EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ-PRESIDENTE DA __A JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE NATAL/RN
Ref.: PROC. ____________
Reclamante: JOÃO______
Reclamado : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, ente da Federação, pessoa jurídica de direito público interno, vem perante Vossa Excelência, por seu Procurador que esta subscreve, apresentar
CONTESTAÇÃO
Em face da reclamação em referência, aduzindo em seu prol e ao final requerendo o seguinte:
Postula o reclamante depósitos do FGTS não efetuados em sua conta vinculada, mais juros de cheque especial da CEF, multa de 20% sobre o saldo do FGTS, bem como indenização por danos materiais, e honorários advocatícios sindicais de 15% sobre a condenação.
DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO DO (a) RECLAMANTE
A matéria já encontra-se pacificada, tendo em vista a edição do Precedente Jurisprudencial nº 128 da Seção de Dissídios Individuais, do Colendo TST, verbis:
“MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL.
A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo de prescrição bienal a partir da mundança de regime.”
A edição do precedente supra teve como paradigmas os seguintes arestos: E-RR 220697/95, E-RR 201451/95, RR 196994/95, RR 242330, RR 193981/95, RR 153813/94, RR 238220/96, RR 213514/95. Também inspirou-se o Colendo Pretório em julgados proferidos pelas suas próprias turmas, como, e.g., o seguinte:
“Prescrição - Lei nº 8.112/90 - termo inicial. A instituição do Regime Jurídico Único, por força da Lei nº 8.112/90, que regulamentou preceito constitucional, converte a relação de trabalho havida em estatutária, regida, portanto, pelo Direito Administrativo. Tal fato extingue o contrato de trabalho, iniciando, portanto, o direito do obreiro de postular em juízo as verbas decorrentes do contrato de trabalho. Outro comportamento instituiria a lide perpétua, o que não se coaduna com o princípio da segurança jurídica. As verbas decorrentes do contrato de trabalho extinto há mais de dois anos restam prescritas, por força do art. 7º , inciso XXIX, a, da Constituição Federal, prescritas, por força do art. 7º, inciso XXIX, a, da Constituição Federal. Recurso a que se nega provimento.” (TST - 5ª T. - Ac. nª 10131/97 - Rel. Min. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo - DJ 06.02.98 - pág. 422). Grifos e negrito acrescidos.
O que consolidado no C. TST já é fruto de idêntico entendimento adotado pelos demais tribunais no país, conforme os arestos citados a seguir denotam.
Sendo assim, o(a) reclamante teve prescrito o seu direito de acionar jurisdicionalmente o reclamado, porquanto passados mais de dois anos da mudança de seu regime celetista para estatutário (art. 7o , XXIX, “a” da Constituição Federal), devendo ser declarada a prescrição do seu direito de ação, e a extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, IV, do CPC, de aplicação subsidiária). Com a edição da Lei Complementar Estadual 122/94, publicada no DOE/RN de 30.06.94 - fato público e notório, veiculado em veículo oficial onde o Regional Potiguar e suas Juntas publicam decisões, intimações, editais, provimentos etc -, com início de vigência a 01.07.94, o Estado implementou o seu Regime Jurídico Único.
No mesmo diapasão o seguinte julgado de Regional:
“Mudança de regime jurídico.
Prescrição - Mudança de regime jurídico. O prazo prescricional de 2 (dois) anos é contado a partir da data da instituição do regime jurídico único, que extingue o contrato celetista, dando lugar a uma nova relação jurídica, de natureza administrativa.” (TRT da 12a Região, 2a turma, acórdão 6.694/97, Rel. Juiz Telmo Nunes, DJSC 01.07.97, p. 96). Em Revista do Direito Trabalhista n. 8, Consulex, agosto de 1997, verbete 1950.
Desta forma, é de ser extinto o processo com julgamento do mérito, o que desde já se requer.
