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outro ramo do direito" .
Mister se faz explanar que, do ponto de vista político, o Estado deve a sua origem em 1648, ano em que foi assinada a Paz de Westfália, onde um estado nacional reconhece pela primeira vez a existência de outras fronteiras com outros estados nacionais.
Mas até que o Direito Administrativo chegar a ser um ramo do direito autônomo, transpassou por diversas fases e transformações.
Desde os primórdios da civilização, como muito bem retrata a Bíblia, até a Idade Média, também chamada de Idade Antiga, este ramo do Direito em estudo ficou estancado nas mãos de uma única pessoa, o soberano.
O mundo vivia sob o regime das monarquias absolutistas, na qual o soberano, seja ele rei, imperador, faraó, czar, dentre outros, era vestido pelo direito ilimitado para administrar, tinha os seus atos e vontades acima de tudo e de todos, até mesmo sobre a lei. Em outras palavras, ele jamais poderia ser submetido a julgamentos e tribunais, pois seus atos estavam acima de qualquer ordenamento jurídico.
Todos os poderes estavam centralizados nas mãos do soberano, não permitindo qualquer desenvolvimento de teorias que viessem a reconhecer o direito dos súditos. Dominava a vontade do rei alicerçada nos brocardos quod principi placuit legis habet vigorem, e L'État c'est moi.
Em 1789, a Revolução Francesa, ao derrubar a realeza, produziu profundas alterações sociais, políticas e econômicas, influindo em todas as instituições e refletindo na ordem jurídica. É nesse momento que ocorre o passamento do Estado Absolutista e o nascer do Estado de Direito, consagrando o princípio da Tripartição do Poder. O arbítrio sede lugar a legalidade.
Nesse evoluir, o século XIX é consagrado como o período do início do desenvolvimento do Direito Administrativo, que rapidamente se expandiu para todo o resto do Mundo.
1.2. O Direito Administrativo no Brasil
O ponto de partida da elaboração do Direito Administrativo no Brasil ocorreu no dia 11 de agosto de 1827, pela Lei 2ª, na qual são criadas os cursos jurídicos e instaladas as Faculdades de Direito de São Paulo e Olinda. Mas a obrigatoriedade do estudo do Direito Administrativo, como matéria curricular, ocorreu em 1851, pelo Decreto nº 608.
No ano de 1857 foi publicada a primeira obra de Direito Administrativo, sob o título Elementos de direito administrativo brasileiro comparado com o direito administrativo francês, de autoria de Vicente Pereira do Rego.
Já no ano de 1859, Veiga Cabral publicou seu livro Direito administrativo brasileiro.
Devemos citar mais duas obras, Ensaio sobre o direito administrativo, de Visconde do Uruguay, em 1862 e, posteriormente, 1866, Joaquim Antonio Ribas com a obra Direito administrativo brasileiro.
A partir desse momento, o Direito Administrativo Pátrio se desenvolve e se consolida, com influência francesa, italiana e alemã.
2. Grandes transformações do Direito Administrativo
A Constituição Federal de 1988, símbolo maior da nova fase democrática que então se iniciava, após a longa e trágica experiência autoritária, cujos efeitos ainda hoje nos ressentimos, inclusive em práticas ainda muito presentes Administração Pública, ocupou-se com o setor público, tradicionalmente marcado por vícios antigos e persistentes, tais como o autoritarismo, o nepotismo, a corrupção generalizada, a impermeabilidade à participação popular, a falta de transparência e ineficiência dos mecanismos de controle público.
Na ânsia de estabelecer em toda a federação uma Administração Pública compatível com os postulados do Estado Democrático de Direito, o Texto Constitucional originário, de 1988, hoje irreconhecível tendo em vista as 45 emendas, disciplinou vários aspectos do chamado setor público, tanto do ponto de vista de sua organização e funcionamento, quanto da conduta de seus agentes. Neste sentido fixou princípios rígidos para toda a Administração direta e indireta (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), disciplinou de forma rigorosa a investidura em cargos, empregos e funções públicas, bem como o preenchimento de cargos em comissão, estabeleceu regras para o funcionalismo público, seu regime jurídico, sua remuneração, bem como para questões importantes, tais como as licitações e os contratos públicos.
Embora tal modelo não fosse perfeito, as novas diretrizes acima referidas, aliadas a outras espalhadas pelo Texto Constitucional, contribuíram para elevação dos níveis de legalidade, legitimidade, moralidade, transparência e democracia na Administração Pública brasileira.
Com a chamada Reforma Administrativa, encabeçada pela Emenda Constitucional 19/98, a Administração passou a sujeitar-se a mais um princípio, o da eficiência, artigo 37, caput.
Muitas das novas disposições trazidas pela Reforma Administrativa se colocam numa linha de aperfeiçoamento da Administração Pública. Destaque-se, por exemplo, entre as inovações positivas, uma melhor forma de aferição e controle dos resultados concretos (eficiência) de suas atuações, em conformidade com metas previamente pactuadas.
Assim, pode-se dizer que o novo modelo, plasmado pela Emenda 19/98, acena para uma maior flexibilização do sistema positivado pelo Constituinte de 1988, não conflitando, sob este aspecto, com os postulados e exigências do Estado Democrático de Direito - CF, artigo 1º, caput.
Feita toda essa explanação, passemos a analisar as principais transformações do Direito Administrativo.
2.1. Interesse público
Não só no Brasil, mas no Mundo, a noção de interesse público aparece como fundamento, limite e instrumento de poder. É amparado pelo princípio da supremacia do interesse público, na qual estabelece a indisponibilidade dos interesses públicos da Administração sobre os privados.
Em outros dizeres, é o interesse público da Administração em um patamar hierárquico superior aquele ocupado pelos direitos e liberdades individuais.
Durante milênios, a valoração do interesse público ocasionou a restrição de direitos fundamentais, dando ensejo a uma política autoritária, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais cedem aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em interesse público tudo aquilo que toca.
Mas a doutrina, sempre atuando de forma coerente, inteligível e evolutiva, vem questionando se a supremacia do interesse público sobre o privado substancia ou não um verdadeiro princípio geral de Direito Público.
E é com base nessas reflexões que os estudiosos chegaram à conclusão de que os direitos fundamentais são, de certa maneira, fundados na noção de dignidade da pessoa humana, que justificam a existência do Estado e suas diversas formas de atuação. Logo, os interesses privados não podem ser atravessados ou simplesmente esquecidos pela Administração Pública.
Com isso, a expressão interesse público passou a ter nova definição, e até mesmo pseudônimos, se assim podemos falar, como interesse coletivo, social e geral.
