SUMÁRIO
1 ESTUDO INICIAL SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL. 1.1 Histórico da responsabilidade civil. 1.2 Conceito de responsabilidade civil. 1.3 Responsabilidade civil contratual e extracontratual. 1.3.1 Ação ou omissão do agente. 1.3.2 Compreendendo o que é dano. 1.3.3 Nexo causal. 1.3.4 Culpa. 1.4 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva – teoria do risco. 2 A ADVOCACIA. 2.1 Conceito de advogado. 2.2 Direitos e deveres. 2.3 O mandado e suas responsabilidades. 2.4 Modalidades de contrato de honorários. 3 A LEGISLAÇÃO E O DANO CAUSADO PELO ADVOGADO. 3.1 A Constituição da República e o Código Civil Brasileiro. 3.2 O Estatuto da Advocacia e a OAB – Lei nº. 9.806/94. 3.3 Código de Ética e Disciplina da OAB – regras morais e éticas. 3.4 Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei nº. 8.078/90. 3.4.1 Punibilidade objetiva por vício do serviço advocatício. 3.5 Jurisprudência. 4 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO. 4.1 Responsabilidade do advogado como procurador em juízo. 4.2 Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. 4.2.1 Teoria da Casualidade Adequada. 4.3 Obrigação de meios e de resultado na Responsabilidade. 4.4 Obrigação de meios e de resultado na Responsabilidade. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
RESUMO
A responsabilidade civil do advogado. Este trabalho científico dedica-se ao estudo da responsabilidade civil do profissional advogado nas relações com seus clientes. Para tanto, inicialmente, tratamos da evolução histórica do tema sobre responsabilidade civil, posteriormente, discutimos seu embasamento constitucional e infraconstitucional, aplicando o CC, CPC, CDC, Código de Ética e Disciplina da OAB, e o Estatuto da Advocacia e a OAB.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Advogado. Direitos e deveres. Relação de consumo. Ética profissional.
1 ESTUDO INICIAL SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
Para melhor compreensão do tema responsabilidade civil do advogado, faz-se necessário um estudo inicial, a começar pela historicidade, conceitos e definições de todas as suas modalidades, auxiliado por fontes doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas.
1.1 Histórico da responsabilidade civil
O estudo sobre responsabilidade civil não é muito antigo. Na sociedade primitiva não existia o fator responsabilização por dano ou o fator culpabilidade. As reações dos ofendidos eram imperativas e imediatas. Não existiam normas nem restrições, nem pelas leis e nem pelos costumes. Se a oposição não fosse imposta imediatamente, acontecia a punição legal ponderada, ulteriormente preceituada, o que fez nascer a pena de talião, do an eye for an eye, a tooth for a tooth[1] . O ser irresponsável receberia a punição instantânea por conta daquele ato praticado, algo parecido com os Tribunais de Exceção[2] , que nossa Constituição atual desautoriza existir.
A responsabilidade civil se fundamenta na teoria clássica, que subentende a existência de três acontecimentos: um dano, a culpa do autor do dano e o nexo de causalidade entre o fato culposo e mesmo dano[3] .
O dano merecedor de reparação passa por diversos níveis de evolução ideológica. Os seres passaram a entender a necessidade de diminuir as atrocidades cometidas por aqueles que buscavam ter seu direito vingado. A composição, mediação e conciliação passaram a tomar assento na resolução desses conflitos, extinguindo o método da justiça pelas próprias mãos.
O emprego do Regime de Talião representava uma finalidade extremamente maléfica para a sociedade, visto que ocasionava um novo dano ou lesão ao agente causador do prejuízo, isto por conta da sua condenação ficar a critério do prejudicado.
Em contrapartida, o Poder legiferante passou a interferir nos métodos de aplicação da justiça, criando leis limitadoras. Buscava a justeza e a melhor forma de composição entre as partes conflitantes. Assim é a forma de composição que fora apresentada por GONÇALVES (2005, p. 04), informando que: “Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada”.
A matéria sobre responsabilidade civil passa a ter relevância com o aumento das desigualdades sociais. A todo o momento as pessoas lesadas buscam indenizações ou reparações. E, com o intuito de amenizar as desigualdades, o Estado passou a ser sujeito único na solução desses conflitos, assumindo a função de punir.
Seguindo o constante desenvolvimento industrial, intelectual, econômico, etc., as multiplicidades dos danos ocasionam, por conseqüência, o surgimento de novas teorias, tendentes a proporcionar o máximo de proteção às vítimas. Essas novas tendências serão apresentadas nos subitens a seguir.
1.2 Conceito de responsabilidade civil
A expressão responsabilidade deriva da palavra latina respondere, na acepção de assegurar, afiançar. É a obrigação, por parte de alguém, de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. Neste sentido, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Devemos trazer a baila a seguinte observação: “A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado[4] ”.
Partindo dessa premissa é que conclui Orlando Soares: “ao falarmos juridicamente sobre a responsabilidade civil, devemos ter em mente a idéia de obrigação, encargo, dever, compromisso, sanção, imposição [5] ”. Neste exemplo, sempre que discorremos sobre a responsabilidade civil, esta deve ser compreendida como reparação de ordem econômica.
Nosso novo Código Civil apresenta novidade em seu Art. 927. No caput, encontra-se o conceito da responsabilidade civil. No seu parágrafo único, a norma amplia a definição de responsabilidade civil objetiva, com a chamada teoria do risco, in verbis:
Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No direito pátrio, existem várias modalidades de responsabilização, nas áreas civil, criminal, administrativa, comercial, trabalhista, funcional, dentre outras, logicamente seguindo normas legais específicas. A responsabilização civil e a criminal são independentes, conforme estabelece o Art. 935 do CC, verbis: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.
1.3 Responsabilidade civil contratual e extracontratual
A responsabilidade contratual se dá quando uma pessoa causa dano pelo não cumprimento das cláusulas contratuais. Por exemplo: temos o caso corriqueiro de profissionais da advocacia que encaminham seus estagiários para lhe representar em audiência na defesa de seus clientes e são impedidos de realizar. Dano este causado na defesa da parte contratante. Assim é a opinião solidificada do Supremo Tribunal Federal – STF, que a seguir demonstro:
Habeas Corpus. Processo Penal. Defensor. Estagiário. Nulidade. II. A ele não pode ser cometida à defesa do réu, se desacompanhado de profissional habilitado. Nulidade do processo em que funcionou irregularmente, praticando atos de competência privativa de advogado (Art. 71, §3° da Lei n°. 4215/63). III. Writ Deferido [6] .
De modo geral, é importante ressaltar que quando não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no Art. 186, CC – “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Entende Rui Stoco que “não há responsabilidade sem prejuízo advindo de dano[7] ”. Somente haverá a necessidade de indenizar em pecúnia quando vislumbrar-se dano real. Então, conclui-se que “a reparação exprime o ressarcimento, a indenização ou retribuição pecuniária - de natureza econômica -, devida pelo agente que causou o dano à terceiro[8] ”.
O dano deriva de um dos modelos de responsabilidade compreendido no ordenamento jurídico pátrio. Segundo entendimento de Orlando Soares, podemos separar a responsabilidade civil em dois modelos básicos:
1. Responsabilidade civil contratual, decorrente do descumprimento ou inadimplemento contratual, ensejando com isso prejuízo a um dos contratantes, daí a norma contida no Art. 389 do NCC – antigo Art. 1056, in verbis:
Art. 389 - não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios;
2. Responsabilidade civil extracontratual, ou aquiliana, isto é, aquela em que o agente causador do dano não esta ligado ao ofendido ou à vítima, por laços contratuais[9] .
Abordaremos resumidamente adiante, os três quesitos para a caracterização da responsabilidade civil.
1.3.1 Ação ou omissão do agente
A responsabilidade do agente pode decorrer de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste.
Nos casos de responsabilização do agente por ato próprio buscam sentido no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é conveniente que deva reparar esse prejuízo.
Com relação à responsabilidade por atos praticados por terceiros dar-se-á quando uma pessoa subordina-se a responder por dano causado a outrem independente de sua vontade. Responsabiliza-se por condutas daqueles que estão, de uma forma ou de outra, sob sua subordinação.
Poderá, também, haver reparação de danos causados por coisa ou animal que esteja sob a guarda de uma pessoa, ou por dano derivado de coisas que tombem de sua morada. Seguindo esse entendimento temos as jurisprudências dos Tribunais Superiores, passo a expor:
Eqüino solto, em rodovia estadual. Danos em caminhão, decorrentes do atropelamento. Propriedade do animal. Simples presunção, decorrente de simples vizinhança com propriedade agrícola. Insuficiência à falta de elemento mais seguro de convicção. Caso semelhante em que se reconheceu a responsabilidade do DERSA que cobra pedágio pelo uso da rodovia. (Ap. 375.608-0, 23.06.1987, 6ª C 1º TACSP, Rel. Juiz RIBEIRO MACHADO, in JTA 107-247)
Em tema de ação de reparação de danos lastreada no fato de posicionamento de gado na pista de rolamento causar acidente automobilístico, o motorista condutor do veículo, ainda que não seja seu proprietário, é parte legítima para a propositura da ação. Por igual, restando comprovada a propriedade do gado causador do acidente não há falar em ilegitimidade passiva por parte do réu. Por final, quanto ao mérito, restando incontroversa a comprovação do fato, bem como incontroversa a comprovação da propriedade do gado, resulta evidente a responsabilidade pela indenização. (Ap. 703-88, "n", 1ª TC TJMS, Rel. Des. MÍLTON MALULEI, in DJMS 2472, 06.01.89, p. 4)
Nos danos causados por animais que trafegam por leito de rodovia estadual cumpre ao ofendido provar apenas o dano e o nexo de causalidade, eis que milita contra o proprietário dos animais uma presunção de culpa, salvo se este comprovar a ocorrência de qualquer das excludentes referidas nos incisos I a IV do Art. 936, Código Civil. Não havendo escusas, em face da teoria da responsabilidade objetiva, surge o dever de indenizar. (Ap. 629-88, "n" 2ª TC TJMS, Rel. Des. JOSÉ AUGUSTO DE SOUZA, in DJMS 2279, 25.03.1988, p. 6)
Age com culpa in vigilando o detentor de animais que não guarda e vigia com o cuidado preciso, facilitando a saída deles da propriedade, para adentrar em rodovia federal, pondo em risco a vida alheia. Nesta circunstância responde pelos danos por eles causados a terceiros. (Ap. 830-89, "n", 2ª TC TJMS, Rel. Des. NELSON MENDES FONTOURA, in DJMS 2782, 06.04.1990, p. 6)
Não sendo comprovada qualquer das excludentes previstas no artigo 1.527 do Código Civil, presume-se a culpa do proprietário do animal causador do acidente, pelo que deve ele ressarcir os danos decorrentes do sinistro. (Ap. 26.184-2, 2ª TC TJMS, Rel. Desª. DAGMA PAULINO DOS REIS, in DJMS de 01.04.1991, p. 9)
No que tange à ação, Petrocelli, mencionado por Rui Stoco, deduz que “a vontade é requisito essencial a ela [10] ”. Alterini, transcrito pelo mesmo doutrinador, reforça que “a culpa provém de um ato voluntário, isto é, realizado com os necessários elementos internos: discernimento, intenção e liberdade. Mas à vontade do agente, salienta ele, não ao ato culposo, vai endereçada à sua realização, mas não à sua conseqüência nociva[11] ”.
No discurso de Rui Stoco, a omissão é um non facere importante para o direito, desde que alcance um bem juridicamente tutelado. Neste sentido, a conduta negativa surge desta forma, na não realização de determinada ação. Sua essência conforme o mesmo autor, “está propriamente em não se ter agido de determinada forma[12] ”.
1.3.2 Compreendendo o que é dano
A palavra dano advém do latim damnum no sentido de nocivo. É ação ou omissão ilícita com repercussão na esfera jurídica de outra pessoa[13] .