DA PRESCRIÇÃO DA VERBA FUNDIÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 5O DO ART. 23 DA LEI 8.036/90, NO QUE DIZ RESPEITO À PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS
Era mandamento da revogada LOPS, pelo seu art. 144, que as contribuições sociais tinham prazo prescricional de 30 anos, o que levou o TST a sumular para o caso do FGTS, o qual antes da Carta de 88 assumia a feição das contribuições citadas, disso resultando o Enunciado 95.
Hoje vigente a Lei 8.213/91, que revogou a LOPS, prescrevendo que as contribuições sociais, agora tratadas como espécie tributária no sistema constitucional tributário da novel Carta de 1988 (arts. 149 c/c 195 da CF/88; aliás subespécie da espécie contribuições especiais, conforme Hugo de Brito Machado, em CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 12a ed., Malheiros, São Paulo, 1997, pp 45/46), têm como prazo prescricional o de 5 anos (art. 103 da L. 8.213/91).
Valentim Carrion, no seu COMENTÁRIOS À CLT, edição de março de 1997 (22a ed.), dá notícia de que o STF tem entendimento de que a prescrição é trintenária, apesar de seu pensamento em contrário, e colaciona dois arestos, sem data de publicação. Num deles o STF baseia-se ainda na LOPS...No outro a matéria não é enfrentada, apenas tendo se pronunciado o STF sobre a não aplicação do prazo qüinqüenal ao FGTS por não ser ele tributo...
Historicamente o TST cristalizou seu entendimento com base na prescrição trintenária das contribuições sociais, basta ver que seu enunciado 95 é de 08.05.80, publicado no DJU de 15.05.80 (Res. Adm. 44/80).
Nem sendo o FGTS tributo (porque não transfere patrimônio ao orçamento do Estado, nem a ele aplicam-se os princípios próprios tributários, v.g. a anterioridade), inexistindo mais o prazo trintenário que historicamente inspirou o TST, e o legislador da Lei 8.036/90, antinômica soa a manutenção de dito privilégio, mormente porque a Constituição balizou os prazos prescricionais para o caso do crédito trabalhista (2 e 5 anos - art. 7, XXIX), além do que para um direito patrimonial inexiste em nosso ordenamento jurídico positivo prazo tão extenso, só dele se avizinhando o prazo de 20 anos das ações pessoais do Código Civil de 1916 (art. 177).
Que também não se diga que trata-se de interpretação mais benéfica, porquanto o caso é de inconstitucionalidade, e mencionada interpretação não se aplica quando o caso é de incompatibilidade de norma frente a Constituição. Há prevalência da Constituição ante dito princípio do direito laboral. É a hierarquia das leis.
Urge, assim, que se declare a inconstitucionalidade incidenter tantum do parág. 5o do art. 23 da Lei 8.036/90, no que toca a atribuir ao FGTS a prescrição trintenária, ante o que dispõe a Carta Política de 88 para os créditos trabalhistas neste particular (art. 7o, inciso XXIX).
Neste sentido a decisão seguinte, de TRT paulista, salientando que o dispositivo atacado destina-se tão-só à atividade fiscalizadora do Estado, e não ao laborista:
Prescrição - FGTS - Prazo - Os depósitos fundiários sujeitam-se ao mesmo lapso prescricional que os demais créditos trabalhistas, conforme previsão contida no inciso XXIX do art. 7o da Constituição Federal. O parágrafo 5o do art. 23 da Lei 8.036/90 se dirige à atividade fiscalizadora do Estado, e não ao laborista. Recurso desprovido (acórdão 16.605/97, Proc. RO 12.125/95-1, TRT da 15a Região, 2a turma, DOE/SP de 07.07.97). In Decisório Trabalhista n. 11, novembro/1997, repertório autorizado no STF sob o n. 22, no STJ sob o n. 31 e TST sob o n. 07.
Comunga com o mesmo pensamento o Eg. TRT da 4a Região:
A ação ajuizada pelo empregado, que tenha também por objeto o FGTS, está sujeita ao prazo de prescrição de dois anos após
o rompimento do contrato, conforme disposto no art. 7o , inciso XIX, da Constituição Federal. (RO 95.023277-7, TRT 4A Reg., Ac. 2a t., publ. DOE/RS 24.09.96, Rel. Juiz Luiz Carlos Milano). In LTr 61-01/97.