Mas não se pode, apesar de toda essa transformação, "perder de vista que os interesses envolvendo a atuação do Poder Público são diametralmente opostos àqueles que norteiam as atividades desenvolvidas pelos particulares" (SPITZCOVSKY, Celso).
Neste diapasão, toda a atividade desenvolvida pela Administração tem por objetivo representar os interesses de terceiros, vale dizer, os da coletividade - o que efetivamente não acontecia.
Diante desta mentalidade, o constituinte originário, em 1988, inseriu o interesse público na Constituição Federal:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Portanto, o Poder Público atua em decorrência do interesse público que está sendo por ele representado.
2.2. Discricionariedade
Odete Medauar define discricionariedade "como a faculdade conferida a autoridade administrativa de se orientar livremente quanto à oportunidade e conveniência de seus atos" . É uma lacuna, um espaço para que o administrador, lançando mão de um juízo de conveniência e oportunidade, não se limite a um único comportamento possível.
Mas esta faculdade administrativa não pode ser utilizada de qualquer forma, estando à mercê de arbitrariedades por parte do administrador.
Em razão desta flexibilidade, maior amplitude de áreas livres, doada ao administrador, surgiu o poder discricionário.
A discricionariedade só pode ser exercida nos estritos limites previstos em lei. Além disso, o ato discricionário deverá conter os motivos que levaram o Administrador a tomar uma determinada decisão entre várias que se apresentam para a situação concreta.
Em outras palavras, pode-se afirmar que discricionariedade significa liberdade para o administrador atuar, dentro dos limites da lei, de acordo com um juízo de valores a ser estabelecido em razão das nuanças balizadores de cada situação concreta.
2.3. Ato administrativo
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração, ou de quem lhe faça às vezes, que agindo nessa modalidade tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações.
Odete Medauar em brilhante trabalho, O Direito Administrativo em Evolução, p. 193, afirma que o "ato administrativo apresenta-se, assim, como afirmação do momento de autoridade; porque executa a lei, incide unilateralmente e imediatamente sobre situações subjetivas de particulares, inclusive direitos fundamentais (auto-executoriedade, imperatividade)" .
2.4. Contrato administrativo
A concepção de contrato regido pelo Direito Administrativo é totalmente distinta da teoria do contrato privado; é um contrato em que a Administração contratante dispõe de certas prerrogativas para assegurar o atendimento do interesse geral, sem que deixasse de lado os interesses pecuniários do particular contratado.
Em função dessas prerrogativas e unilaterabilidade, os contratos administrativos são também denominados de cláusulas exorbitantes, expressão de origem francesa.
Mas os contratos administrativos vem sofrendo modificações e influências por parte do direito estrangeiro.
A primeira influência se refere ao seu caráter unilateral. Atualmente busca-se a prática da chamada Administração Concentrada, que consiste em técnicas de ação com base em soluções obtidas mediante concordância entre Administração e interessados, buscando evitar decisões unilateralmente impostas.
A segunda, diz respeito à aplicação da teoria da imprevisão, que compreende na modificação das cláusulas contratuais inicialmente pactuadas em vista do surgimento de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do referido contrato.
De um modo geral, o Direito Administrativo pátrio flexibilizou a teoria clássica das cláusulas exorbitantes, como se verifica no artigo 65, inciso II, alínea d, da Lei 8666, in verbis:
Art. 65.
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
2.5. A tutela dos interesses difusos e coletivos
No Brasil, após a Reforma Administrativa, a teoria da defesa dos interesses difusos e coletivos, que vem crescendo gradativamente.
Destarte que, não só a citada Emenda Constitucional contribuiu para uma melhor e maior atenção aos direitos dos administrados, mas também por todos os juristas, que, antes mesmo de sua promulgação, interpretaram e aplicaram, com muita propriedade, as normas intituladas de protecionistas, além de serem os responsáveis imediatos pela interpretação do direito reformado.
Dado a esses fatos e contribuições do direito alienígena, o Direito Administrativo positivo foi evoluindo no intento de sanar todos os contratempos entre Administração e administrado, ou seja, o comportamento geral da Administração em relação aos indivíduos ou grupos da sociedade, modificando a visão do administrado como súdito, e sim como cidadão.
Indubitavelmente, a primeira, senão a maior, conquista de todos nós, administrados, foi a Lei da Ação Civil Pública, sob o nº 7347 do ano de 1985, que, com muita propriedade, disciplina as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e por infração da ordem econômica e da economia popular.
Posteriormente, em 1990, entrou em vigor aquela que é chamada de a melhor e a mais completa lei do mundo, na qual disciplina os direitos do consumidor, sendo adotada pelo nome de Código de Defesa do Consumidor.
No parágrafo único do artigo 81 está prescrito o conceito de interesse difuso e coletivo, in verbis:
Art. 81.
Parágrafo único.
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base.
No ano de 1998, foi publicada a lei 9605, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.
Para uma importante parcela dos administrativistas de nosso País, essa lei é de fundamental importância, haja visto que, em seu artigo 70, parágrafo 2º, qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, para efeito do exercício do seu poder de polícia.
Em outras palavras, dispensou aos administrados uma certa autonomia no que diz respeito à defesa do meio ambiente e, por conseguinte, na tutela dos interesses individuais e coletivos.
Mas todas essas normas estão contidas na Constituição Federal, seja de forma implícita ou expressa, que prestigia a soberania popular e a cidadania. Neste diapasão, concluí-se, que o processo administrativo também aparece no rol normativo da tutela dos interesses difusos e coletivos.
Tal afirmação é extraída do fato de que a processualidade administrativa oportuniza a aproximação entre a Administração e os administrados, vindo a contribuir para com o surgimento de decisões mais justas e desprovidas de eventuais arbitrariedades que poderiam ocorrer caso a Administração levasse em conta somente os seus interesses.
Dessa forma, correta seria a afirmação de que o processo administrativo, que é relevante em um Estado democrático, é um imprescindível instrumento contra os arbítrios do Estado, favorecendo o exercício da cidadania.
2.6. Da processualidade do Direito Administrativo
Não só a existência do processo administrativo, mas também a sua codificação e a sua instauração marcam um enorme avanço para a disciplina.
Ressaltemos, que em virtude do presente capitulo ser voltado para a evolução do Direito Administrativo, in casu, o positivo, em face dos cidadãos, deixamos de lado o processo administrativo em sua forma disciplinar.
Porém, antes de adentrarmos no tópico, é necessário o esclarecimento de qual a terminologia correta a ser utilizada, processo ou procedimento?
Vários autores, ora utilizam o termo processo administrativo, outrora, equivocadamente, procedimento administrativo.