O doutrinador Caio Mário da Silva Pereira salienta que “o dano é elemento ou requisito essencial a etiologia da responsabilidade civil”[14] . Quando discutimos de dano propriamente dito, devemos avaliá-lo tendo como base a diminuição patrimonial experimentada, de modo que a questão relativa ao dano prenda-se à da indenização, dando-se destaque, pois ao dano indenizável. Advertimos que não pode haver responsabilidade sem a observância de um dano efetivo.
Quanto à natureza, o dano pode ser material, quando abranger coisas móveis ou imóveis; e imaterial ou pessoal, quando abalar a integridade física ou estética. Em sede de dano moral, este foi elevado a uma espécie de direito fundamental constitucional, como estabelece o Art. 5º, incisos V e X, como também a Súmula n°. 37 do Superior Tribunal de Justiça, informando este que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Trata-se de uma compensação ou equilíbrio pelo dano sofrido, que poderão ser atenuados com uma soma pecuniária, a ser aplicada em satisfações materiais ou ideais, sempre observando o caso concreto.
1.3.3 Nexo causal
Agora nos preocuparemos em entender o que vem a ser nexo causal. Do direito obrigacional, denota-se, na composição da responsabilidade civil, da relação de causa e efeito entre o fato e o dano ressarcível[15] . Este é o vínculo que liga a ação ou omissão do agente e o dano advindo desta conduta.
Não vigora, para o agente causador, o dever de indenizar determinado dano sem que entre este e a conduta desenvolvida observe-se a ocorrência de um nexo de causalidade. O exemplo tem quando o agente é acusado de locupletação ilícita, que será provado pelo nexo de causalidade da atitude do agente juntamente com o prejuízo pecuniário sofrido pela vítima. Caso a diminuição patrimonial da vítima não tenha sido ocasionada pelo agente, este se exime de qualquer responsabilização.
Rui Stoco lhe expõe, ao lado da conduta e do dano, como elemento primordial de qualquer teoria que objetive pesquisar sobre a responsabilidade civil[16] . Esta reflexão igualmente se aplica tanto à responsabilidade subjetiva quanto à objetiva que, ao delimitar o elemento culpa de seu núcleo, desloca para o nexo causal o papel de fator central, justamente intermediando o resultado danoso ocasionado por um comportamento positivo ou negativo.
Com absoluta correção Caio Mario da Silva Pereira demonstra, para fins didáticos, em que consiste o nexo de causalidade. Para o doutrinador “é necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, [...] é preciso que esteja certo de que, sem este fato, o dano não ocorreria[17] .
1.3.4 Culpa
Por último examinamos o ato culposo. Mais concernente à responsabilidade subjetiva, o aspecto culpa pode se dar através de três formas: imprudência, negligência ou imperícia.
Salientada esta concepção, temos que imprudência é a falta de prudência; descautela. Prática daquilo que é de acreditar-se possa ser fonte de erro ou dano[18] . Cognato: imprudente aquele que, através de uma conduta, afasta-se do mínimo que a apropriada diligência exige. Como exemplo tem o condutor de veículo que dirige em excesso de velocidade em pista escorregadia. Rui Stoco inteira o raciocínio instruído neste parágrafo afirmando que “na imprudência o sujeito age com precipitação ou sem que ocorra uma previsão das conseqüências da ação”[19] . Este resultado, imprevisível, mas nem sempre danoso, ou seja, não configurado em prejuízo material, surge como conseqüência imediata. Exemplo de culpa in commitendo ou in faciendo.
Imperícia é a falta de conhecimento, ignorância, inabilidade. O agente imperito configura-se a partir do amadorismo em exercer determinada função onde as instruções técnicas são inescusáveis para o sucesso da atividade ou profissão. Aquele que projeta e esboça planta de futura edificação sem revelar aptidão e pressupostos técnicos para tal também se revela imperito, pois este comportamento poderá expor os envolvidos na construção a gravames, durante ou após a obra. Na mesma hipótese incorre quem realiza procedimento médico-cirúrgico onde a qualificação exigida para tal está aquém da realmente possuída pelo sujeito.
Negligência, descuido, desídia, desleixo; falta de cuidado capaz determinar responsabilidade por culpa[20] . Cognatos: Negligente é o agente que ao praticar determinado procedimento, revele e caracterize omissão, em prejuízo de uma ação que deveria ser originalmente positiva. Em negligência incide, por exemplo, o médico que não ministra o medicamento no horário especificado na bula, e não o fazendo, agrava a saúde do enfermo. A negligência encontra-se intimamente relacionada com o conceito de desídia, enquanto a imprudência liga-se ao de temeridade e a imperícia à de falta de habilidade[21] .
Apresento alguns julgados em relação a este assunto:
Responsabilidade Civil - Advogado - Negligência na atuação profissional. Caracterização. Ação trabalhista proposta só após o decurso do prazo de prescrição. Impossibilidade, entretanto, de avaliar o direito do reclamante. Indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo Judiciário. Modalidade de dano moral. Recurso provido para julgar procedente a ação (1º TACIVIL - 8ª C.; Ap. n.º 680.655-1 Martinópolis; Rel. Juiz José Araldo da Costa Teles; j. 23.10.1996).
Ação de indenização. Mal desempenho do mandato outorgado a advogado. Processo de arrolamento de bens parado, cerca de 13 anos, em poder da advogada contratada e que recebera as custas e honorários. Prejuízos ocasionados ao cliente. Obrigação de indenizar. (TJRJ-Ap. Cív. 4891 /96 - Reg. 14/02/97 - Fls.2027/2031-Unân.-DES. MARIANNA PEREIRA NUNES - Julg: 05/11/96).
1.4 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva – teoria do risco
Falaremos agora a respeito das responsabilidades objetiva e subjetiva. A responsabilidade subjetiva toma como base a noção de culpa, devendo o sujeito passivo demonstrar o nexo de causalidade existente entre o dano e a ação ou omissão do agente. Entretanto, esta concepção se apresentou deveras injusta, pois nem sempre o paciente era capaz de evidenciar satisfatoriamente estes elementos, em virtude, especialmente, à desigualdade econômica entre as partes.
Com a pouca satisfatividade e efetividade do entendimento acima exposto, os doutrinadores começaram a perceber que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não detinha aplicabilidade para todos os casos.
Desta feita, nasceu a teoria da responsabilidade civil objetiva, fundamentada no risco que determinada atividade humana produzia. Uma das teorias que melhor busca fundamentar tal espécie de responsabilidade é a Teoria do Risco. Sobre esta matéria expõem, respectivamente, Gonçalves[22] e Stoco[23] :
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-los, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encara como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação da culpa, expuser alguém a suportá-lo.
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação só ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. [...] Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. [...] As questões de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade.
Conforme Venosa[24] , neste ponto há relevante inovação no Código Civil vigente, presente no parágrafo único do art. 927. Abarca a idéia da responsabilidade civil objetiva. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.
Diante do exposto, a teoria do risco emerge da doutrina para preencher as brechas deixadas pela teoria subjetiva. Firma-se na idéia de que há determinadas atividades que propiciam algum tipo de risco, e que nem sempre é possível determinar a culpa do agente causador do dano através da primeira teoria.
Não obstante, ao fazermos uma simples leitura, observamos que aparentemente a responsabilidade civil subjetiva encontra-se superada. Mera ilusão, pois como evidencia Caio Mário, “uma não supera a outra, apenas complementa quando a teoria da culpa não é capaz de determinar a culpa do agente”[25] .
Também devemos nos ater aos casos de irresponsabilidade do agente, que podem ser o “caso fortuito e a força maior, cláusulas de irresponsabilidade (cláusula de não indenizar), culpa exclusiva da vítima, erro, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, fato de terceiro, legítima defesa, dentre outras”[26] . As causas de exclusão de responsabilidade retiram da vítima qualquer possibilidade de reparação de danos. Acreditamos ser matéria de extrema relevância para a segurança jurídica, tanto na esfera cível quanto criminal.
Neste tópico discorremos sobre os pontos primordiais para o melhor entendimento dos princípios e regras da responsabilidade civil, passaremos a abordar agora a responsabilidade dos profissionais da advocacia prestadores de serviços essenciais à justiça.
2 A ADVOCACIA
A relação contratual na advocacia nasce da necessidade humana em resolver seus problemas. Apresentam dois sujeitos bem definidos (ativo e passivo). De um lado, temos o cliente, o adquirente do serviço, e, de outro, o prestador do serviço, ou seja, o profissional do Direito habilitado a advogar. Os passos seguintes serão conceituar a atividade jurídica e apresentar algumas características da relação bilateral traçado entre cliente e advogado.
2.1 Conceito de advogado
O termo advogado advém do latim advocatus. É a pessoa habilitada legalmente para prestar assistência profissional a terceiros em assuntos jurídicos, defendendo-lhes os interesses, como consultor ou como procurador em juízo. Nota: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (CF, Título IV, Seção III, art. 133)[27] .
Podemos conceituar a atividade advocatícia como prestação de serviço de grande notoriedade que necessita de graduação em Direito. Deste modo, o advogado é um fornecedor de serviço, assim como definido legalmente no Art. 3°, do CDC, que postula:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (grifo nosso)
O advogado é respaldado por um estatuto próprio (Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994), sendo indispensável à administração da justiça e instrumento de pacificação social. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se à Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
2.2 Direitos e deveres
A legislação protetora dos profissionais da advocacia lhe resguarda uma gama de direitos, que será papel de discurssão deste sub-tópico. Devemos ser enfáticos nas demarcações dos direitos dos advogados com o intuito de manter a independência funcional, garantindo a segurança na relação jurídica formal e informal.
São estes os direitos ou prerrogativas do advogado:
1) Exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
2) Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;
3) Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
4) Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;
5) Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;
6) Ingressar livremente: a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; e, d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;
7) Permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;
8) Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;
9) Sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;
10) Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;
11) Reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;
12) Falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;
13) Examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
14) Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
15) Ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
16) Retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;
17) Ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;
18) Usar os símbolos privativos da profissão de advogado;
19) Recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;
20) Retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo;
21) O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer;
22) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável;
23) O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB;
24) No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
Em contrapartida aos direitos previstos no estatuto da OAB, existem as obrigações ou deveres funcionais consignados no Código de Ética e Disciplina da OAB. Esta norma regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.
O advogado deve agir de forma que o torne digno de respeito e que contribua para o engrandecimento da classe e da advocacia. No exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância. Não deve haver receio de não agradar o magistrado ou qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade.
O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Importante lembrar que nos casos de lide temerária, o advogado será solidariamente responsabilizado juntamente com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.
São estes os deveres institucionais do advogado:
1) Preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
2) Atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
3) Velar por sua reputação pessoal e profissional;
4) Empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;
5) Contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
6) Estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;
7) Aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
8) Abster-se de: a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue; c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; e, e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste;
9) Pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
O respeito contínuo aos direitos e deveres por parte dos profissionais do Direito são premissas básicas para uma boa atuação, seguindo a moral e a ética. É conditio sine qua non para que seja respeitado dentro da comunidade. Suas causas cotidianas lhe garantirão sustento, assim como de sua família. A profissão está repleta de ramificações onde poderão ser exploradas por quem detém conhecimento específico.
A valoração da atuação do advogado na sociedade chama atenção, pois seu exercício é indispensável à conservação e garantia do Estado Democrático de Direito[28] .
Salientando a importância da advocacia, na visão da nova ordem constitucional, eis os esclarecimentos de Gladston Mamede:
Vê-se, por esse ângulo, que a importância da atuação do advogado para a manutenção de um Estado Democrático de Direito, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como no pluralismo político, foi formalmente reconhecida pelo Direito brasileiro. Vale dizer, foi afirmado, normativamente, o seu papel indispensável para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que objetiva desenvolver-se, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[29] .
O advogado exerce um múnus que está além da defesa de um acusado ou representação de uma parte em juízo ou fora dele. De modo geral, o advogado é visto como o defensor das pessoas inocentes, daqueles que sofrem injustiças.
Mas, este ofício é calcado em fundamentos maiores, que aos olhos do ser comum, são imperceptíveis, omissos, porque ao defender um direito particular, o advogado defende também a própria ordem jurídica.