Acrescente-se que, o termo “créditos” usado na Constituição, tem significado genérico, conforme coloca OCTÁVIO BUENO MAGANO (In Direito do Trabalho na constituição, 2a ed. Forense, 1993, São Paulo, p. 157), forte em Arnaldo Sussekind, para quem a palavra “créditos”foi inserida no texto constitucional na sua significação mais genérica. Corresponde aos direitos do credor da obrigação (o trabalhador), contra o qual corre a prescrição: direito a prestações de dar, fazer, ou de não fazer, que devem ser satisfeitas pelo devedor da obrigação, em favor de quem corre a prescrição”, pág. 157.
Seguindo o que se requer, a verba pleiteada está totalmente fulminada pela prescrição, seja a qüinqüenal, seja a bienal (art. 7o, XXIX da CF/88).
CONDENAÇÃO EM DOBRO DO FGTS NÃO DEPOSITADO
A previsão do art. 467 é para a verba salarial stricto sensu, não se havendo falar em dobra da diferença de FGTS, posto que longe de ser acatada pela Justiça Obreira a corrente que entende o FGTS com natureza salarial, mesmo que diferida.
Aliás, tratando-se de penalidade, é de ser interpretada com a tipicidade fechada que é própria da norma penal, não se podendo dar elastério à sanção para albergar outra hipótese que não a expressamente prevista.
Da dicção do art. 467 da CLT temos ainda que os salários incontroversos somente enquadram-se na dobra quando há rescisão, o que pelo menos para o reclamante, não teria ocorrido, considerando-se o termo rescisão lato sensu, e não como o preciosismo de DÉLIO MARANHÃO (rescisão somente ocorre em casos de nulidade). A extinção do contrato de trabalho do reclamante se deu de forma atípica, haja vista a mudança do regime jurídico, não se admitindo a preduração de contrato do trabalho típico, com a igualdade entre as partes, que é inderente ao instituto.
Por fim, resta controvérsia quanto a ser devido o FGTS sobre a gratificação SUS, paga pela União Federal, o que também destipifica a hipótese penal.
Nada é devido, pois, a título de dobra de FGTS.
DO DANO MATERIAL
É princípio comezinho do direito das obrigações que deve haver a proporcionalidade entre o dano e a sua reparação.
Aliás, dano desafia pura e simples REPARAÇÃO, não se concebe um dano compensatório, a não ser, é claro, na hipótese de dano moral, ou outro em que não se possa dar a cada um o que é seu estritamente (ULPIANO), caso em que se dá a compensação do dano, hipótese esta em que se admite até o arbitramento da indenização, base mesmo assim, na proporcionalidade dos prejuízos com a lesão. Assim ocorre com a indenização pelo dano moral, sendo firme a jurisprudência de que ao Juiz cabe o arbitramento da indenização (STJ).
Nesse diapasão o escólio de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
“As perdas e danos não poderão ser arbitrários. Não pode o credor receber, a esse título, qualquer lucro hipotético”. In Instituições de Direito Civil. 4ª ed. Forense, 1995, Rio de Janeiro. Vol II, p. 238.
Que quer o reclamante senão a indenização de um dano que não prova ter sofrido, e uma indenização HIPOTÉTICA, e ESTRATOSFÉRICA (R$ 20.000,00), SEM A PROVA DO DANO EQUIVALENTE?
Quando muito a indenização do dano, no caso presente poderia ir até ao ressarcimento do FGTS não depositado, posto que aqui a proporcionalidade da Justiça distributiva (ARISTÓTELES) que exsurge da terceira máxima de ULPIANO: suum cuique tribuere - DAR A CADA UM O QUE É SEU.
O mesmo CAIO MÁRIO nos ensina:
“Na indenização, envolve-se o prejuízo conseqüente, direta e imediatamente, do dano causado (LARENZ). Mas aquilo que exorbita que seria o incremento resultante, direta e imediatamente da obrigação descumprida não pode ser conferido ao credor a título de indenização por perdas e danos, pois, se o fosse, tradur-se-ia em oportunidade de enriquecimento, em vez do restabelecimento de equilíbrio.” (op cit, p. 238 - grifo nosso).