Processo administrativo não se confunde com procedimento administrativo. O primeiro pressupõe a sucessão ordenada de atos concatenados visando à edição de um ato final, ou seja, é o conjunto de atos que visa à obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito administrativo; o segundo corresponde ao rito, conjunto de formalidades que deve ser observado para a prática de determinados atos, e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo.
O processo pode realizar-se por diferentes procedimentos.
Sanada quaisquer dúvidas a respeito da correta terminologia a ser utilizada, passemos a estudar o processo administrativo.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O Estado de São Paulo, até então administrado pelo saudoso governador Mário Covas, foi o pioneiro em se atrever, se assim podemos descrever, a elaborar uma lei própria dispondo sobre a proteção e defesa do usuário do serviço público, no âmbito bandeirante, a Lei 10294, de 20 de abril de 1999.
Posteriormente, em 1999, foi publicada a lei 9784, fixando normas gerais para o processo administrativo, no âmbito da Administração Federal, direta e indireta, que logo em seu artigo 1º define o seu objeto da seguinte forma:
Art. 1º. Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
No Estado de São Paulo, a Lei 10.177/98 regulamenta o processo administrativo, no âmbito estadual.
Mas, seja nos processo administrativos federais ou estaduais, seus objetivos primordiais são:
01. Resguardar direitos dos administrados: existindo formalidade a ser cumprida pela Administração, o processo administrativo não revela surpresa para o destinatário do ato, ou seja, impõe forma obrigatória para certos atos como a instauração, a produção de provas e o julgamento; e
02. Assegurar a transparência da Administração: isso permite contestar judicialmente a atuação administrativa e torna acessível ao conhecimento por quem de direito, de tudo quanto motive o ato final.
Como sobredito alhures, um traço marcante da evolução do direito administrativo é a forma em que o seu processo pode ser instaurado, ou seja, além do próprio interessado ou mesmo de ofício, mas também aqueles que sofrem, indiretamente, os reflexos de determinados atos, conforme redação do artigo 9º, a seguir reproduzido:
Art. 9º. São legitimados como interessados no processo administrativo:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
Tomadas essas considerações iniciais, estudaremos as suas espécies.
2.6.1. Espécies de processo administrativo
O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que "há distintas classificações de procedimento, que se agrupam em função de variados critérios":
processos internos: são procedimentos que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida intestina da Administração;
processos externos: são procedimentos de que participam os administrados;
processos restritivos: procedimentos que podem ser meramente restritivos de direito ou sancionadores;
processos ampliativos: procedimentos que seriam as lacunas, permissões, autorizações.
O Professor Márcio Fernando Elias Rosa, em sua obra Direito Administrativo - série Sinopse, bem ensina sobre a tipologia do processo administrativo:
"A doutrina consagra a seguinte tipologia do processo administrativo (Hely Lopes Meirelles, Sérgio de Andréa Ferreira, Ana Lúcia B. Fontes e Odete Medauar):
a) processo administrativo de gestão: licitações, concursos de ingresso ao serviço público, concurso de movimentação nas carreiras, promoção e remoção;
b) processos administrativos de outorga: licenciamento ambiental, licenciamento de atividades e exercício de direitos, registro de marcas e de patentes;
c) processos administrativos de controle: prestação de contas, lançamento tributário, consulta fiscal;
d) processos administrativos punitivos internos ou externos: imposição de sanções disciplinares (internos) ou apuração de infrações (externos)".
2.6.2. Previsão legal dos princípios do processo administrativo
O artigo 2.º da Lei n. 9.784/99 estabelece de forma explícita, contudo meramente exemplificativa, os princípios do procedimento administrativo:
Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Como se observa da leitura do dispositivo legal transcrito, o legislador houve por bem, desde logo, ampliar o rol dos princípios, se levarmos em consideração àqueles relacionados no artigo 37, caput, da Constituição.
A preocupação do legislador em assegurar os direitos dos administrados e balizar, administrar a atividade do legislador torna-se nítida, uma vez que, há a existência de princípios implícitos na lei federal, tais como o princípio da publicidade, oficialidade, informalismo ou formalismo moderado, gratuidade, pluralidade de instâncias, economia processual e participação popular.
Os princípio não são mera declaração de intenção, mas sim normas que determinam condutas obrigatórias ou impedem comportamentos incompatíveis. O princípio representa um valor.
Nos dizeres da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo, são verdadeiros pilares de sustentação de todo o sistema, funcionando como vetores de interpretação, que por sua generalidade, informam o sistema jurídico, mesmo sem previsão expressa. Com efeito, na lição de Souto Maior Borges, conforme se colhe da obra de Roque Antonio Carrazza, "o princípio explícito não é necessariamente mais importante que o princípio implícito" .
2.6.2.a. Princípio da publicidade
Aplicável por força do artigo 37, caput, e artigo 5.º, inciso XXXIII, ambos da Constituição Federal.
O princípio da publicidade possui maior amplitude no processo administrativo, por força do direito - assegurado a todos - de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder (art. 5.º, inc. XXXIV, da CF).
A publicidade existe como regra; porém, o sigilo pode ser decretado, para a defesa de preservação da intimidade das partes envolvidas ou em razão do interesse social.
O artigo 2.º, parágrafo único, inciso V, da Lei n. 9.784/99 estabelece estar assegurada à divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição.
2.6.2.b. Princípio da oficialidade ou da impulsão
A Administração age na forma da lei, mas a movimentação do processo administrativo é atribuída sempre a ela. É o que estabelece tanto o artigo 5.º como o artigo 29 da Lei n. 9.784/99.
Art. 5º. O processo administrativo pode iniciar-se de oficio ou a pedido de interessado.
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de oficio ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
Referido princípio não incide, ao menos na mesma amplitude, no processo judicial, mas é amplo no processo administrativo.
O princípio da oficialidade é abrandado pelo artigo 30, que dispõe serem inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
2.6.2.c. Princípio do informalismo ou formalismo moderado
O procedimento administrativo é dotado de rito menos solene, dispensando formas rígidas; necessariamente, contudo, deve atender à forma legal.
O Professor Hely Lopes Meirelles ressalva: "todavia, quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, essa deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes" .
2.6.2.d. Princípio da gratuidade
Em regra, a atuação administrativa é gratuita, nos termos do artigo 2.º, parágrafo único, inciso XI da lei em estudo, in verbis:
Art. 2º. ...
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
Mas, como toda a regra apresenta uma exceção, pode-se visualizar a onerosidade de determinados processos administrativos de outorga, que para sua realização exigem o recolhimento do tributo denominado taxa de polícia.
2.6.2.e. Princípio da ampla defesa e do contraditório
A ampla defesa e o contraditório são inerentes a qualquer processo, judicial ou administrativo. A Constituição Federal assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
É a bilateralidade do processo que enseja a ampla defesa e o contraditório.