2.3 O mandato e suas responsabilidades
O termo mandato deriva do latim mandatu. É autorização ou procuração que alguém dá a outrem para, em seu nome, praticar certos atos; funções ou obrigações delegadas pelo povo ou por uma classe de cidadãos, às classes governantes do País; soberania temporária exercida por um país sobre um território em nome das Nações Unidas – ONU; segundo o Professor e Doutor Alcides Rosa, “é um contrato mediante o qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses”. Observação: 1) O sistema de mandatos foi substituído pelo de tutela; 2) Ver Código Civil, arts. 653, 656 e 657 e Lei n°. 8.906/94 – Estatuto da OAB, art. 5°; §3°) o instrumento do mandato chama-se procuração; o mandato pode ser: civil, conjunto, convencional, em causa própria, escrito, especial, expresso, extrajudicial, geral, gratuito, institório, judicial, judiciário, legal, mercantil, oneroso, sucessivo, simples, social, solidário, tácito, qualificado, verbal[30] .
O mandato é uma modalidade de contrato de prestação de serviço. O amparo legal do Contrato de Mandato está no Código Civil, mais especificamente na Parte Especial no Livro I, Título VI, Capítulo X, iniciando-se no art. 653 e terminando no art. 692.
O Art. 653 menciona o conceito legal de mandato, verbis: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”.
A definição contida no artigo acima traduz claramente a idéia de representação, distinguindo o mandato das outras modalidades de contrato, principalmente quando o mandato “tem por escopo a realização de um ato jurídico”[31] .
Orlando Gomes afirma que “O mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa”[32] . O indivíduo que receber os poderes determinados no mandato é o “mandatário” ou “procurador”, já o cidadão que delegar tais poderes é chamado “mandante”.
O mandato pode ser instrumentalizado na condição pública ou particular, sendo possível sua existência também na forma verbal, sob a condição de que o ato a ser praticado desobrigue a solenidade do instrumento. Pode conferir poderes gerais ou especiais, podendo ter por intento fins negociais, quando são denominados ad negocia ou fins judiciais, ad judicia. Quanto a sua natureza jurídica, o mandato é um contrato consensual, não-solene, intuitu personae, em regra gratuito e unilateral.
O mandado poderá ser extinto pela renúncia ou revogação, na forma da Lei, sendo importante relembrar que no antigo Código Civil havia a possibilidade de ser conferido em caráter irrevogável, conforme Art. 1.317, onde equivalia à cessão de direitos.
Utilizando-se do Direito Comparado temos normas isonômicas a este respeito. No Direito Civil Português as obrigações do mandatário são as seguintes: a) A praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções do mandante; b) A prestar as informações que este lhe peça, relativas ao estado da gestão; c) A comunicar ao mandante, com prontidão, a execução do mandato ou, se o não tiver executado, a razão por que assim procedeu; d) A prestar contas, findo o mandato ou quando o mandante as exigir; e, e) A entregar ao mandante o que recebeu em execução do mandato ou no exercício deste, se o não despendeu normalmente no cumprimento do contrato (Decreto-Lei nº. 47 344, de 25 de novembro de 1966 – Art. 1.161).
O processo esboça-se em traços técnicos para os quais apenas aquele regularmente graduado em Curso superior de Direito e inscrito na OAB pode postular. O advogado é quem detém o jus postulandi. Deste modo, no caso do mandato judicial, partindo da idéia de representação e sua onerosidade, deparamos também com a presença de outro negócio que é a prestação de serviço, acoplado ao mesmo contrato, tendo em vista que o “mandatário judicial não só representa o constituinte, como presta serviços profissionais no patrocínio de seus interesses”[33] .
Em condições habituais, por se tratar de uma relação jurídica com direitos e obrigações, a responsabilidade civil do mandatário é contratual, cabendo ao mesmo o ônus de provar que não teve culpa no descumprimento de cláusula contratual.
As principais obrigações do mandatário, proveniente do próprio contrato, são as de atuar em nome do mandante com cuidado, cautela e atenção, repassando-lhe as vantagens que auferidas em seu nome e, ao final de sua representação legal, prestar contas dos atos praticados.
As demais obrigações do mandatário estão esculpidas no Código Civil Brasileiro, em seus Arts. 667 a 674, que sintetizaremos abaixo.
O representante é compelido a empregar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer dano causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem consentimento expresso, poderes estes que deveria exercer pessoalmente. Se, apesar da proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, ainda que provenientes de caso fortuito, exceto provando que o caso teria sobrevindo, embora não tivesse havido substabelecimento. Mesmo havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas informações dadas a ele. Caso a proibição de substabelecer estiver escrito na procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá ao momento do ato. Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente.
O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha conquistado ao seu constituinte.
Discutindo sobre a responsabilidade do mandatário, a doutrinadora Maria Helena Diniz[34] apresenta quais as situações que o mandatário é responsabilizado civilmente. Imprimimos destaque nas três hipóteses abaixo:
* Não execução do mandato de acordo com as instruções recebidas, conforme estabelecido no Art. 673 do CC, verbis: “O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente”;
* Não enviar ao mandante as somas recebidas em função do mandato ou não depositá-las em nome do mandante (CC, Art. 670 – “Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou”);
* Não prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja (CC, art. 668 – “O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”).
Evidenciamos ainda, como sendo uma das causas da responsabilidade civil do advogado, a não submissão ao que estabelece o art. 45 do CPC, ou seja, deixar de representar o mandante, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial. Da mesma forma estabelece o §3º do art. 5º, Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994: “O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo”.
Os advogados, em relação a seus constituintes, têm tácito, no contrato, uma cláusula de irresponsabilidade. Esta cláusula não só é lícita, como constitui pressuposto do contrato. Mas, essa irresponsabilidade inerente ao contrato advocatício não cobre falhas grosseiros, principalmente as de fato. A perda culposa do prazo, como exemplo, envolve, sem compensação, a obrigação de reparar os danos advindos ao cliente. Para afastar a responsabilidade deles decorrente, seria preciso uma cláusula expressa, que traduziria uma forma lícita. A ação dolosa do profissional, entretanto, jamais poderia ser objeto de qualquer cláusula, tácita ou expressa.
Contudo, devemos tecer a opinião do doutrinador José de Aguiar Dias[35] , de que a cláusula que exime a indenização, não pode prosperar frente ao que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 51, inciso I, que estabelece a nulidade das cláusulas de isenção de responsabilidade nos contratos celebrados entre consumidores e prestadores de serviço, como é o caso dos contratos advocatícios. Da mesma forma, podemos enquadrar o que determina o inciso III do mesmo artigo. Esboçamos abaixo seus trechos:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II – omissis;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
Mais adiante iremos expor com mais afinco a responsabilização civil dos profissionais da advocacia, com base na constituição e normas infraconstitucionais.
2.4 Modalidades de contrato de honorários
Concernente aos contratos de prestação de serviços firmados com os profissionais liberais, muito importa discriminar os contratos negociados, previstos no §4° do Art. 14, CDC, dos contratos de adesão que costumam ser pactuados com sociedades civis ou associações profissionais.
Estes últimos — derivados da especial ligação que se firma entre o fornecedor de bens ou serviços ofertados ao público e seus eventuais adquirentes ou usuários, designados consumidores — refletem, com tipicidade, as reais relações de consumo. A relação derivada dos contratos de adesão e condições gerais se assinala pela ostensiva tutela jurídica de uma das partes, o consumidor, que o Código de Defesa do Consumidor prevê como necessária, diante de sua manifesta fragilidade na oposição ao poder contratual dos fornecedores.
Os contratos ditos negociados, nas relações consumeristas, são equivalentes aos contratos estritamente privados, onde predomina a regra do pacta sunt servanda, que conjetura a igualdade dos poderes contratuais das partes, em benevolência ao pensamento liberal que sempre recusou a tutela legal dos hipossuficientes.
Projetando essas considerações aos contratos de honorários assentados com um profissional liberal, um cliente pode fixar com seu defensor duas modalidades de contrato[36] :
1) um contrato relativo a uma lide coletiva, de caráter plurissubjetivo e, nesta hipótese, o mesmo se qualifica como um contrato de adesão a condições gerais, tipificando uma relação de consumo sujeita, irrestritamente, às disposições do Código de Defesa do Consumidor;
2) um contrato oriundo de particular negociação entre as partes, como costumam ser os modelos clássicos de pactuação de honorários, dito contrato negociado, ao qual, em obséquio ao disposto no § 4° do art. 14, não se aplica a regra da responsabilidade objetiva, embora subsumido às demais normas de defesa do consumidor.
3 A LEGISLAÇÃO E O DANO CAUSADO PELO ADVOGADO
O que pretendemos esboçar nesta parte do trabalho é a legislação aplicável na responsabilização do advogado que causou dano ao seu cliente direto e indireto. Almeja-se demonstrar as limitações legislativas impostas à atividade jurídica praticada pelo advogado. Assim estudamos o erro motivador do dano, sua materialidade e autoria, tudo enquadrado em normas solidificadas no mundo legal. De modo abrangente, temos por fim proteger uma espécie de relação de consumo, que consequentemente resguarde o equilíbrio entre as partes envolvidas e a harmonia de seus direitos e deveres.
3.1 A Constituição da República e o Código Civil Brasileiro
O exercício da advocacia brasileira ultrapassa a delimitação conceitual de profissão, alcançando o caráter de múnus público, e, com o advento da Constituição da República de 1988, passou a ser essencial à justiça, conforme o seu Art. 133 – “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Para melhor entendimento do termo munus publico, apresentamos a sua significação, sendo aquilo “que procede do encargo de uma autoridade pública ou da lei, cujo ônus, imposto pelo Estado, obriga o indivíduo a certos encargos em benefício coletivo ou no interesse da pátria ou da ordem social”[37] .
Outros profissionais criticaram a maneira com a qual os constituintes de 1987 atribuíram destaque especial à atividade advocatícia. Todavia, o privilégio não foi privativo desses bacharéis, muitos outros profissionais tiveram destaque na atual Constituição, tais como o professor, o jornalista, o médico, etc.
O motivo pelo qual o Advogado é instrumento indispensável à administração da justiça, liga-se ao fato de que o juiz não poder exercitar a jurisdição de ofício, isto é, por iniciativa própria. Este é o chamado princípio da inércia da jurisdição ou princípio da ação. É indispensável à ação ou atividade de um autor ou acusador. O magistrado deve ficar inerte até que seja provocado pelo autor, como já profetizavam os romanos nemo iudex sine auctore[38] , isto é, não há juiz sem autor. Esse autor a que nos reportamos, deve ser representado por quem possui o jus postulandi[39] , sendo o Advogado o profissional devidamente habilitado para desempenhar tal tarefa. Assim, abordamos o fundamento da indispensabilidade do Advogado na administração da justiça, como também das demais funções - do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública - esculpidas nos Arts. 127 a 135 da Constituição da República.
A inviolabilidade profissional, diferentemente do que muitos julgam, não é prerrogativa do Advogado. Tal inviolabilidade é limitada aos seus atos e manifestações dentro das restrições legalmente preestabelecidas. Esta prerrogativa de função é essencial na proteção de interesses dos clientes, pois aumenta o vínculo de confiança com seu defensor. A esse respeito leciona José Afonso da Silva que “na verdade, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima, de natureza conflitiva e, não raro, objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada”[40] . A matéria é de tão importância que mereceu relevância no Estatuto da Ordem dos Advogados, em seu Art. 2°, §3°.
Constituições anteriores também mencionaram os advogados, restringindo-se, porém, a assegurar a presença de membros da OAB em Tribunais Superiores e na realização de concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura. Aparentemente, o ofício de advogar não tinha tanto respaldo constitucional como nos tempos atuais.
Defronte a afirmação exposta, fica subentendida toda a extensão da função social do Advogado em virtude da Constituição da República, pois na sua ausência o Estado-Juiz não seria capaz de realizar a sua função primordial, que é a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que ao juiz não é permitido sair da sua condição de inerte sem a provocação da parte ofendida, devidamente representada por aquele que detém o jus postulandi.
