* A presente medida foi distribuída perante a 4ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo (Processo 556/05)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ___-__.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, portador da cédula de identidade sob RG n. XXXXXXXXXXXX, emitido pela SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob n. XXXXXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Cidade, XXXX/SP, por seu advogado que a presente subscreve, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA, DE PRESCRIÇÃO, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com endereço na R: XXXXXXXXXXXXXX, Bairro XXXXX, pelos motivos que passa a expor:
DOS FATOS
O AUTOR, devidamente qualificado, consoante cópia dos anexos documentos, é proprietário de imóvel residencial urbano no município de São Paulo.
Em face da inadimplência com o pagamento do Imposto Territorial Urbano – IPTU, o AUTOR sofreu execuções fiscais, sem que fosse, em nenhuma delas, citado para responder a ação (documentos anexos).
Os exercícios ajuizados correspondem aos anos de 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, consoante consulta detalhada de débitos do IPTU (doc. n. 7).
O IPTU de São Paulo é lançado de ofício, cuja tarefa de calcular o quantum debeatur pertence exclusivamente aos servidores da administração tributário do município. Assim, é a partir do lançamento, que ocorre no primeiro mês do exercício em que é laçando, que se inicia o prazo prescricional.
Portanto, grande parte dos débitos encontravam-se prescritos. São os exercícios de 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999.
Isso se deu pelo motivo que, em nenhuma das execuções de dos exercícios de 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, ocorreu a citação com o condão de interromper a prescrição.
Como veremos, a prescrição em matéria tributária, matéria de ordem públicas, reguladas por comandos imperativos em lei complementar, faz desaparecer a obrigação e o crédito tributário.
Assim, não restou alternativa senão o ajuizamento da presente medida para o autor, que quer fazer valer os seus direitos de contribuinte.
DO DIREITO
I - DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
A prescrição em matéria tributária, por ser fato que faz desaparecer a obrigação tributária, não pode ser derrogada pelas partes.
Na presente lide, grande parte dos débitos prescreveram pela ausência de citação na execução fiscal.
A prescrição em matéria tributária, por disposição constitucional (art. 146), dever obedecer aos ditames previstos em lei complementar.
E o CTN foi recepcionado pela Constituição Federal com hierarquia de lei complementar.
Nobre julgador, em todas as execuções fiscais anexadas a esta demanda não há a ocorrência da citação, o que se pode concluir que após o lançamento não se deu nenhum fato capaz de interromper a prescrição.
Ademais, observando-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, encontramos o entendimento que o art. 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no art. 174, do CTN, que deve prevalecerem caso de colidência entre as referidas lei. Isso porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o art. 146, III, b, da CF (RESP 652.518/PR).
A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8.º, § 2.º, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4.º, do CPC, e com art. 174 e seu parágrafo único, do CTN (RESP 652.518/PR).
Ora, permitir à fazenda manter latente a relação processual inócua, sem citação, e com prescrição intercorrente evidente, é conspirar contra princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nascerem para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.
Neste exato sentido, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, cujas ementas trancrevemos:
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - PRECEDENTES. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 5º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE.
1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.
2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, desde que argüida pelo executado, se o executado não foi citado, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, § 5º, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação pode pretender adimplir à obrigação natural.
4. Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.
6. A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente.
7. Embargos de Declaração acolhidos para negar provimento ao Recurso Especial interposto.
(STJ, Embargos de Declaração no Recurso Especial nº. 629-030-PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 25/04/05)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 5º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES.
1. O artigo 40, da Lei de Execução Fiscal, deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174, do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.
2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC, e com o art. 174 e seu parágrafo único, do CTN.
3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, desde que argüida pelo curador, se o executado não foi citado e, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque a regra do art. 219, § 5º, do CPC, pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir à obrigação natural.
(...)
(STJ, Resp nº. 652.518-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/11/04)
RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS "A" E "C". TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARQUIVAMENTO. INÉRCIA POR MAIS DE CINCO ANOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. SÚMULA N. 83.
(STJ, Resp. nº. 418-160-RO, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ 04/04/05)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO
PROCESSUAL INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N.º 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
(STJ, Resp. nº. 237.079-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 11/09/00)
II - O ART. 174 DO CTN
Prescrição é a perda do direito de ação. O sujeito ativo não mais pode cobrar o tributo. A dívida existe mais e não pode ser cobrada (houve lançamento e a notificação e o sujeito passivo não pagou e esta não foi cobrada).