O princípio da ampla defesa e do contraditório se expressa por meio de atos como:
notificação dos atos à parte interessada;
possibilidade de exame das provas;
direito de assistir à produção de prova; e
possibilidade de produção de defesa escrita.
O contraditório recebeu tratamento expresso na Lei n. 9.784/99, em seu artigo 3.º, incisos II e IV, como se verifica:
Art. 3º. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória à representação, por força de lei.
2.6.2.f. Princípio da pluralidade de instâncias
A Lei n. 9.784/99 limita em três as instâncias administrativas, sendo que a recorribilidade das decisões não pode estar sujeita a ônus ou encargos. Todavia, ante a inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, do sistema de controle dos atos da administração denominado "Contencioso Administrativo", que prevê a coisa julgada administrativa, em seu sentido próprio, insuscetível de revisão pelo poder judiciário, todos os atos da administração, sejam tomados em primeira ou em última instância, são revisíveis pelo judiciário, consagrando o sistema jurisdicional de controle dos atos da administração.
2.6.2.g. Princípio da economia processual
O processo é instrumento, e as exigências nele contidas devem ser compatíveis com a sua finalidade.
A lei prevê o aproveitamento dos atos, ou o saneamento de irregularidades meramente formais.
2.6.2.h. Princípio da segurança jurídica ou princípio da estabilidade das relações jurídicas
O princípio da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas. A invalidação só é admitida se atender ao interesse público.
Este princípio está previsto no artigo 2.º, parágrafo único, inciso XIII, in verbis:
Art. 2º.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
O artigo 55, do mesmo diploma, expressamente permite a convalidação de atos que apresentarem conflitos sanáveis, desde que, não acarretem lesão ao interesse público.
2.6.2.i. Princípio da motivação
A motivação é obrigatória para assegurar o controle da Administração. A autoridade deve indicar as razões que a levaram a decidir.
O administrador deve sempre mencionar não só o dispositivo legal no qual procurou amparo para a sua decisão, mas também os fatos que, concretamente, o levaram a aplicar o dispositivo genérico abstrato e impessoal para o caso colocado sob sua apreciação.
O artigo 50 e seus incisos amparam o princípio da motivação:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade: de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de oficio;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2º. Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3º. A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
Podemos afirmar, ainda, que o princípio da motivação decorre do devido processo legal, pois se apura, por meio dele, a intenção do agente público.
2.6.3. Fases do processo administrativo
No processo administrativo são reconhecíveis cinco fases:
Instauração: é a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Decorre de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. É essencial a descrição dos fatos, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa.
Instrução: fase de elucidação dos fatos, marcada pela produção de provas, com a participação do interessado.
Defesa: com base no artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal.
Relatório: elaborado pelo presidente do processo. Trata-se de peça opinativa, que não vincula a autoridade competente.
Julgamento: decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo.
3. Participação
A presença dos cidadãos, das formas sociais e dos interesses coletivos no interior da Administração, sob o nome de participação, constitui uma das tendências contemporâneas (MEDAUAR, Odete).
Mas não é simples definir, mesmo em termos operacionais, um conceito útil de participação popular na Administração Pública.
A participação administrativa, ou a participação no âmbito da Administração Pública, corresponde a todas as formas de interferência de terceiros na realização da função administrativa do Estado. É a colaboração e a participação em um novo ponto de vista que privilegia os administrados, marcando o sentido de reforma da atuação administrativa.
Mas participação popular na Administração Pública é conceito necessariamente mais restrito, pois se trata da interferência no processo de realização da função administrativa do Estado, implementada em favor de interesses da coletividade, por cidadão nacional ou representante de grupos sociais nacionais, estes últimos se enquanto legitimados a agir em nome coletivo.
Contudo, embora a participação popular é marco histórico evolutivo dos direitos dos administrados e, por via de conseqüência, do Direito Administrativo, devemos esclarecer que não são todos os atos da Administração que, necessariamente, devem passar pelo crivo da opinione populare, sofrendo interferências no curso da função pública.
Para qualificar o que seja participação do cidadão interessa distinguir, por exemplo, a participação relacionada à garantia de situações individuais da participação ocupada com garantia da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência da gestão da coisa pública. Mister também excluir do rol das formas de participação dos administrados a simples incorporação profissional e individual do cidadão, mediante concurso público, aos quadros funcionais do Estado.
Não devem ser consideradas formas de participação popular a prestação de serviço público por um concessionário de serviço público, cuja motivação econômica é evidente, bem como a atuação de particulares em busca do resguardo de direitos estritamente individuais. No entanto, diversa é a situação dos agentes privados aptos a interferir, sob várias formas, no desenvolvimento de funções estatais, idealmente com vistas ao interesse geral e sem vínculo jurídico com o Poder Público.
A Constituição Federal prevê algumas práticas participativas; o artigo 10 assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação, o artigo 194, em seu inciso VII, assegura a participação da sociedade, representados pelos trabalhadores, empregadores e aposentados na organização da seguridade social; o artigo 198, inciso III, é taxativo ao prescrever que uma das diretrizes do sistema único de saúde é a participação da comunidade; outra forma de participação está indicada no parágrafo 2º do artigo 74, que atribui legitimidade a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas, tanto o do Estado como o da União.
Outra forma de participação dos cidadãos é no que diz respeito ao processo administrativo, haja visto que, pode ser instaurado pelo próprio interessado, pela Administração, de ofício e por todos aqueles que tiveram, indiretamente, seus direitos violados, nos termos do artigo 9º da Lei 9784/99.
Com o passar dos tempos, o administrado não está mais na simples condição de sujeito passivo, súdito, pois assim como Direito Administrativo e a Administração Pública evoluíram, as pessoas também evoluíram.
Como muito bem relata a doutrinadora Odete Medauar, vários problemas surgem relativos à participação dos administrados na Administração Pública, todavia, é indubitável o entendimento de que foi uma preciosa e inigualável conquista para todos nós, cidadãos. Agora, se vamos exercê-la, somente o futuro poderá responder.
4. Transparência ou visibilidade da administração pública
O tema transparência da Administração também é tratado como publicidade da atuação administrativa, no sentido de atuação manifesta, visível.
A transparência da Administração contribui para garantir os direitos dos administrados, assegurando condições de legalidade porque atribui a população o direito de conhecer o modo como a Administração atua e toma decisões, vindo a possibilitar o controle permanente sobre suas atividades.
A publicidade encontra-se inserida na Constituição de República entre os princípios norteadores do Direito Administrativo, "porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo", como muito bem elucida o doutrinador José Afonso da Silva.