É adequado ressaltar que não se assemelha a capacidade processual, que é a aptidão para ser parte, com a capacidade de postulação, que vem a ser a aptidão para praticar os atos do processo de modo eficiente. Não basta que a parte tenha capacidade processual, é necessário, ainda, alcançar a capacidade de postulação que em nosso direito adjetivo pátrio compete apenas aos advogados, de maneira que é obrigatória a representação da parte em juízo por advogado legalmente habilitado segundo o Art. 36 do Código de Processo Civil – “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”. Considera-se um pressuposto processual, cuja inobservância conduz à nulidade do processo, com algumas ressalvas relativas ao acórdão ADIn n°.1.127-8, como vemos nos Arts 1° e 3° da Lei n°. 8.906, de 04 de julho de 1994, verbis:
Art. 1º - São atividades privativas de advocacia:
I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
Art. 3º - O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB
Conseqüentemente, a responsabilidade do Advogado perante a sociedade denota uma importância especial, pois as tutelas jurisdicionais, segundo os parâmetros impostos pela lei, dependem, antes de tudo, de sua formação acadêmica e competência profissional, afim de que a sociedade não reste abandonada quando se sentir desonrada em seus direitos.
Por manter esse caráter de extrema relevância, a Advocacia brasileira não pode ser contemplada apenas como uma profissão, é também um múnus, é um dos fatores da administração democrática da Justiça. Como bem parafraseia o professor Mário Antônio Lobato de Paiva[41] , lembrando o que disse Calamandrei: “os advogados são as supersensíveis antenas da justiça”.
A norma supramencionada é de grande valor para os advogados pelo enaltecimento, destaque, e principalmente pelo peso da responsabilidade que lhes é conferida.
Assim como em diversas atividades, principalmente as de terceiro setor, como a advocacia, a Constituição da República tece a possibilidade das pessoas lesadas assegurarem o seu direito indenizatório, tanto por dano material como moral, conforme se observa nos incisos V e X do Art. 5°, abaixo transcrito:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Seguindo basicamente os artigos acima, a responsabilidade civil do Advogado vislumbra-se sistematicamente na Constituição da República, assegurando aos clientes o supedâneo jurídico necessário à reparação dos danos materiais e morais ocasionados pela má atuação de seu procurador. Desta forma, em nenhum momento haverá uma lei que minimize ou despreze esse direito contratual do contratante, pois a simples lesão ou ameaça a direito não será excluída de apreciação do Poder Judiciário, mesmo que esses fatores advenham de um profissional da advocacia.
No que tange aos mandamentos do Código Civil, como já parcialmente analisado em tópico anterior, quando versamos os aspectos da responsabilidade civil objetiva, subjetiva, contratual, extracontratual e do mandato, vislumbramos ser a Lei de maior aplicabilidade no que diz respeito à responsabilidade civil, tanto do profissional advogado como em outras atividades. Ainda que não tenhamos apresentado as prescrições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e do Estatuto da Advocacia e da OAB, é indubitavelmente o Código Civil a fonte material de onde desprende quase todo o fundamento da responsabilidade civil no Direito brasileiro. Desta forma, não há necessidade de repetirmos os principais artigos e características de sua aplicabilidade, em se tratando de responsabilidade civil, já foram estudadas anteriormente. Passamos então a expor as leis específicas.
3.2 Estatuto da Advocacia e a OAB – Lei nº. 8.906/94
A atividade advocacia praticada por bacharéis em Direito, teve sua regulamentação iniciada pela Lei n.º 4.215, de 27 de abril de 1963, que fora substituída pela vigente Lei n.º 8.906, de 04 de julho de 1994. Esta norma vem ratificar os direitos do Advogado, estabelecendo incompatibilidades e impedimentos, fins e organização da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, composição e estrutura do Conselho Federal da Ordem, entre diversos assuntos.
É cediço que o advogado deve exercer sua profissão de forma que o torne merecedor de respeito e que coopere para o prestígio da classe e da advocacia. Na sua prática deve manter independência em qualquer circunstância. Não deve haver receio de desagradar a magistrado ou a qualquer outra autoridade, nem de incorrer em impopularidade.
Relativo à questão da responsabilidade civil dos Advogados, o Estatuto prevê em seu Art. 32 que: “O advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa”. Revigora a possibilidade indenizatória da vítima de atos insuficientes, medíocres, falhos de seus assistentes. Para evitar maiores constrangimentos, a própria norma alerta ao advogado em caso de lide temerária, onde este será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria. Há a intenção de lesar, existindo dolo na ação.
Passamos agora a entender a teoria do risco nos contratos de prestação de serviços advocatícios. É a teoria segundo qual aquele que em virtude de sua atividade cria um risco de dano à terceiro, ficando obrigado a repará-lo, sendo irrelevante que a ação do agente denote imprudência, imperícia ou negligência. Afasta-se a possibilidade do emprego desta teoria nos casos onde o advogado seja condenado a reparar civilmente seu cliente. Recordamos ainda que, a responsabilidade do advogado é compreendida pela sua independência. Por esta razão, a advocacia é atividade de meio e não de resultado, o que implica na adoção da teoria da culpa para sua identificação, e para diligenciar se os meios foram manejados com negligência, imprudência ou imperícia, que se observa quando o procurador perde prazos, comete erros grosseiros, deixa de formular pedidos necessários, não orienta corretamente o cliente, etc. Portanto, a teoria da culpa, chamada de subjetiva, leva em conta a conduta do agente e se esse agiu de maneira diligente e prudente.
Bem lembrou Paulo Luiz Neto Lobo[42] em seu estudo sobre o Estatuto da Advocacia e da OAB, os mandamentos das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título XLVIII, §10, onde estava estabelecido que “se as partes por negligência, culpa, ou ignorância de seus Procuradores receberem em seus feitos alguma perda, lhes seja satisfeito pelos bens deles”. Mais uma vez a história demonstra como eram tratados os atos praticados por procuradores.
Apesar do exercício da advocacia ser considerado um múnus público (In: DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade Civil, vol. 1, nº. 123)[43] , o advogado não é obrigado a aceitar o patrocínio de uma causa (In: SANTOS, J.M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Freitas Bastos, vol. XXI, p. 320)[44] . A profissão é liberal, e, nesta conformidade, o advogado não obedece senão à sua consciência, e tem a faculdade de decidir se recebe o mandato, sob inspiração de suas convicções e em função dos impedimentos pessoais que possa ter. Este é o posicionamento do doutrinador Caio Mário da Silva Pereira, ao qual somos de idêntico entendimento, pois se norteia pelos mandamentos do Estatuto da Advocacia e da OAB e do Código de Ética e Disciplina.
Observamos embasamento para tal posicionamento, pois acreditamos que advogado deva obedecer a sua consciência ética e moral, bem como, não se justifica que o profissional seja obrigado a patrocinar causa contrária a sua tese anterior, sustentada publicamente. Esta é umas das faculdades do profissional da advocacia na presença de casos contrários ao seu DEVER-SER. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente as obrigações consignados no Código de Ética e Disciplina. Tal norma, que será matéria de estudo mais adiante, vem regular os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.
Assim como em outras profissões, há a necessidade de seguir os deveres ou obrigações com rigor quase que excessivo, retirando, apenas, aqueles momentos de erros involuntários e inesperados, como diz o ditado “errar é humano”. Devemos lembrar que o primeiro dever do advogado é a vigilância. Atenção para com os prazos é fundamental, respondendo por culpa, o advogado que deixa de observá-los.
O problema da vigilância quanto aos prazos é importantíssimo, por ser demanda de direito categórico. Portanto, o advogado tem a obrigação de conhecer os prazos e atendê-los, não sucedendo qualquer justificativa pelo fato de que, em certas ocasiões, poder ignorá-los. Todas as medidas devem ser tomadas para preservação de direitos para evitar a prescrição:
O advogado que, por comprovada negligência, não cumpre as obrigações assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever o direito de seu constituinte a perceber prestações devidas, tem o dever de indenizar o dano causado em face de sua conduta culposa (RT 749/267)[45] .
A perda de prazo representa falta grave. Por estar presente expressamente na lei, não se pode suportar que o advogado o ignore. Na dúvida entre prazo maior ou menor, deve a medida judicial ser tomada dentro da menor, para não deixar nenhuma margem de prejuízo ao cliente.
No que concerne aos recursos, Carlos Santos entende que “não se deve exigir que o advogado recorra sempre”. Só admite sua responsabilidade quando haja probabilidade de reformar a sentença de que deveria ter recorrido, cabendo ao cliente provar que tal aconteceria[46] . Sem sombra de dúvida que o contratante seria responsabilizado por não ter recorrido, contrariando a intenção do seu cliente. Sustentamos o entendimento de que, independente da aspiração do cliente, o advogado deve responder ou interpor recurso opportuno tempore, respondendo por sua omissão.
Outro assunto de fundamental importância a ser estudado, refere-se à questão do advogado que garante ao cliente que a sua demanda será vencedora. Por esta razão, frisa-se que a aceitação de uma causa não cria obrigação de resultados, mas obrigação de meios. Não pode responder o advogado pela perda da causa, uma vez que toda demanda tem seu próprio destino, salvo quando houver imprudência, imperícia ou negligência do procurador.
Assim, apresentamos uma idéia geral sobre a responsabilidade civil do advogado no Estatuto da Advocacia, salientando mais uma vez, neste final, o Art. 32, dispondo que: “o advogado é responsável por dolo ou culpa no exercício profissional”. Não podemos esquecer que aquele, tal como os demais profissionais liberais, se sujeita à apreciação disciplinar de sua corporação, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Estatuto da Advocacia e ao respectivo Código de Ética.
No Art. 34 da Lei n°. 8.906/94, apresenta 29 (vinte e nove) incisos onde enumera os casos de infração disciplinar, dentro os quais se destacam alguns em que a responsabilidade civil se apresenta claramente, por exemplo, no inciso VII, que trata da violação do segredo profissional sem justa causa, ou ainda no abandono da causa sem justo motivo, ou antes, de decorridos os dez dias da comunicação da renúncia ao mandato.
Dada à sistematicidade, expomos o quadro sinótico traçado por Maria Helena Diniz[47] , acerca da responsabilidade dos advogados, em consonância com a Lei n°. 8.906/94, verbis:
Responsabilidade dos Advogados (Lei n°. 8.906/94)
- Pelos erros de direito.
- Pelos erros de fato.
- Pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu Constituinte.
- Pela perda de prazo.
- Pela desobediência às instruções do constituinte.
- Pelos pareceres que der, contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina.
- Pela omissão do conselho.
- Pela violação de segredo profissional.
- Pelo dano causado a terceiro.
- Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, Art. 45).
- Pela circunstância de ter feito publicações desnecessárias sobre alegações forenses ou relativas a causas pendentes.
- Por ter servido de testemunha nos casos arrolados no Art. 7º, XIX, da Lei n°. 8.906/94.
- Por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu poder.
- Pela violação ao disposto no art. 34, XV, XX e XXI, da Lei n. 8.906/94.
O estudo sobre o Código de Ética e Disciplina será realizado em item posterior.
3.3 Código de Ética e Disciplina da OAB – regras morais e éticas
Nos moldes dos Arts. 33 e 54, inciso V da Lei n°. 8.906, de 4 de julho de 1994 (EAOAB), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo então Presidente da Ordem, Dr. Roberto Batochio, no uso de suas atribuições, aprovou e editou em Brasília, no dia 13 de fevereiro de 1995, o Código de Ética e Disciplina da OAB[48] .
Inicia seu texto tratando da ética do advogado. De forma sistemática e com abordagem holística, determina as regras deontológicas fundamentais, as formas de relacionamento com o cliente, o sigilo profissional, a publicidade dos atos, a fixação dos honorários advocatícios, o dever de urbanidade e traz dispositivos gerais.
No exercício da advocacia se exige uma conduta compatível com os preceitos do Código de Ética e Disciplina, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.
As obrigações institucionais do profissional da advocacia estão capitulados no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu Art. 2.º, parágrafo único, estabelecendo o seguinte:
Art. 2º - O advogado é indispensável à administração da administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
Parágrafo único: São deveres do advogado:
I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
II – atuar com destemor, independência honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;
V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;
VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII – abster-se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;
c) vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.
IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
No que concerne ao relacionamento com o consumidor do serviço, o advogado deve fornecê-lo todas as informações pertinentes, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da demanda. Tudo sob pena de não o fazendo, cair na responsabilidade civil por eventual dano.
O advogado não deve proceder de forma a prejudicar o seu cliente. Não deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada ciência do constituinte.
A renúncia ao patrocínio implica omissão do motivo e a continuidade da responsabilidade profissional do advogado ou escritório de advocacia, durante o prazo estabelecido em lei; não exclui, todavia, a responsabilidade pelos danos causados dolosa ou culposamente aos clientes ou a terceiros.
Sabe-se que o sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.
O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.
Todo advogado tem o dever de urbanidade, devendo tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito.
Tudo isso são questões éticas de extrema relevância, que devem ser obrigatoriamente observadas por estes profissionais. Salientamos que na falta ou inexistência de definição ou orientação sobre questão ética profissional, não valida ou permite, por si, o procedimento do advogado, ensejando consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal, conforme o Art. 47, CEDOAB.
A notícia de procedimentos incompatíveis com o Código de Ética, o Regulamento Geral, ou com os Provimentos publicados pela OAB, atribui ao Presidente do Conselho Seccional, da Subseção, ou do Tribunal de Ética e Disciplina, ainda que ex officio, o dever de invocar a atenção do responsável para o dispositivo violado, sem prejuízo da instauração do competente procedimento disciplinar.
Dispõe o Código de Ética e Disciplina, ainda, sobre o processo disciplinar, tratando sobre a competência do Tribunal de Ética e Disciplina e os seus procedimentos. Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada com base no Código de Ética, pois nos seus mais diversos aspectos, conforme ensina Caio Mário da Silva Pereira, está submetida a uma preceituação complexa, também oriunda do Código Civil (Contrato de Mandato), do Código de Processo Civil e do Estatuto da OAB, conforme já abordamos ulteriormente.
O elemento principiológico do CEDOAB, inspirando à consciência profissional do advogado, apóia-se em postulados que corporificam imperativos de sua conduta, dentre os quais merecem realce: a) lutar pelo primado da Justiça; b) pugnar pelo cumprimento da Constituição; c) pautar-se na verdade, para poder servir à Justiça como um de seus elementos essenciais; d) proceder com lealdade e boa-fé; e) empenhar-se na defesa das causas sob seu patrocínio; f) comportar-se, no exercício de sua atividade, com independência e altivez, com adstrição ao senso profissional; g) aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio do conhecimento técnico-jurídico; e, h) em conclusão, agir com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe.
Seguindo os mandamentos do Código de Ética e Disciplina, indubitavelmente, o advogado estará fazendo jus ao status que lhe conferiu a Constituição da República Cidadã, demonstrando sua indispensabilidade e inviolabilidade, erguendo seu papel de defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando o exercício de seu ministério à elevada função pública que dinamiza.
3.4 Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei n°. 8.078/90
A prestação de serviço realizado pelo Advogado está enquadrada na conceituação de fornecedor, previsto no Art. 3º do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, conforme transcrito abaixo:
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º - omissis
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A definição de serviço apresentada no parágrafo segundo do artigo supracitado, se refere ao trabalho independente ou autônomo, como é o caso dos profissionais liberais, como é o realizado pelos advogados, dentistas, médicos, etc. Deve-se observar a distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo. E a respeito frisa Manuel Alonso Olea[49] que “há o trabalho subordinado típico, que é o do empregado, e o atípico, que é o do trabalhador eventual, do trabalhador avulso e do trabalhador temporário”, anotando ainda que se deve dividir “trabalho autônomo”, que é “aquele no qual o trabalhador mantém o poder de direção sobre a própria atividade, em trabalho autônomo propriamente dito e empreitada, esta uma modalidade daquela”, e, insistimos, este, sim, objeto das relações de consumo, sobretudo na classe de “serviços”, como deixa claríssimo o texto legal, sem necessidade de maiores indagações[50] .
O Código de Defesa do Consumidor prevê em seu Art. 14, §4º, que a responsabilidade pessoal do profissional liberal será apurada mediante a verificação de culpa. Portanto, vem consagrar a Teoria da Responsabilidade Subjetiva e a Teoria da Responsabilidade Contratual, pois, uma vez demonstrada a culpa do advogado pelo não cumprimento de cláusula contratual ou pela inobservância de seus deveres capitulados no Estatuto da OAB, no Código de Ética, ou cometendo algum erro grosseiro, será responsabilizado pelo prejuízo suportado por seu consumidor. Devemos ainda ressaltar que são nulas de pleno direito as cláusulas de isenção ou de atenuação de responsabilidade por atos próprios, ou a transferência dessa responsabilidade a terceiros, como prevê os incisos I e III do Art. 51, CDC, verbis:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - omissis
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
Alguns doutrinadores afirmam que a inversão do ônus da prova, cabível apenas na esfera judicial, pronunciado no Art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, não se emprega aos advogados. No que pondera o parecer dos doutrinadores, compreendemos que tal entendimento não é verossímil, pois tal interpretação não pode vigorar, quando existir, por exemplo, uma demanda entre um consumidor lesado e um escritório de advocacia de grande porte, pois fica latente a hipossuficiência do prejudicado, devendo o magistrado optar em aplicar a inversão do onus probandi.
3.4.1 Punibilidade objetiva por vício do serviço advocatício
Conforme expomos acima, o serviço realizado pelo profissional liberal é uma exceção à relação de caráter trabalhista usado na definição prevista no parágrafo segundo do Art. 3° do CDC. Portanto, a exceção do profissional liberal consagrada para a responsabilidade civil objetiva referida no Código do Consumidor é pautada exclusivamente ao fato do serviço, ou seja, quando o serviço causar dano à pessoa ou ao patrimônio do cliente. Prejudicada estaria a proteção do consumidor se, para exercer as alternativas em caso de vício do serviço (reexecução do serviço, restituição da quantia paga ou abatimento proporcional do preço), dependesse de verificação de culpa do profissional[51] .
Todavia, idêntico acontecimento não se observa na responsabilidade por vício do serviço (defeito de inadequação, oculto ou aparente) do advogado ou de qualquer profissional liberal. Nesses casos, perante a ausência expressa da exceção, mostra-se igual o tratamento dispensado aos demais prestadores de serviços. A regra de exceção, dada no §4º do Art. 14 do CDC, não abrange as hipóteses de vícios do serviço, pronunciados nos Arts. 18 e seguintes, em prejuízo do consumidor. Entende-se que, em se tratando de dano, impõe-se a verificação da culpabilidade. Não quanto ao vício.
É cediço que o vício é uma falta intrínseca de execução da obrigação. Não se exterioriza, nem reflete. O que acompanha o vício é acessório, podendo ser manifestado na forma de perdas e danos. Este não é um efeito, mas uma particularidade da própria execução defeituosa. A responsabilidade por vício é objetiva, não envolve necessariamente indenização por dano nem confirmação de culpa.
Salienta-se, todavia, que essa lacuna legal não pode ser aplicada exorbitantemente, pois não podemos esquecer que os profissionais liberais têm uma atividade específica, personalíssima, em regra de obrigação meio. Portanto, a utilização dessa linha de entendimento tem de ser feito de forma razoável, equânime e cautelosa.
3.5 Jurisprudência
Os julgados a respeito do tema são escassos e grande parte das decisões trata da questão relativa à perda de prazo, que impediram a apreciação de um recurso, visando à obtenção de uma possível modificação da sentença. Doutrinadores entendem que, não se deve exigir do Advogado que recorra sempre, sob a alegação de que lhe é facultativo convencer-se da falta de direito do seu cliente, inclusive aconselhando-o a desistir da causa. Portanto, também deveria ser a ele permitido deixar de recorrer. Desprezando os adeptos de tal corrente doutrinária, não participamos de tal argumento, posto que enquanto existir recurso, haverá a possibilidade de reforma da sentença, em deferência ao princípio do duplo grau de jurisdição, consagrado em nosso direito pátrio.
Assim sendo, somente a consulta ao cliente, com a finalidade de seguir sua orientação, desobriga o profissional do dever de recorrer. Em contrapartida, vislumbra-se que as decisões vêm acompanhando a orientação da Lei e da doutrina, quanto à aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, ou seja, exigindo sempre a comprovação da culpa do advogado.
Nos acórdãos abaixo, transcrevemos alguns entendimentos dominantes dos Tribunais Superiores do Brasil:
Responsabilidade Civil - Advogado - Indenizatória ajuizada contra escritório de advocacia por cliente que perdeu demanda - Pretensão ao ressarcimento do prejuízo sofrido com a sucumbência sob a alegação de que houve erro inescusável do causídico ao não argüir prescrição da ação - Acolhimento - Indenizatória procedente - Sentença mantida - voto vencido (1º TACSP - 2ª C. - Ap. - Rel. Jobina Rabello - JTACSP - RT 123/45). Indenização - Responsabilidade Civil - Propositura contra advogado que mal defendera os interesses dos autores em Juízo - Improcedência - Hipótese em que o mesmo se sujeita, eventualmente, à sanção disciplinar, mas não civil, mormente quando devolveu o que recebera a título de honorários - Pedido improcedente (TJSP - 1ª C. - Ap. 113.443-1 - Rel. Luiz de Azevedo - j. 15.02.90).
Direito Civil. Exercício da advocacia. Mandato e as obrigações do mandatário (arts. 1.300, do Código Civil e 87, inc. XVIII, do pretérito Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), no espraiado campo da responsabilidade civil. Conseqüências da omissão do mandante, ante prova arredia, em transmitir ao profissional-mandatário o chamado da Justiça Obreira para retomada da audiência de conciliação, instrução e julgamento da querela trabalhista. Inquestionável, `a luz dos refletores da legislação civil comum (arts. 159 c/c 1.300) e estatutária dos advogados (arts. 87,VIII, da pretérita Lei n. 4.215/63 e 32, do vigente Estatuto - Lei n. 8.906/94), carrega o advogado de responsabilidade pelos atos que, no exercício profissional, como mandatário, e como tal se equipara o preposto, houver com dolo ou culpa, esta por quaisquer das suas dimensões, causando danos ao mandante, cliente que ele representa junto aos órgãos judiciários. Na analise de cada caso, ao julgador se impõe refletida decomposição de todas as ocorrências ligadas à conduta do profissional, de modo a aferir se houve, de efetivo, ou não, por parte deste, incúria ou inaptidão que importou em lesão ao direito do patrocinado. O advogado não contrata vitoria, mas como um técnico da ciência jurídica põe seu saber e diligencia a serviço do interesse de seu cliente. Não sendo ele notificado para o ato decisivo ao desate da causa, mas o seu representado, cabe a este a prova de que ao mesmo transmitiu, a tempo, aquele chamado da Justiça Obreira. Sentença, com boa dosagem de prudência, se houve por repelir reivindicada indenização por perdas e danos, emanada de magistrado emérito, põe-se credenciada à confirmação pela Instancia de Revisão. Recurso improvido.(TJRJ- Ap.Cív.1901/95-Reg.29/08/95-Fls.20662/20667-Unân-DES. ELLIS HERMYDIO FIGUEIRA - Julg: 20/06/95).
Responsabilidade civil. Patrocínio de causa trabalhista por advogado que permite ser decretada prescrição. Dever de indenizar o cliente. Há reciprocidade de culpas se o cliente, a seu turno, não entrega toda a documentação exigida. 1. O fato, só por si, de o cliente não ter entregue toda a documentação pedida pela advogada, não a exime também de responsabilidade em face da prescrição ocorrida, porque a prova documental poderia ter sido complementada durante a instrução, sendo certo que o direito processual civil é fonte subsidiaria do direito trabalhista, não tendo, ademais, a causídica avisado seu cliente da possibilidade de ver sua ação prescrita. Reconhece-se a culpa recíproca, mas condena-se a advogada a pagar indenização apenas por dano moral, em face da perda da expectativa de ver o autor julgada sua pretensão trabalhista. 2. Impossibilitada a condenação pelos danos materiais, de difícil fixação, uma vez que não se pode afirmar que o autor viesse a ganhar a ação trabalhista, fixa-se o valor do dano moral em 50 s.m. vigentes à época do pagamento e se aplica a regra do art. 21, processual, quanto à sucumbência. (TJRJ-Ap. Cív. 3933 /95 - Reg. 01/11/95 - Fls.28667/28673-Unân.-DES. GUSTAVO KUHL LEITE - Julg: 15/08/95).