O prazo prescricional é de 5 anos contados a partir da notificação do lançamento, entretanto existe a súmula 153 do antigo Tribunal de Recursos que diz: constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há que se falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.
Assim o prazo prescricional começa a contar a partir de finda a fase administrativa. A fase judicial não afeta esse prazo, salvo se houver depósito do montante integral.
E em prescrição consoante se observou, valem apenas as situações previstas em lei complementar.
Determina o art. 174 do CTN, numerus clausus, que:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Diz o Código Civil, em seu art. 75, que "A todo direito corresponde uma ação, que o assegura". Quer isto dizer que todo aquele que tiver um direito violado, ou ameaçado de lesão, terá sempre à sua disposição uma ação judicial específica para prover a conservação desse direito. Ocorre que todo e qualquer direito deve ser exercido dentro de um determinado prazo, pena de não mais poder ser manejado. Daí falarmos em prescrição e decadência, institutos que serão agora analisados.
A prescrição decorre da necessidade de estabilidade nas relações sociais. Não haveria essa estabilidade se o exercício dos direitos conferidos a alguém não tivesse prazo para ser exercido, pois isso equivaleria, na prática, a "eternizar" um direito, postergando-o ad infinitum. Por isso que o titular de um direito deve, no prazo assinado pela lei, adotar as medidas tendentes a protegê-lo ou restabelecê-lo, sob pena de, decorrido certo prazo, não mais poder fazê-lo. Afinal, dormientibus non sucurrit jus, já diziam os romanos.
A prescrição (artigo 174 do CTN) consiste no prazo para o exercício do direito de ação. O que morre, no caso, não é o direito material em si, mas a possibilidade de propor ação judicial para exigi-lo. O prazo prescricional começa a correr a partir do dia em que o direito apurado pode ser acionado, exigido, ou seja, a partir do momento em que o crédito tributário ganha definitividade. A prescrição, ao contrário da decadência, admite interrupção.
O prazo prescricional, segundo o caput do art. 174 do CTN, começa a fluir da data de constituição definitiva do crédito tributário. Alguns tribunais (inclusive o Supremo Tribunal Federal) têm entendido que com a simples lavratura do auto de infração ou notificação de lançamento consuma-se o lançamento do crédito tributário, vale dizer, o crédito tributário estaria definitivamente constituído, nos termos do citado dispositivo.
Portanto, consoante análise que se fará a seguir, está configurada a prescrição para os exercícios 1988, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999.
(Analisar um a um os autos de execução ... e mencionar a data de apuração do crédito, propositura da execução, falta de citação, lapso temporal da prescrição, quando ocorreu)
DA NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
I – DOS REQUISITOS
Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa”.
Conforme se extrai dos fatos, constante das cópias dos autos, juntadas a esta exordial, há prova inequívoca sobre a ocorrência da prescrição, em face da inércia da fazenda.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está no fato de que a fazenda, mesmo estando prescrito o seu débito, está cobrando os referidos valores através do parcelamento.
Segundo Magistério de Cândido Rangel Dinamarco, “a técnica enquadrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio no processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro” (in A Reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., Malheiros, SP, 1995, pág., 139).
Ora Excelência, no caso em apreço estão plenamente atendidos os pressupostos estabelecidos no art. 273 do Código de Processo Civil para o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para fins de imediata suspensão dos atos da Procuradora da Fazenda, no intuito de reaver crédito prescrito. Com efeito, há mais do que verossimilhança, ou fumus boni iuris, que já se evidenciaria pela indiscutível relevância dos argumentos expostos nos itens anteriores. Sobre a questão da verossimilhança, a Professora Lúcia Figueiredo, ex-membro do E. Tribunal Federal da 3º Região, manifesta-se nos seguintes termos: in verbis:
Deverá o magistrado, pela prova inequívoca já trazida nos autos, no momento da concessão da tutela, estar convencido de que - ao que tudo indica - o autor tem razão e a procrastinação do feito ou sua delonga normal poderia pôr em risco o bem de vida pretendido - dano irreparável ou de difícil reparação.
(in Mandado de Segurança, Malheiros, 1996, pág. 108, g. n.)