A Administração tem o dever de manter transparência de todos os seus comportamentos, incluindo-se aqui, como regra geral, a obrigação de fornecer, desde que solicitadas, todas as informações que estejam armazenadas em seu banco de dados.
Essa obrigação decorre da natureza dos interesses que representa quando atua, consolidada também pelo conceito de República - res publica, coisa pública - cuja previsão se encontra no artigo 1º da Constituição.
Mas a publicidade dos atos da Administração apresenta exceções dentro da própria Carta Magna, admitindo-se situações ou informações que devam permanecer em sigilo, como prescreve o artigo 37, parágrafo 3º, inciso II:
Art. 37.
§ 3º. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º, X e XXXIII
Deste modo, a Constituição permite a negativa no oferecimento de informações quando comprovadamente colocarem em risco a segurança da sociedade ou do Estado, estancando, inclusive, a propositura de habeas data.
Continuando a explicação, se as informações não são revestidas de caráter personalíssimo ou da coletividade, a Administração não é obrigada a fornecê-las, por amparo do artigo 37, parágrafo 3º, inciso II, acima descrito.
Como se verifica com os tópicos acima tratados, não só o Direito Administrativo evoluiu, mas também toda a Administração Pública, bem como os administrados, que com todas essas conquistas não mais podem ser chamados de súditos, e sim de cidadãos.
5. Controle da Administração Pública
Dentre todas as transformações que o Direito Administrativo sofreu com o passar dos tempos, isso para não dizermos milênios, indubitavelmente a matéria que mais avançou foi à forma de controle da Administração Pública.
Contudo, para um melhor estudo, não poderíamos deixar de relatar e justificar as formas clássicas de controle da Administração.
Tudo neste mundo capitalista e globalizado necessita de controle. Com a Administração Pública não é diferente.
Seu controle pode ser exercido por ela mesma, fiscalizando seus próprios atos, mas também pode ser exercido pelos poderes Legislativo e Judiciário.
O controle tem como finalidade assegurar que a Administração Pública atue com legitimidade, segundo as normas pertinentes a cada caso e de acordo com a finalidade, o interesse coletivo, e com os princípios que lhe são impostos, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, princípios estes que em momento oportuno serão devidamente elucidados.
Mas o controle não é somente realizado pelo Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mas também pelo próprio administrado, que um dia foi taxado de súdito.
A Lei Maior outorgou ao particular determinado certos formas de controle, que vão além dos interesses individuais, mas também na proteção dos interesses coletivos.
O artigo 37, parágrafo 3º da Constituição da República disciplina as formas de participação do administrado na Administração Pública direta e indireta.
Art. 37.
§ 3º. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 19/98).
O Ministério Público, em razão de sua função institucional elencado no artigo 129 da Carta Magna, vem desempenhando veementemente e com muita competência o controle da Administração Pública.
Ressalta-se, porém, que o Ministério Público é fiscal da lei e não órgão de controle, devendo fiscalizar todas as leis e não apenas a Administração Pública.
Por derradeiro, cabe salientar que não é somente a Constituição que disciplina o controle sobre as atividades da Administração Pública, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu artigo 15 já prescrevia, in verbis:
A sociedade tem o direito de pedir conta, a todo agente público, quanto a sua administração.
5.1. Tipologia
Várias são as tipologias do controle da Administração Pública. Nos dizeres da professora Odete Medauar "tornaram-se clássicas as tipologias indicadas por Seabra Fagundes, Caio Tácito, Hely Lopes Meirelles" .
Os dois primeiros doutrinadores adotam uma divisão tríplice, com base no poder, ou seja, controle administrativo, controle legislativo ou parlamentar e controle jurisdicional.
O saudoso doutrinador Hely Lopes Meirelles ministra no sentido de que o controle da Administração Pública varia segundo o Poder, órgão ou autoridade que o exercita ou o fundamento, o modo e o momento de sua efetivação.
Quanto ao Poder, órgão ou autoridade que o exercita, o controle é denominado administrativo ou executivo, sendo aquele em que a própria administração controla os seus atos e agentes; controle legislativo ou parlamentar, que corresponde ao controle do Legislativo sobre determinados atos e controles do Executivo; e, controle judiciário ou judicial, cujo objeto é a correção dos atos ilegais de qualquer dos poderes pelo Judiciário.
A respeito do fundamento, o controle é hierárquico ou finalístico. O primeiro resulta do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos inferiores. Já o segundo, incide sobre as entidades autônomas, sendo sempre um controle limitado e externo.
Em face à localização do órgão que o realiza, este pode ser interno ou externo. Interno é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. Externo é o que se realiza por órgão estranho a Administração responsável pelo ato controlado, v. g., Tribunal de Contas e Judiciário.
Quanto ao momento em que ocorrem, existem três espécies de controle, o prévio ou preventivo, o concomitante ou sucessivo e o subseqüente ou corretivo. O controle prévio é o que precede a conclusão ou operatividade do ato, como requisito para sua eficácia; em segundo plano encontra-se o controle concomitante, podendo ser definido como aquele que está acompanhado a realização do ato, com o intuito de verificar a regularidade de sua formação; e, por último, o controle corretivo, sendo aquele que é realizado ulteriormente a conclusão do ato controlado, visando corrigir eventuais vícios, declarando a sua nulidade ou outorgando-lhe eficácia.
Por derradeiro, quanto ao aspecto controlado, são duas as formas de controle, de legalidade e de mérito. O controle de legalidade tem como fim verificar unicamente a conformação do ato ou do processo administrativo com as normas legais que o regem. Já o controle de mérito é aquele que visa à comprovação da eficiência, do resultado da conveniência ou oportunidade do ato controlado.
5.1.1. Tipologia adotada
Explanados todos esses entendimentos, preferimos seguir a corrente e os ensinamentos da doutrinante Odete Medauar, na qual adota o critério do agente controlador, que nada mais é do que o órgão, ente, instituição ou pessoa que exerce a atividade de controle sobre a Administração Pública.
De início, cumpre registrar que o controle pode ser realizado pela própria Administração, quando então se poderá falar em controle interno, e em controle externo, por meio dos Poderes Legislativo, Judiciário e até mesmo através do Ombudsman.
A doutrinadora cita, ainda, uma outra forma de controle denominado de controle extra-orgânico ou quase controle, que são aqueles realizados pelo povo, imprensa, partidos políticos, etc.
Classifica-se como controle interno àquele que é exercido pela própria Administração, pelo agente que integra a própria administração, sobre seus órgãos e suas entidades indiretas.
Em sentido inverso, controle externo é a espécie de controle realizado por órgão, ente ou instituição exterior a Administração Pública.
Expostas todas estas definições e classificações seguimos com a matéria (...).