Responsabilidade Civil. Advogado. Patrocínio em Medida Cautelar. Não comparecimento à audiência. Deserção do recurso por falta de preparo. Custas adiantadas. Negligencia configurada. Dever de indenizar. Restituição dos valores recebidos. Limitação na hipótese. Procedência parcial do pedido. Recurso provido em parte. Age com negligencia no exercício do mandato o advogado que, em medida cautelar de arrolamento de bens, não comparece à audiência designada e deixa ocorrer, por falta de preparo, a deserção do recurso interposto, apesar de ter recebido, adiantadamente, a importância total das custas relativas à causa sob seu patrocínio. Em tal hipótese, considerando a espécie do processo patrocinado, de nítida característica preparatória, cuja possibilidade jurídica de reconhecimento do direito de seu cliente dependeria, então, da propositura de ação principal, o dever de indenizar do advogado, tendo-se em conta que é de meio a obrigação profissional que assume, limita-se a restituir os valores recebidos à título de honorários e de adiantamento das custas, não podendo, por conseguinte, abranger a reparação de suposto prejuízo decorrente da ação que restou inexistosa pela atuação negligente, visto que não é nesta que se faz presente o provável direito maculado e caracterizador de tal prejuízo, mas sim na ação principal. (TJRJ-Ap. Cív. 590 /97 - Reg. 18/07/97 - Fls.21023/21032-Unân.-DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julg: 29/04/97).
Apelação cível. Ação ordinária de responsabilidade civil. Advogado que recebe citação em nome de seus clientes. Omissão e falta de zelo na defesa dos interesses e direitos dos outorgantes. Se recebida a citação em nome dos mesmos, e entendendo que não era mais seu procurador, seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a seus novos procuradores. Pretendem as apelantes obter o que não foi objeto do pedido inicial, importando em infringência ao art. 294, do CPC. Desprovimento de ambos os recursos. (TJRJ-Ap.Cív. 7931 /96 - Reg. 12/12/97 - Fls.39065/39069-Unân.-Des. JOSÉ PIMENTEL MARQUES - Julg: 30/09/97).
Responsabilidade Civil. Dano Moral. Reparação. Imputação a advogado de procedimento desonroso. Procedência. A imputação a advogado de retenção de valor levantado através de alvará, provocando com isto a instauração de procedimento administrativo pela OAB, constitui fato desonroso, ensejando a reparação civil. No caso, evidencia-se que o réu não empenhou-se em receber do advogado a importância levantada por desconfiar da sua conduta, pois que supunha que o valor era muito maior do que aquele que lhe foi revelado, aliás, ínfimo. Em se tratando de sentença condenatória, a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação, e não o da causa. Provimento parcial. (TJRJ-Ap.Cív. 8122/97- Reg.24/03/98-Fls.8422/8434-Unân.-Des.CARLOS FERRARI - Julg: 08/01/98.)
A qualidade dos serviços prestados por advogados estão cada vez mais passando pelo crivo do Poder Judiciário.
4 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO
Passaremos agora a tratar da parte mais importante de nosso trabalho acadêmico. Aqui exploraremos a responsabilidade propriamente dita do advogado. Quer seja um procurador em juízo, quer seja um simples parecerista, quer seja um advogado para solução de conflitos administrativos.
4.1 Responsabilidade do advogado como procurador em juízo
O advogado poderá postular, em juízo ou fora dele, fazendo prova através do mandato. Em caso de urgência, terá a faculdade de atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por idêntico período. A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais. O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os 10 (dez) dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.
Todos nós cidadãos, um dia poderemos precisar de uma prestação jurisdicional rápida, adequada e efetiva. Para tanto, contamos com um aliado forte – o advogado –, o qual, por meio dos conhecimentos adquiridos durante a sua formação profissional, tem a difícil tarefa de resguardar nossos interesses.
A atividade desempenhada nos órgãos jurisdicionais é privativa do profissional da advocacia (Art. 1º, I, do Estatuto da OAB), já que este detém, em tese, conhecimento técnico-jurídico para defender, em juízo, os interesses das partes.
Para desempenhar o jus postulandi, deve o advogado terminar o curso de bacharelado em Direito em qualquer faculdade autorizada pelo Ministério da Educação e Cultura, além de aprovação em seleção de provas no Exame da Ordem, atingindo a média 6 (seis) e, finalmente, preenchidos todos os requisitos do Art. 8º do Estatuto da OAB, esteja inscrito junto à OAB, tornando-se, então, habilitado para o desempenho do seu ofício.
Cumpre destacar a pertinência do advogado não estar impedido, suspenso, licenciado ou em atividade incompatível com a advocacia, eis que, ocorrendo atuação profissional nessas situações, os seus atos serão considerados nulos (Art. 4º do Estatuto da OAB).
A atividade em juízo deve ser realizada com toda responsabilidade e acurado conhecimento sobre o caso a ser defendido ou acusado. A simples falha pode ocasionar um prejuízo irreparável ao cliente, mas que pode ser motivo para impetração de ação indenizatória.
Existem casos em que o advogado não é detentor do monopólio postulatório. Por exemplo, temos: os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tanto da esfera Estadual (Lei n°. 9.099/95) como da Federal (Lei n°. 11.259/2001), ambos vinculados ao valor da causa, a causa de pedir e legitimidade da parte. Nesse foro tramitam casos específicos, independentes da intervenção do advogado.
Outra possibilidade é a impetração do habeas corpus. O legislador ordinário, respaldado no princípio constitucional da garantia de liberdade, ratificou no Art. 654 do Código de Processo Penal uma vasta legitimidade para sua impetração, podendo ser ajuizado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem. Desta forma, analisa Alexandre de Morais[52] :
A impetração de habeas corpus, pela própria parte, a seu favor ou de terceiro, conforme possibilita o Art. 654 do Código de Processo Penal, não fere o disposto no Art. 133 da Carta Magna, posto que esse dispositivo não obriga o patrocínio judicial por advogado, pois, sua interposição há que ser feita à luz do princípio do direito de defesa assegurada constitucionalmente (Art. 5º, LX) que inclui, sem sombra de dúvida, o direito à autodefesa.
Com efeito, tem-se a interpretação equivalente no caso de impetração de habeas data. Nesses casos, também não há necessidade de legitimidade especifica postulatória. Qualquer cidadão poderá requerer informações relativas à sua pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou retificar de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo, e, também, para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Tudo conforme o inciso III, Art. 7° da Lei nº. 9.507, de 12 de novembro de 1997, juntamente com o inciso LXXII, do Art. 5° da CR/88.
Doutrinadores entendem ser a revisão criminal uma ação sui generis, que deixa margem para o próprio réu impetrá-lo, segundo o Art. 623 do Código de Processo Penal, dispensando-se, assim, a interposição por um advogado. Diz o artigo: “A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.
Na jurisdição trabalhista, nasce a possibilidade de postulação direta pelo empregador ou empregado, que foi catalogada de maneira ampla e irrestrita pelo legislador ordinário, possibilitando, inclusive, a impetração de recursos perante Tribunais Superiores da Justiça do Trabalho, com exceção de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal ou recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça – na hipótese de conflito de competência. Frise-se que, após a EC n°. 45/2004, que ampliou a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar qualquer demanda envolvendo relação de trabalho (Art. 114 da CR/88), entendemos que o jus postulandi da parte é restrito às demandas que envolvam relação de emprego[53] .
O legislador pátrio consagrou outras hipóteses em que também é dispensável a postulação por advogado, conforme expomos a seguir:
Existe a possibilidade concedida ao credor nas Ações de Alimentos (Art. 2º da Lei n°. 5.478/68 – O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe).
Quando o cidadão busca retificações no Registro Civil (Art. 109 da Lei n°. 6.015/73 – Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil, requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou com indicação de testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério Público e os interessados, no prazo de cinco dias, que correrá em cartório);
Por último, existe a possibilidade de a parte rogar em causa própria – quando não há advogado habilitado na comarca, ou, havendo, o causídico venha a recusar o patrocínio ou estiver impedido –, conforme previsão do Art. 36 do Código de Processo Civil – A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. Porém, tal possibilidade, atualmente, é de difícil aplicabilidade, tendo em vista ser incomum encontrar comarca em que não tenha advogado legalmente habilitado para os atos profissionais.
4.2 Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance
Preliminarmente, para entendermos os mecanismos da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, vale abordar à definição e exemplos da teoria da perte d’une chance, para melhor compreensão acerca do tema.
Segundos relatos históricos, essa teoria teria surgido na França, em meados da década de 60, e foi empregada, primeiramente, com vistas à atividade médica. Foi originada em razão da difícil comprovação dos elementos formadores da responsabilidade do profissional, sendo denominada de “teoria da perda de uma chance de cura ou de sobrevivência”.
Recentemente em nosso país, e principalmente após a promulgação do Novo Código Civil, a perda da chance se interligou à idéia de dano, como forma de aferição do mesmo, para realização do ressarcimento. Passa a ser observada como sendo uma terceira espécie de dano patrimonial, amparada entre os conceitos de dano emergente e o de lucro cessante.
Para visualizar o dano patrimonial, para efeitos indenizatórios, supõe-se ser atual e certo, de modo a retirar os obstáculos que permeiam a realização do cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos. Lógico que devem ser observados os índices de reajustes com correção monetária pelo decurso do prazo entre o dano e a efetivação do direito.
A teoria perda da chance é empregada para calcular a indenização por dano material quando há um dano real ou imediato, porém incerto ou indeterminado, dito “dano hipotético”, o qual precisará de um juízo valorativo para a aferição do quantum devido a título de indenização. Com isso, busca-se entender a potencialidade de uma perda, não o que a vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante).
Diante do exposto, mais do que visível à possibilidade de indenização patrimonial sob o prisma da perda de oportunidade por parte de algum profissional da advocacia, devendo levar em conta, para a fixação do quantum devido, a chance perdida em si, e não o que a vítima poderia ter recebido. Nunca se pode tencionar cobrir o eventual benefício perdido, pois há expectativa de direito, apenas. Salientando que a responsabilização do advogado pela perda da chance, considera-se indenizável quando ocorrer em virtude de atividade culposa do advogado.
Quando se trata da matéria sobre indenização de um dano material hipotético, incerto, muitas críticas são feitas pelos doutrinadores, seja em função da determinação do quantum da reparação, ou justamente da incerteza de um dano caracterizado como “patrimonial”.
O dano, seja material ou patrimonial, é o que atinge os bens do patrimônio da vítima. É avaliável pecuniariamente e pode ser restaurado com a reposição ao status quo ante, ou indenizado de conformidade com o seu valor. Pode causar a diminuição do patrimônio da vítima, como impedir o seu crescimento.
Inclina-se nesta posição René Savatier[54] , em sua obra clássica escrita há várias décadas, quando ao comentar sobre a denominação de Caso em que o fato alegado aumentou as oportunidades de causar um dano efetivamente ocorrido, afirma:
Normalmente, o simples fato de as chances de dano terem sido aumentadas por ação ou omissão faz apenas possível, mas não certa, a ocorrência desse dano. Todavia, tal fato pode ter contribuído, se outras circunstâncias levarem a pensar que, na ausência das chances, o dano não teria ocorrido. Além do mais, a relação de causalidade sendo certa entre o fato alegado e a chance de dano criada, a vítima poderá ser indenizada do valor dessa chance, caso esse valor seja apreciável em dinheiro (La Responsabilité Civile, 2éme ed., Paris, 1951, t. II, p. 8, n. 460).
O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa[55] , explora com objetividade o assunto, e traz um exemplo típico de perda da chance que é, inclusive, indenizada hodiernamente, in verbis:
Quando nossos tribunais indenizam a morte do filho menor com pensão para os pais até quando esse atingiria 25 anos de idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria a casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda da chance.
