Em votação unânime, os ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negaram provimento ao recurso do Município de São Paulo contra decisão do Tribunal de Alçada Civil do Estado que julgou devida a restituição de crédito pago a maior em virtude de cobrança de ITBI por alíquota progressiva instituída pela Lei Municipal 11.154/91 pela Manufatura de Brinquedos Estrela S/A.
A Brinquedos Estrela alienou, por meio de escritura de venda e compra, um conjunto de bens imóveis adquiridos pela Itauleasing de Arrendamento Mercantil, do Grupo Itaú. Informada que, no caso em questão, havia incidência de ITBI sobre eles, recolheu o tributo, utilizando a alíquota de 2%. Mais tarde, a empresa viu-se obrigada a efetuar o recolhimento de parcelas adicionais, de modo a satisfazer exigência da municipalidade, fato este que se concretizou em 20/7/94.
A defesa da Estrela argumentou que, embora os recolhimentos tenham sido feitos em nome da Itauleasing, quem os realizou, com recursos seus, foi a empresa de brinquedos. “É o que comprova o Termo de Sub-rogação de Direitos Creditórios, pela qual o comprador reconhece essa condição e sub-roga em favor da Estrela qualquer direito creditório que resulte dos pagamentos efetuados”, ressaltou a defesa.
Assim, a Estrela propôs uma ação de repetição de indébito defendendo a inconstitucionalidade da cobrança do ITBI, na forma da Lei Municipal 11.154/91. O Município contestou afirmando que, não sendo a empresa a contribuinte do imposto, não tem ela legitimidade para repetir o indébito, apesar do instrumento particular firmado, pois, de acordo com o artigo 123 do CTN, as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública.
A 10ª Vara da Fazenda Pública julgou procedente em parte a ação, reconhecendo a inconstitucionalidade da imposição fiscal e condenando a municipalidade na restituição dos valores indevidamente pagos pela Estrela. A empresa apelou à segunda instância devido a duas restrições opostas pelo Juízo de primeiro grau: quanto à correção monetária e aos juros compensatórios. O Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo deu provimento parcial para incidir a correção monetária dos valores a serem devolvidos a partir do desembolso, mantendo no mais a sentença anterior. O Município de São Paulo recorreu, então, ao STJ.
Para a ministra Eliana Calmon, relatora do processo, a Estrela em verdade pagou o ITBI em nome de outrem, com o seu consentimento e, como tal, foi autorizada a receber o que recolheu indevidamente. “Observe-se que aqui não se trata de substituição tributária, e sim de sub-rogação em um direito de crédito. Neste sentido, encontrei precedente nesta Corte, em tudo semelhante à presente hipótese”, disse a ministra.
Processo: RESP 362375
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