O controle exercido pelo agente pode revestir-se das seguintes modalidades:
1. aspecto da atuação em que incide:
1.1. Controle da legalidade
a. legalidade genérica
b. contábil-financeiro
1.2. Controle de mérito
1.3. Controle de boa administração
a. de eficiência
b. de gestão
2. momento de exercício do controle:
2.1. controle prévio - antes da eficácia do ato
2.2. controle concomitante - durante a realização do ato ou adoção da medida
2.3. controle sucessivo - após a edição do ato ou tomada de decisão
3. amplitude
3.1. controle de ato - que incide sobre atos específicos, considerados isoladamente
3.2. controle de atividade - abrange um conjunto de condutas, comportamentos, atuação global
4. modo de desencadear
4.1. controle de ofício
4.2. controle por provocação
4.3. controle compulsório: realiza-se necessariamente no momento oportuno, em atendimento as normas o disciplinam
5.2. Controle Externo
Data venia, contrariando todos os doutrinadores supra citados, preferimos, apenas por uma questão de melhor elucidação e explanação dos tópicos a serem expostos, discorrer primeiramente sobre o tema controle externo.
Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que utilizam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e valores públicos estão sujeitas à prestação e tomada de contas pelo controle interno (caso seja um órgão do próprio Poder) e pelo controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas.
De uma forma mais singela, conceitua-se controle externo como sendo o controle que um Poder exerce sobre o outro.
5.2.1. Controle Parlamentar
O controle parlamentar, também chamado de controle legislativo ou controle político, é desempenhado pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) em relação a determinados atos da Administração Pública. Noutros termos, é a fiscalização que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública.
Em nosso ordenamento jurídico existem vários meios de controle parlamentar, no qual passaremos a estudá-los.
5.2.1.a. Pedidos escritos de informação
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informação a Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República a serem encaminhados pela Mesa de cada Casa, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas, conforme disposição expressa do artigo 50, parágrafo 2º da Constituição.
Deve-se mencionar, que o dispositivo mencionado também abrange as Administrações Públicas Estaduais e Municipais.
5.2.1.b. Convocação para comparecimento
O parágrafo 1º do artigo 50 da Carta Constitucional impõe o comparecimento obrigatório de Ministros de Estados perante a Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério; a falta de comparecimento, sem justificação, implica em crime de responsabilidade.
5.2.1.c. Comissões parlamentares de inquérito
As Comissões Parlamentares de Inquérito atuam na fiscalização e controle da Administração, podendo ser criada em conjunto ou separadamente pela Câmara e pelo Senado, em prazo certo, que somente poderá ser prorrogado dentro da mesma legislatura, com o fim de apurar determinados fatos de interesse público.
Complementando, as CPI's, como é chamada este tipo de comissão, têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, possuindo, inclusive, nos termos da Lei Complementar 105/2001, acesso direto, independente de ordem judicial, a informações e documentos sigilosos de instituições financeiras, ordem de condução coercitiva de testemunhas e a prisão em flagrante por falso testemunho - STF, HC nº 75.287.
As CPI's devem respeito ao princípio da autonomia dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, na qual os respectivos Legislativos são os responsáveis pela instauração e investigação parlamentar de assuntos de interesse público local.
5.2.1.d. Fiscalização dos atos da administração direta e indireta
A Constituição Federal, em seu artigo 49, inciso X, confere ao Congresso Nacional a competência, exclusiva, de fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.
5.2.1.e. Aprovações e autorizações de atos do executivo
Algumas decisões do Poder Executivo estão condicionadas a manifestação favorável do Congresso Nacional para serem válidas e assim, produzirem seus regulares efeitos.
Esta modalidade de controle existe em todos os entes da União, devendo respeitar, como sobredito alhures, o princípio da autonomia.
5.2.1.f. Fiscalização contábil, financeira e orçamentária
Nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição da República, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta cabe ao Congresso Nacional, que será auxiliado pelo Tribunal de Contas da União.
Este controle é exercido de forma a verificar a prévia e correta aplicação da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, conforme redação do artigo 70, caput, da Constituição.
Salienta-se, que a fiscalização não é exercida somente no âmbito Federal, mas também Estadual, Distrital e Municipal, através das respectivas Assembléias Legislativas e Câmaras dos Vereadores, sempre sendo auxiliado pelo Tribunal de Contas competente.
Mas esta forma de controle externo apresenta uma maior amplitude, visto que, os Tribunais de Contas, tanto da União como dos Estados, podem receber denúncias de qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, sobre irregularidades ou ilegalidades ocorrida no âmbito de qualquer dos Poderes, como prescreve o artigo 74, parágrafo 2º da Constituição Federal. É o denominado controle privado do patrimônio público.
5.2.1.g. Controle através do Tribunal de Contas
A Constituição Federal cuida do Tribunal de Contas no capítulo referente ao Poder Legislativo e na seção dedicada à fiscalização financeira e orçamentária da União, com a função precípua de auxiliar o Legislativo.
Tanto a União como os Estados e o Distrito Federal possuem Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas da União, também chamado de TCU, é formado por nove ministros, possuindo as mesmas garantias, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça. São julgados pelo Supremo Tribunal Federal por crime comum ou de responsabilidade.
No exercício de suas atribuições, destacam-se a de emitir parecer, no prazo de 60 dias, das contas anuais do Presidente da República, exercer fiscalização e representar os órgãos competentes sobre as irregularidades apuradas, julgar contas dos administradores e de outros responsáveis por bens e valores públicos, apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, em cada caso concreto, conforme estabelece a Súmula 347 do STF.
Os Estados e o Distrito Federal possuem os chamados Tribunal de Contas dos Estados (TCE) e Tribunal de Contas do Distrito Federal, que são compostos por sete conselheiros, mas todos com a função de auxiliar as respectivas Assembléias Legislativas.
No âmbito municipal, é vedado a criação de Tribunais, conselhos e órgãos de contas, com o assevera a Constituição em seu artigo 31, parágrafo 4º, excetuando-se os municípios de São Paulo e Rio de Janeiro, que foram mantidos por força do enunciado no parágrafo 1º do citado artigo.
Nos municípios onde não há Tribunal de Contas, o controle externo é feito pelas Câmaras Municipais dos Vereadores, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado respectivo.
5.2.1.h. Controle da Administração pelo Ombudsman
Odete Medauar, em sua ímpar e primorosa obra, Controle da Administração Pública, na página 145, ensina que o "termo 'Ombudsman' vem do idioma sueco e significa literalmente 'homem encarregado de missão pública', intermediário, representante".