Exemplar caso ocorre quando o advogado perde o prazo para contestar ou reconvir a ação ou para interpor um recurso. Configura-se, aqui, obrigação de meio do defensor, que só responderá se for provada sua imprudência como causa do ocorrido, devendo a parte demonstrá-la, quando proferir sua acusação.
Pode, no entanto, o advogado ser responsabilizado pelo não cumprimento de uma obrigação de resultado, como na situação em que não fornece um parecer na data pactuada ou não transmite ao registro um ato constitutivo, e se obrigou a fazê-lo. Deve a vítima, ainda, provar a culpa de seu procurador, podendo este se isentar de comprovar, por exemplo, que a parte não forneceu determinados dados, quando se comprometeu a fornecê-los, ficando caracterizada sua culpa exclusiva para a ocorrência do descumprimento por parte do defensor.
Deste modo, o ônus da prova do ato desidioso por parte do profissional no exercício da atividade pactuada, cabe ao interessado, para que haja dever de reparação pela perda da chance. Alguns doutrinadores, por outro lado, divergem quanto à possibilidade (ou não) de se indenizar a perda de uma chance, quando se tratar de prestação de serviços advocatícios.
Somos do entendimento de que, para que o procurador seja responsabilizado, deve haver prova de sua desídia do trato com o cliente e dos seus interesses. Assim, caso o cliente tencione responsabilizar o advogado pela não interposição de um recurso, deve comprovar que o mesmo foi negligente, imperito ou imprudente.
Desta forma, o valor indenizatório não se calcula em função do valor da causa, por exemplo, que a parte receberia quando do sucesso de sua demanda; o quantum será fixado em função da perda da chance e da negligência do procurador da parte.
Na procura de julgados concernentes ao tema, encontramos muitos que tratam da responsabilidade civil do advogado e das verbas, que o mesmo está obrigado a indenizar. Porém, em sede de perda da chance, poucas são as decisões a respeito da atividade advocatícia, que expomos em anexo.
4.2.1 Teoria da Casualidade Adequada
Essa teoria entende que o resultado só pode ocorrer se houver uma causa.
Preconiza Martinho Garcez Neto[56] que, para aferir-se a responsabilidade de acordo com a teoria em estudo, o juiz deve retroceder até o momento da ação ou omissão, com o objetivo precípuo de estabelecer se esta era, ou não, idônea a produzir o dano. Assim, para a definição da causa do dano, será necessário proceder-se a um juízo de probabilidades, de modo que, dentre os antecedentes do dano, havendo que destacar aquele que está em condições efetivas de tê-lo produzido. O juízo de probabilidade ou previsibilidade das conseqüências é feito pelo julgador, retrospectivamente, e em atenção ao que era cognoscível pelo agente, levando-se em consideração o homo medius.
A este propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que, segundo a teoria da causalidade adequada, para que um fato seja causa de um dano é necessária, antes de tudo, no plano naturalístico, que ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e, depois, que o fato concreto apurado seja, em geral e em abstrato, adequado e apropriado a produzir o dano.
Assim, no nexo de causalidade entre o fato e o dano, a ligação é feita, em último termo, mediante um nexo de adequação do resultado danoso à conduta do lesante.
A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação positiva e uma formulação negativa. Segundo a formulação positiva (mais restrita), o fato só será causa adequada do dano sempre que este constitua uma conseqüência normal ou típica daquele, isto é, sempre que verificado o fato, se possa prever o dano como uma conseqüência natural ou como um efeito provável dessa verificação. Na formulação negativa (mais ampla), o fato que atuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, extraordinárias ou anômalas, que intercederam no caso concreto.
4.3 Inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova é uma das pilastras do sistema jurídico de proteção e defesa do consumidor, com configuração diferente do tradicional sistema jurídico do Processo Civil. Sem ele, a efetividade daquele sistema fica comprometida. Ficou latente que tal princípio se tornou um dos principais pontos de convergência dos adversários do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, quando o projeto de Lei ainda estava em votação no Congresso Nacional.
Esse princípio transmite ao responsável pelo prejuízo o ônus de provar que não foi culpado pelo fato, ou que não houve dano, ou que o ato culposo foi exclusivamente da vítima, ou que houve fato que pré-eliminou a contrariedade do direito.
Nosso Código de Defesa do Consumidor trouxe a inversão do ônus da prova como um dos direitos básicos dos consumidores, conforme visto no Art. 6º, VIII[57] , evidenciando-o como princípio geral e estruturante, a que se submete qualquer operação hermenêutica. É admissível, conforme o inciso do artigo citado, que o resguardo dos direitos do consumidor em juízo seja facilitado pela utilização da inversão do ônus da prova. Então, o consumidor só poderá realizar tal direito no Processo Civil, e não no Processo Administrativo. De um modo abrangente, o magistrado poderá determiná-lo, mesmo quando não seja exigível, sempre que se convencer da verossimilhança das alegações do consumidor. No entanto, deixa de depender do livre convencimento do juiz, tornando-se obrigatório, quando originar de responsabilidade por culpa presumida ou de responsabilidade objetiva.
Ao profissional da advocacia, uma hipótese de fornecedor de serviços, compete-lhe o ônus da contraprova, nas situações que a Lei delineia em numerus clausus, no Art. 14, §§2° e 3°, como vemos:
a) não houve defeito no serviço, e, por conseguinte, dano ao consumidor;
b) a culpa pelo defeito foi exclusivamente do consumidor ou de terceiro;
c) o dano foi pré-excluído, uma vez que o suposto defeito decorreu da adoção de novas técnicas.
Não paramos por ai, devemos imaginar outros casos de pré-exclusão de contrariedade a direito, prenunciados no direito obrigacional comum, da mesma forma aplicáveis ao fornecedor de serviços, supletivamente, consoante o caso fortuito e a força maior, a legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o estado de necessidade.
As hipóteses do inciso II do §3° e o §2° do Art. 14, são de natureza objetiva, não envolvendo culpa em sentido estrito. Facultativamente podem ser emolduradas no âmbito da responsabilidade sem culpa. Na primeira hipótese, atenta-se ao fato de comprovar a inexistência do defeito arrazoado pelo consumidor. Aqui não se discute se houve ou não culpa do prestador de serviço pela possível defeituação ou evento danoso. Na segunda hipótese, o defeito é desconstituído pela própria Lei, à vista da comprovação correspondente, em exata dimensão, à utilização de novas técnicas, segundo o estágio crescente das tecnologias nas diversas áreas específicas de serviços, que não podem ser obstados por argumentos dessa espécie. Aqui a culpa não desempenha qualquer papel.
Para constatação da culpa evidencia-se apenas a hipótese do inciso I do §3° do Art. 14, mas em relação ao consumidor ou terceiro. O defeito e o dano são patentes, não sendo objetos da contestação, mas o prestador de serviço inverte a imputação ao consumidor, comprovando que foi este quem os provocou, ou terceiro, por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa exclusiva do consumidor, para o caso de fornecedores de serviços, é sempre mais difícil que no caso de produtos, mais ainda em se tratando de atividade advocatícia; entretanto verifica-se, conforme os seguintes exemplos: no depoimento pessoal do cliente, que contradiz a linha de defesa do advogado; a falta de entrega de documento, imprescindível para o caso; a falta de adiantamento para pagamento do preparo do recurso; o prejuízo decorrente de negociação diretamente feita pelo cliente com a parte adversária, sem conhecimento do advogado; o substabelecimento indevido ou utilização de mais de um defensor no mesmo caso e sem consentimento mútuo, entre outros casos.
A taxatividade do § 4º do Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, como integrante de todo um regime legal e jurídico específico, é matéria vinculativa e de observância obrigatória para qualquer órgão julgador da culpabilidade dos profissionais liberais. Portanto, não podemos levar a outra deliberação, pois senão chegaríamos à conclusão de que o profissional liberal dela estaria inteiramente excluído, permanecendo apenas sob a égide do regime comum do Direito e Processo Civis, e da responsabilidade subjetiva ou culposa.
Determina o §4º que o profissional liberal submete-se ao regime do Código de Defesa do Consumidor e ao princípio constitucional de proteção ao consumidor, mas que sua responsabilidade pessoal será apurada mediante verificação de culpa. Concluímos que, essa é mais uma hipótese de exclusão de responsabilidade, ou seja, quando contratado provar que não lhe cabe culpa pelo defeito ou dano, no fornecimento do serviço.
Muito embora, existam doutrinadores que entendem que a inversão do ônus da prova não se empregaria aos profissionais liberais, tendo em vista a excepcionalidade da responsabilidade subjetiva destes.
Todavia, a doutrina majoritária compreende que o Código de Defesa do Consumidor, independentemente da responsabilização ocorrer sob o amparo da teoria objetiva ou subjetiva, já conduz como princípio geral a prática da inversão do ônus probante em prol do consumidor, desde que verificadas às condições elencadas no Art. 6º, inciso VIII[58] .
Com fim de darmos maior ênfase à possibilidade da inversão do ônus probante, trazemos à baila os pronunciamentos dos autores do Anteprojeto do CDC[59] :
Se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade”.
Ressalte-se, ainda, a interpretação dada por um profissional ligado diretamente aos casos de inversão probatória, que, como magistrado que é, garante a efetivação desse pressuposto processual, in verbis:
Considero esse assunto, nessa área, irrelevante, dada a especialidade natural do juiz que será o encarregado de decidir o litígio (Art. 5º, XXXV da CF). A inversão do ônus da prova é assunto de direito processual; o juiz, sentindo a vulnerabilidade da parte e intuindo que essa sua inferioridade terminará prejudicando suas expectativas processuais (como a de conseguir a prova do fato constitutivo de seu direito, tal como disciplinado no Art. 333, do CPC), altera as regras do embate probatório, transferindo para o réu a iniciativa, os encargos e a obrigação de demonstrar um fato jurídico do seu interesse e da própria causa[60] .
Como resultado, tem-se que a inversão do ônus da prova concedida pelo juiz dependerá de decisão fundamentada, em respeito ao inciso IX do Art. 93 da CR/88, decretada antes de iniciada a instrução, a fim de não prejudicar o direito ao contraditório e a ampla defesa do fornecedor.
Diante disto, transmitir para a sentença, sem qualquer notícia anterior, a possibilidade de inverter o ônus da prova é atribuir ao juiz o poder de decidir como bem lhe aprouver. Basta que este altere o ônus probandi no momento de sentenciar (se não produzidas provas nos autos acerca de determinado ponto, surpreendendo o fornecedor de serviços, ou seja, o réu que deixou de constituir sua prova por pensar que, pelas regras tradicionais, o ônus era do cliente-autor) para no fim dar a vitória da causa ao consumidor.
Se acaso, por exemplo, numa demanda entre um consumidor lesado e um escritório de advocacia de grande porte, ressoando latente a hipossuficiência do lesado, não caberia a inversão do ônus da prova? Claro que sim, pois do contrário restaria muito difícil para o lesado provar que a culpa partiu do grande e estruturado escritório de advocacia. Esse modesto e singelo exemplo, citado alhures, mostra-se quantum satis para a compreensão do instituto. Além do que, para o constituinte lesado, a prova do erro profissional “pode ser feita por indícios e presunções”[61] .
Finalmente, tem-se que a regra de inversão do ônus da prova deve ser prontamente analisada, respeitando-se o direito a ampla defesa, daí a necessidade de motivação da decisão que declarar a inversão, já que “a finalidade da norma que prevê a inversão é a de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, e não a de assegurar-lhe a vitória, ao preço elevado do sacrifício do direito de defesa, que ao fornecedor se deve proporcionar”[62] .
Diante do exposto, tencionamos nosso entendimento no sentido de que o advogado, por ser profissional liberal, é abrangido pelas limitações do Código de Defesa do Consumidor, portanto, cabível a utilização da teoria da inversão do ônus da prova.
4.4 Obrigação de meios e de resultado na Responsabilidade
Durante o Século XX, a teoria da responsabilidade civil em geral, especialmente com referência aos profissionais liberais, prevaleceu no Direito Brasileiro, uma diferenciação ou dicotomia que quase se converteu em princípio: a obrigação ou é de meios ou é de resultado.