E, especificadamente, sobre o inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil, José Manoel Arruda Alvim, leciona:
No que atina com a hipótese do artigo 273, I, do CPC resta inequivocadamente presente, em nosso sistema, a possibilidade de antecipar-se a tutela, por razão ou motivo de ordem cautelar, levada a cautelaridade às últimas conseqüências, mas necessárias, na medida em que, se assim, não fosse, a pretensão do autor pereceria. A ratio do art. 273, I, pode, sucintamente, expressar-se à luz do seguinte dilema: ou se antecipa a proteção à pretensão mesma (total ou parcialmente, na medida que se tem por imprescindível à sobrevivência da pretensão), ou essa perece.
(in Mandado de Segurança, Editora Malheiros, 1996, pág. 106)
Já o periculum in mora, indispensável à concessão da medida liminar, é patente no presente caso, posto que o AUTOR, terá que passar por um ação de repetição para reaver o seu patrimônio, desfalcado por pagamento de dívida prescrita.
O fundamento da concessão antecipada da tutela, segundo Luiz Guilherme Marinoni, está no “ideal de efetividade, entendido como ideal de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter” (A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, 2ª ed., p. 16).
Cândido Rangel Dinamarco há muito tempo vem pregando o processo efetivo, não mais preso a dogmas que comprometem a prestação da justiça, tendo afirmado com referência às recentes alterações do Código de Processo Civil que “o processo civil moderno quer ser um processo de resultados, não um processo de conceitos e filigranas” (A Reforma do Código de Processo Civil, SP, Malheiros, 1995, p. 20).
Barbosa Nogueira (Temas de Direito Processual, pp. 30/44, p. 37) ensina:
[...] não se pode pretender que tenham de ficar exaustivamente demonstrados os requisitos da concessão da tutela em caráter definitivo, o que retardaria de modo insuportável a providência e lhe subtrairia a utilidade peculiar. Bastará, diz o mestre, linha de princípio, o convencimento que o juiz forme sobre a razoabilidade da medida, com base em cognição superficial e provisória, à luz dos elementos de que já pode então dispor. Na sentença, já completada a atividade cognitiva, a concessão da tutela será, conforme o caso, confirmada ou revogada.
Humberto Theodoro Júnior (Processo Cautelar, 10ª ed. Universitária de Direito, 1988, pág. 35), por sua vez, salienta que o interesse processual resume-se “não apenas na utilidade, mas especialmente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois, a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma ‘necessidade’, como adverte ALLORIO. Essa necessidade se encontra naquela situação que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não o fizermos, vermos em contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que os afirmamos titulares)”.
DOS PEDIDOS
I - DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Diante de todo o exposto, o AUTOR requer a Vossa Excelência a concessão da antecipação da tutela (art. 273 do CPC), para SUSPENDER as execuções fiscais em curso, e declarando a prescrição, de modo a proteger o direito líquido e certo a não se encontrar sujeita ao solve et repete, comunicando-se a medida judicial concedida a RÉ.
II - DO PEDIDO FINAL
“Ex positis”, requer o autor:
1) seja a presente ação julgada integralmente procedente, confirmando-se integralmente o pedido de tutela antecipada contido no item anterior, o qual aqui se repete, declarando ocorrida a prescrição;
2) caso não seja concedido liminarmente o pedido de tutela antecipada nas etapas anteriores, seja este concedido e confirmado nas fases vindouras do processo, inclusive no momento da prolação da sentença, nos termos dos itens anteriores desta exordial;
3) a citação do réu, na pessoa de seu representante legal para, desejando, contestar e acompanhar a presente ação até final decisão;
4) seja deferida a produção de todos os meios probantes possíveis, em especial o documental já acostado aos autos, e, acaso esse Juízo entenda necessária, a realização de prova pericial;
Por fim, requer-se a condenação da Municipalidade de São Paulo em todas as custas processuais, honorários advocatícios e periciais, bem como outras despesas processuais eventualmente desembolsadas.
Dá-se à presente causa o valor de R$ XXXXXXX, para efeitos fiscais e de distribuição.
Termos em que,
Pede Deferimento.
São Paulo, ___ de __________ de 2005.
THIAGO DE SOUZA RINO
OAB/SP N. 230.129
Fonte: Escritório Online
Atenção: as petições do site não são atualizadas após a data de publicação.
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