Em sua acepção atual, a expressão em estudo designa um meio de controle da Administração, derivado, em geral, do Poder Legislativo, na qual possui a incumbência de receber reclamações, denúncias, irregularidades contra a Administração. Esta verifica a procedência do pleito, realizando pareceres e recomendações com o fim de corrigir as falhas.
Cita-se, que em nosso País não há esta forma de controle em nível de Administração Pública.
5.2.2. Controle Jurisdicional
O Poder Judiciário tem a função constitucional de órgão controlador dos poderes políticos, que, em verdade, nada mais é que o reflexo do exercício do monopólio da função jurisdicional. Pois bem, quaisquer excessos que sejam verificados nos atos praticados pelos outros Poderes, por força de mandamento constitucional, não escaparão da apreciação do Poder Judiciário.
O controle exercido pelos atos praticados pelo Poder Executivo, seja no exercício da sua competência típica ou anômala, também não escapam do crivo jurisdicional, com vistas a tutelar os direitos e garantias individuais - ou coletivos - assegurados na Carta Constitucional e nos textos infraconstitucionais.
Aliás, a Constituição Federal adotou claramente o princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário, dispondo ser sua função precípua a apreciação de lesão ou ameaça a direito, artigo 5º, inciso XXXV, incluindo-se aí, por óbvio, as atuações da Administração Pública que prejudiquem os administrados ou interesses da coletividade, agindo a função jurisdicional - poder estatal - de modo a solucionar os litígios.
O controle dos atos da Administração Pública é uma exigência do princípio da legalidade, positivado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo que o processo administrativo não tem existência jurídica se lhe falta, como fonte primária, um texto de lei. Mas não basta que tenha sempre por fonte a lei, é preciso, ainda, que se exerça segundo a orientação dela e dentro os limites nela traçados.
No Brasil, a forma Jurisdicional de controle submete-se ao princípio da unicidade da jurisdição, ou melhor, a jurisdição é una e indivisível, na qual os julgamentos dos litígios em que a Administração é parte compete aos juízes e tribunais comuns.
O administrado pode utilizar vários tipos de ações previstos na legislação pátria, para impugnar os atos da Administração; pode ajuizar ações de indenização, possessórias, reivindicatórias, de consignação em pagamento, cautelar, etc. Mas a Constituição prevê ações específicas de controle da Administração Pública, às quais a doutrina se refere com a denominação de remédios constitucionais.
Discorrido, em breves palavras, sobre a função do controle judicial da Administração Pública, passemos a estudá-la de forma um pouco mais detalhada.
5.2.2.a. Inexigência de esgotamento da via administrativa
A Constituição de 1988 estabelece a regra de que o direito de acesso a Justiça, visando à apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.
O Brasil, portanto, não adota o chamado contencioso administrativo puro, no qual um organismo administrativo desempenha funções jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judiciário.
Nestes termos, os recursos administrativos hoje previstos são opcionais e não obrigatórios.
Uma exceção, porém, está prevista no artigo 217, parágrafo 1º da Constituição, que ainda prevê a jurisdição condicionada, in verbis:
O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
Convêm esclarecer, que a Justiça Desportiva é um órgão vinculado às ligas desportivas e não um órgão do Poder Judiciário, conforme explicita o artigo 52 da chamada "Lei Pelé".
Outro ponto a ser elucidado é o de que o artigo 38 da Lei de Execução Fiscal, que exige depósito preparatório do valor do débito para a propositura de ação anulatória de dívida fiscal, reiteradas vezes foi afastado (Súmula 247 do extinto Tribunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal de Justiça).
5.2.2.b. Conseqüências do controle jurisdicional
Das atividades inerentes ao controle da Administração decorrem medidas que repercutem no âmbito da Administração. Tais medidas variam conforme o tipo de pedido, combinado com o tipo de remédio utilizado. As conseqüências mais comuns do controle jurisdicional são:
01. Suspensão dos atos ou atividades: o Judiciário determina que se realizem atos ou medidas; ou, ainda, a paralisação de determinados atos e atividades, para que não surtam seus regulares efeitos, provisoriamente, até decisão final da ação ou por tempo determinado;
02. Anulação: é a invalidação de determinado ato, deixando de vigorar e de produzir efeitos a partir do momento em que foi editado, tendo efeitos ex tunc.
03. Imposição de fazer: a decisão definitiva do Poder Judiciário pode contem ordem de realizar algo, pode agir de certo sentido, de editar um ato, de tomar alguma providência.
04. Imposição de se abster de algo: se a sentença contem determinação de fazer algo, a Administração é obrigada a paralisar ou iniciar atividade.
05. Imposição de pagar.
06. Imposição de indenizar ou ressarcir: são as sentenças que impõem à Administração o dever de indenizar ou reparar danos.
5.2.2.c. A Administração em juízo
Na qualidade de autora ou ré nas ações em que é parte, a Administração recebe o nome de Fazenda Pública, sob o enfoque dos ônus patrimoniais da ação. Dessa forma, menciona-se Fazenda Pública federal, estadual e municipal.
5.2.2.d. Meios jurisdicionais de oposição à Administração
A administração Pública não atua somente no pólo passivo das ações, mas também no pólo ativo, ou seja, provocando a jurisdição, verbi gratia, execução fiscal, ação civil pública, ação expropriatória, etc.
Mas somente iremos mencionar as principais ações a serem interpostas pelos administrados:
01. mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, seja qual for à autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder;
02. ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a lesão já verificada;
03. habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público; e
04. ação civil pública: é o instrumento processual destinado a evitar ou reprimir danos aos interesses difusos ou transindividuais da sociedade, dentre os quais o meio ambiente, criança e adolescente, consumidores, portadores de deficiência física.
5.3. Controle Interno
Esta forma de controle, sem sombra de dúvidas, foi a que mais evoluiu em nosso ordenamento jurídico, apresentando novos procedimentos.
Controle interno, também chamado de controle administrativo, é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre seus próprios órgãos e entidades indiretas, aspirando ao "cumprimento do princípio da legalidade, a observância dos preceitos da 'boa administração', a estimulação da ação de órgãos, a verificar a conveniência e oportunidades de medidas e decisões no atendimento do interesse público (controle de mérito), a verificar a proporção custo-benefício na realização de atividades e a verificar a eficácia de medidas na solução de problemas" .
Mister se faz explanar, que o controle em estudo abrange os órgãos da Administração Direta ou centralizada e as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta ou descentralizada.
Passemos, agora a estudar as formas e procedimentos de controle interno.
5.3.1. Autocontrole
Este tipo de controle é exercido pela própria autoridade, que editou o ato ou responsável pela atividade, sobre sua atuação. Ocorre espontaneamente ou mediante provocação, neste último caso, em virtude de interposição de recurso administrativo.