Como fundamento geral, a doutrina predominante entende que o profissional liberal avoca obrigação de meios, sendo excepcionais as obrigações de resultado. Na obrigação de meios, a contrariedade a direito fixa-se na falta de diligência que se impõe ao profissional, respeitado o estado da arte da técnica e da ciência, no momento da prestação do serviço (exemplo: o advogado que deixa de praticar ato para favorecer a defesa do seu constituinte, causando-lhe prejuízo). O profissional não prometeria resultado, mas a utilização, com a máxima diligência possível, dos meios técnicos e científicos que são esperados de sua graduação.
Sabe-se que a teoria do resultado tem o objetivo de diferenciar a obrigação de meios da obrigação de resultado, ambas inseridas no campo da responsabilidade contratual. A análise para distinção entre a obrigação de meios e a de resultado, terá como sustentáculo a atividade laborativa do profissional contratado. Essa atividade certamente fará a diferença para constatar se a obrigação contratual é de meios ou de resultado.
As jurisprudências dos Tribunais Superiores do Brasil valem-se dessa dicotomia, como pré-requisito para conferir a responsabilidade civil ou não do profissional liberal. Se o profissional age com diligência, pouco importa o resultado obtido, retira-se sua responsabilidade, liminarmente. Esse entendimento dominante causou dificuldades quase intransponíveis para as prejudicados pelos profissionais liberais, quando não conseguem demonstrar que a obrigação por eles contraída é de resultado. No que tange aos advogados, a caracterização de sua obrigação como de resultado era e é quase impossível. Assim, sobrevêm os danos sem indenização, na contramão da evolução da responsabilidade civil, no sentido da plena reparação. Já sustentamos essa tese, sem reflexão mais aprofundada[63] . Atualmente, não conjeturamos esse entendimento.
Os termos, obrigação de meios ou obrigação de resultado, não se sustentam. Afinal, é da natureza de qualquer obrigação contratual a finalidade, o objetivo a que se destina, que nada mais é a efetivação do resultado pleiteado. Quem busca um serviço advocatício não quer a excelência dos meios empregados, quer o resultado, no grau mais elevado de satisfatividade e efetividade. Quanto mais renomado o advogado, mais provável é o resultado almejado, no senso comum do consumidor. Contudo, não se pode misturar o resultado provável com o resultado necessariamente favorável. Deste modo, além da diligência natural que empregou na prestação de seu serviço, cabe ao advogado provar que se empenhou ao máximo na obtenção do resultado provável, objeto do contrato que pactuou com o cliente.
O doutrinador Rui Stoco[64] traz um compêndio bastante esclarecedor sobre a teoria do resultado, conforme expomos abaixo:
A Teoria do Resultado, aplica-se, como regra, às relações contratuais entre o particular e os profissionais e prestadores de serviços.
Na obrigação de meios o contratado obriga-se a prestar um serviço com diligência, atenção, correção e cuidado, sem visar um resultado.
Na obrigação de resultado o contratado obriga-se a utilizar adequadamente dos meios, com correção, cuidado e atenção e, ainda, obter o resultado avençado.
Em ambas a responsabilidade dos profissionais está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e também pela não obtenção ou insucesso do resultado, que este era o fim colimado e avençado, a meta optada.
No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo caso (obrigação de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto é colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é quantum satis para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor.
Evidentemente que este poderá comprovar não ter agido com culpa ou ocorrência de força maior ou culpa exclusiva do contratante.
Por fim, cumpre informar que a Lei n°, 8.078, de 11 de setembro de 1990, adotou a teoria do resultado para os profissionais liberais, no seu §4o do Art. 14, já abordado anteriormente.
CONCLUSÃO
É crescente o número de reclamações envolvendo a atividade dos profissionais liberais, aqui enquadrada a atividade advocatícia. Surgem as demandas de responsabilização pelos atos deste profissional. Com base no nosso estudo, concluímos que a responsabilidade civil do Advogado está intimamente ligada à liberdade com a qual executa sua função.
No decorrer deste trabalho acadêmico, procuramos oferecer um breve entendimento acerca dos principais aspectos que norteiam a responsabilidade civil do advogado, trazendo esclarecimentos àqueles que manejam a defesa de seus constituintes em demandas judiciais ou administrativas. Tudo em busca de garantir a efetivação da comentada de seu cliente da forma mais harmoniosa possível e com bons frutos.
Tratamos o advogado no plano constitucional, que elevou sua categoria profissional ao ápice de instituto indispensável à administração da Justiça. Diante desse panorama, atribui-se, mais do que nunca, consciência sobre os riscos contidos no exercício da profissão para poder melhor evitá-los.
Apesar das constantes reivindicações sobre a má atuação de profissionais dessa área, até a presente data, não assistimos a responsabilização de advogados por danos causados aos seus clientes. Diminutos são os julgamentos a respeito. O direito fundamental de acesso à justiça em nosso país não é dos melhores. A falta de informação e ignorância da população são grandes entraves, e o corporativismo nas Seccionais é prática corriqueira, em se tratando de processo para apuração de infração disciplinar pelos Tribunais de Ética.
Destarte, há ainda o questionamento a respeito da responsabilidade civil do advogado ser subjetiva contratual, ou seja, competiria ao contratante-autor que se sentir prejudicado, provar a existência do dano, a culpa do advogado e o nexo de causalidade entre o dano e prejuízo sofrido.
O bom profissional é aquele que está sempre atento às suas obrigações de aconselhamento, no caso dos pareceristas, e aos deveres de diligência e prudência. Sem desprezar a observância dos rígidos padrões de ética a que deve arrimar-se.
Todavia, não podemos deixar de fora desse estudo, às modalidades de exclusão da responsabilidade dos causídicos, que podem ser oriundas da influência dos fatores externos, ou da ausência do nexo de causalidade. Tais causas excluidoras foram embasadas com afinco na Lei Consumerista e na Lei Civil.
Também observamos a extensão da legislação aplicável ao tema proposto. O que garante um amplo respaldo legal para o cliente prejudicado.
Os advogados nunca deverão esquecer da determinação assentada no Art. 133 da Constituição da República de 1988. Assim como os mandamentos do Estatuto da OAB e do Código de Ética e Disciplina, pois permanece sempre atual o ensinamento dado pelos romanos que, em épocas antigas, diziam que “não se deve causar dano a outrem”.
Diante do exposto, vemos com desapontamento, a existência de um elevado número de procedimentos disciplinares arrolados na sede da OAB Nacional e nas Seccionais, os baixos índices de aprovação no Exame da Ordem, a baixa qualidade de ensino e qualificação de professores e baixo rendimento dos acadêmicos dos cursos de Direito.
Finalmente, ressaltamos que o presente trabalho científico não tem o intuito de ser determinante em seus resultados, nem tampouco esgotar o tema proposto, muito pelo contrário, visa incentivar ainda mais os estudos acerca da matéria e dos tópicos aqui questionados, com o intento de contribuir para que os estudantes de direito e advogados despertem para a questão e constatem que a atividade jurídica cobra uma constante aprendizagem, prudência, eficiência e vigilância, pois de outra forma, poderão incorrer em danos capazes de abreviar suas carreiras por causarem perdas a seus clientes, quase nunca reparadas de forma satisfatória.
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NOTAS DO TEXTO
[1] Tradução: Olho por olho, dente por dente.
[2] Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes, “tribunal de exceção é aquele criado após o cometimento do fato. Considera-se que neste tribunal há uma predisposição para condenar o réu, uma vez que foi instituído para proceder a um julgamento predeterminado, comprometendo a imparcialidade do juiz [...]”. Disponível em: . Acesso em: 09 ago. 2006.
[3] BÉSSON, André apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 04.
[4] SIDOU, J.M. Othon et al. Dicionário Jurídico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 732 – 733.
[5] SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 09.
[6] Cf. HC n°. 53890 / DF, j. 31.08.1976, v.u., 2ª. T., rel. min. Thompson Flores, DJ 01.10.1976, RTJ Vol. – 00082 - 02, p. 352.
[7] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed. São Paulo: RT, 1999, p. 94.
[8] SOARES, Orlando., op. cit., 1999, p. 12.
[9] SOARES, Orlando., op. cit., 1999, p. 11.
[10] PETROCELLI, apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed. São Paulo: RT, 1999, p. 64.
[11] ALTERINI, apud STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 64.
[12] STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 65.
[13] SIDOU, J.M. Othon et al., op. cit., 1999, p. 243.
[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p 37.
[15] SIDOU, J.M. Othon et al., op. cit., 1999, p. 563.
[16] STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 63.
[17] PEREIRA,Caio Mario., op. cit., 1999, p. 75.
[18] SIDOU, J.M. Othon et al., op. cit., 1999, p. 425.
[19] STOCO, Rui., op. cit., 2001, p. 64.
[20] SIDOU, J.M. Othon et al., op. cit., 1999, p. 559.
[21] STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 109.
[22] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.18.
[23] STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 109.
[24] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2001, p. 13.
[25] PEREIRA, Caio Mário da Silva., op. cit., 1997, p. 271.
[26] STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 119.
[27] SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 31.
[28] MAMEDE, Gladston. Defensor de Seres Humanos, da Justiça e do Direito. In: Revista de Estudos & Informações, nov. 2003, p. 45.
[29] MAMEDE, Gladston., op. cit., Nov. 2003, p. 45.
[30] SANTOS, Washington dos., op. cit., 2001, p. 157.
[31] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das obrigações unilaterais da vontade. 25 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1997, 3 v., p. 271
[32] GOMES, Orlando. Contratos. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 348.
[33] RODRIGUES, Silvio., op. cit., 1997, 3 v., p. 291.
[34] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 7 ed. amp. São Paulo: Saraiva, 1993, v. 7, p. 5.
[35] DIAS, José de Aguiar. Cláusula de não-indenizar . 4 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 220
[36] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 197.
[37] SANTOS, Washington dos., op. cit., 2001, p. 164.
[38] Loc. (Lat.= nenhum juiz decide sem autor). Dir. Proc. Aforismo em que se funda o princípio da inércia da jurisdição. (In: SIDOU, J.M. Othon et al., op. cit., 1999, p. 562)
[39] Lê-se: iús postulândi. Direito de postular (em juízo). (In: SANTOS, Washington dos., op. cit., 2001, p. 295)
[40] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 553.
[41] PAIVA, Mário Antônio Lobato de. A importância do advogado na justiça do trabalho. Net. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2006.
[42] LOBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao novo estatuto da advocacia e da OAB. Brasília-DF: Brasília Jurídica, 1994, p. 120.
[43] DIAS, Aguiar apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, item n°. 117.
[44] SANTOS, J.M. de Carvalho apud PEREIRA, Caio Mário da Silva., op. cit., 1998, item n°. 117.
[45] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, Vol. IV, p. 165.
[46] SANTOS, Carvalho apud GONÇALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 394-395.
[47] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v.7, p. 196.
[48] Publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01 de março de 1995, p. 4.000 a 4.004.
[49] OLEA, Manuel Alonso apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 34.
[50] GRINOVER, Ada Pellegrini et al., op. cit., 2004, p. 56-57.
[51] LÔBO, Paulo Luiz Netto., op. cit., 1996, p. 60
[52] MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 135.
[53] SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Método, 2006, p. 42.
[54] SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français. 2 ed. Paris : Lib. Gen. de Droit et de Jurisprudence, 1951. t. II, p. 8, n. 460.
[55] VENOSA, Sílvio de Salvo., op. cit., 2003, v. 4, p. 201.
[56] GARCEZ NETO, Martinho apud STOCO, Rui., op. cit., 2004, p. 146-147.
[57] Art. 6°, VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
[58] PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 218.
[59] GRINOVER, Ada Pellegrini et al., op. cit., 2004, p. 196.
[60] ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan. / fev. 2003, p.134.
[61] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 351.
[62] MOREIRA apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999, p. 27.
[63] LÔBO, Paulo Luiz Netto., op. cit., 1994, p. 139-141.
[64] STOCO, Rui., op. cit., 1999, p. 84.
Fonte: Escritório Online
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