Como efeito imediato do autocontrole advêm ou a manutenção da medida, ou revogação, anulação e, no caso de operações materiais anunciadas ou realizadas, novas medidas visando a suspendê-las ou a corrigir efeitos danosos que tenham causado.
5.3.2. Controle hierárquico
A fiscalização hierárquica, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, é aquele conferido aos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma Administração, visando distribuir, escalonar e fiscalizar as suas funções, bem como o de ordenar e rever as atuações dos agentes.
Na mesma vertente, pode-se dizer, de outra forma, que o controle hierárquico é conferido ao superior para organizar toda a estrutura da Administração Pública e fiscalizar a atuação daqueles que ali se encontram. O órgão superior da Administração em relação aos que lhes são subordinados pode rever os atos, delegar e avocar atribuições e aplicar as penas disciplinares previstas em lei.
Além do mais, amparado pelo princípio da hierarquia, a inferioridade hierárquica confere aos subordinados o dever de obediência.
O controle hierárquico pode ser prévio, concomitante ou posterior.
Diz-se controle prévio aquele realizado antes que a medida a ser tomada pelo subordinado produza efeitos. Já o controle concomitante é exercido pelo superior hierárquico, que acompanhará todo o desenvolvimento da solução de um assunto, a cargo do subordinado.
O controle posterior dá-se após a tomada de decisão do administrador, podendo ser ex officio ou mediante provocação. Ressalta-se, que a regra é o controle de ofício sobre os atos e atividades dos subordinados.
Sempre dirigido à autoridade superior, o controle hierárquico posterior pode ser provocado, através do recurso administrativo interposto pelo interessado, recaindo na legalidade e no mérito, com possibilidade de alteração da decisão do subordinado.
O controle hierárquico pode sobrevir, ainda, pela atuação de órgãos de controle externo institucionalizado ou por noticiário de imprensa, movimentos populares entre outros.
Mas a mais importante forma de controle hierárquico é aquele denominado de obrigatório, sendo taxativo ao prescrever que a autoridade superior deve atuar em momento fixado em normas legais.
5.3.3. Controle de gestão
O controle de gestão visa fiscalizar todas as atividades do subordinado, acompanhando, concomitantemente, as suas atuações, sobretudo no aspecto do resultado e de sua eficiência, devendo o superior tomar medidas de correção, impedindo a dispersão ou mau uso dos recursos humanos e materiais alocados.
5.3.4. Inspeção, auditoria, correição
No âmbito do controle da Administração Pública, a inspeção, a auditoria e a correição, exercem poderes de investigação junto aos órgãos controlados, examinando papéis, autos, documentos, ouvindo servidores.
5.3.5. Supervisão
Neste item, podemos citar dois tipos de supervisão, a ministerial e a de ensino.
A supervisão ministerial resulta do sistema legal imposto as autarquias e entidades paraestatais, sujeitas, apenas, ao controle finalístico da Administração que as institui. Este tipo de controle é limitado aos aspectos que a lei indica, para não suprimir a autonomia administrativa e financeira das entidades vinculadas à administração.
A supervisão de ensino é a forma de controle das atividades das escolas, exercendo também a função de auxilio na gestão.
5.3.6. Pareceres vinculantes
É o ato pelo qual a norma legal exige a consulta prévia ao órgão jurídico ou técnico competente, cujo parecer deve nortear obrigatoriamente a decisão a ser tomada, cabendo a autoridade, tão somente, editar ou não o ato.
Ademais, em virtude de sua função de consultoria, o órgão que emite o parecer vinculante exerce função de controle preventivo.
5.3.7. Controle financeiro
Amparado no artigo 74 da Carta Magna, o controle financeiro é uma espécie de controle interno específico, que incide sobre os aspectos financeiros dos atos e atividades da Administração Pública, onde os seus órgãos financeiros e contábeis examinam o modo como foram efetuadas as despesas, antes da prestação de contas ser remetida ao respectivo Tribunal de Contas.
5.3.8. Controle da Administração indireta
O controle administrativo sobre os entes da administração indireta não significa, do ponto de vista jurídico, subordinação hierárquica.
Dentre as finalidades do controle administrativo sobre as entidades as Administração indireta, salienta-se: assegurar a execução dos serviços especializados de modo compatível aos fins e valores que norteiam cada centro de poder; adequar a tecnicidades dos entes às diretrizes políticas respectivas; harmonizar suas atividades a fins predeterminados; zelar pela atuação eficaz dos entes personalizados.
A finalidade imediata do controle em estudo se expressa no respeito à legalidade e a salvaguardar o interesse público.
O Decreto-lei de nº 200/67, em seu artigo 26, parágrafo único, arrola as medidas atinentes à supervisão ministerial sobre as entidades da Administração indireta, in verbis:
a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;
b) designação, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas Assembléias e órgãos de administração ou controle da entidade;
c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Governo;
d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou controle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;
g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;
h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;
i) intervenção, por motivo de interesse público.
Além da supervisão ministerial, incide sobre as empresas estatais federais, a fiscalização do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, inserido na estrutura do Planejamento e Orçamento.
CONCLUSÃO
Não há como se olvidar que o Direito Administrativo está passando por intensas e positivas transformações.
Dentre as principais transformações, se destacam a atuação da Administração Pública, os direitos dos administrados e do aprimoramento e surgimento de novas formas de controle da Administração.
Nota-se, que o cidadão deixou de lado a condição de mero súdito para se tornar "um agente" participativo e fiscalizador das questões públicas, querendo sempre saber os porquês e as razões de determinados atos. Tanto isso é verdade, que a própria Constituição estipula princípios a serem milimetricamente adotados e respeitados pela Administração Pública.
A Administração Pública passou a exercer uma maior fiscalização sobre os seus próprios atos, tendendo, inclusive, a criação de um órgãos especializado em receber reclamações, denúncias, irregularidades, como já ocorre em muitos países Europeus e em entes privados.
Mas acredito que a maior e mais significativa evolução do Direito Administrativo Pátrio diz respeito a uma possível codificação.
Atualmente, o Direito Administrativo Brasileiro não é codificado no sentido clássico de uma lei única. Mas em nosso ordenamento jurídico já existem estágios que antecedem a codificação administrativa, tais como o Código da Contabilidade Pública, o Código de Águas, o Código Brasileiro de Aeronáutica e a lei que regula o processo administrativo.
A reunião de textos administrativos em um só corpo de lei, como ocorre nos demais ramos do Direito, já codificados propiciará a Administração e os administrados maior segurança e facilidade na observância e aplicação das normas, oferecendo melhores possibilidades de controle e evolução.
BIBLIOGRAFIA
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Fonte: Escritório Online
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