Vê-se, pois, que não quer o reclamante que consagrar com seu pedido senão o repudiado, mesmo na relação trabalhoXcapital, enriquecimento sem causa, base em dano que não demonstra materialmente, que nada é mais que remoto.
Acerca do dano remoto, também lapidar a lição do autor citado, para quem:
“Não é, portanto, indenizável o chamado dano remoto, que seria conseqüência indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configuração tivessem de concorrer outros fatores que não fosse apenas a execução a que o devedor faltou, ainda que doloso o seu procedimento.”(op cit, p. 238). Negritamos.
Também não menos imerecidos os lucros cessantes em que o autor sustenta o seu pedido. Onde o instituto na relação laboral, numa relação de trabalho assalariado? Não se concebe, e isso é repisado por tributaristas inclusive, lucro na atividade laboral assalariada, questionando-se até mesmo o termo renda para o caso de salário.
Tirante a hipótese de participação nos lucros, inconcebível na relação empregatícia com a Administração Pública, prestadora de serviços típicos, todos atralados à vinculada receita tributária, não se acha mesmo outra hipótese na relação de emprego que imprima ao trabalhador qualquer LUCRO. Não se concebe mesmo como alguém possa lucrar com FGTS, a não ser que fosse investí-lo em negócio comercial.
No entender de FISCHER, citado por CARLOS ROBERTO GONÇALVES, in Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo. Saraiva: “não basta, pois, a simples possibilidade de ralização do lucro, mas também não é indispensável a absoluta certeza de que esta se teria verificado sem a interferência do evento danoso.”.
Aliás, é também de CARLOS ROBERTO GONÇALVES quem colhemos a lição especial à prova do dano no lucro cessante:
“Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável e sim pelo provado”. Apud AGOSTINHO ALVIM, citação do autor, op cit.
Caberia questionar-se ainda a competência da Justiça do Trabalho para processar uma indenização do jaez do que é postulado, ante os estreitos limites da sua especialização, traçados no art. 114 da Constituição Federal.
É que mesmo decorrente o FGTS da relação laboral, diferente o dano cuja indenização ora se pleiteia. O dano postulado é de ordem civil, não se podendo admitir a Justiça do Trabalho condenando o empregador em verbas que não estritamente as decorrentes da relação jurídica laboral. Trata-se de RESPONSABILIDADE CIVIL.
E nesse diapasão assim decidiu o Colendo TST:
“DANO MORAL - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
- Recurso de revista a que se nega provimento em face da restrição à competência material desta Justiça na ocorrência de litígio que envolva título laboral.” (TST/1ª T., unânime, RR 145366/94.7, acórdão 2068/95, de 03.05.95, Ltr 59-10/1937).
No particular tese aceita pelo STJ:
“COMPETÊNCIA - CONFLITO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS MOVIDA POR EX-EMPREGADOS CONTRA EX-EMPREGADOR - NATUREZA JURÍDICA DA QUESTÃO CONTROVERTIDA - PEDIDO E CAUSA DE PEDIR - MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
- A competência ratione materiae decore da natureza jurídica da questão controvertida que, por sua vez, é fixada pelo pedido e pela causa de pedir. A ação de indenização por perdas e danos morais e materiais ajuizada por ex-empregados contra ex-empregador, conquanto tenha remota ligação com a extinção do contrato de trabalho, não tem natureza trabalhista, fundando-se nos princípios e normas concernentes à responsabilidade civil. (STJ - Unânime. CC 11.732-1(SP). Ac. 2ª S. (94/0037430-S) 22.5.95, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. In Ltr 59/10/1384.
Outros precedentes são citados no acórdão do STJ: CC 3184-8/SP - Waldemar Zveiter; CC 3.981-8/SP- Waldemar Zveiter; CC 807-MG e 688-SP.
O dano pleiteado teria decorrido da impossibilidade de o reclamante não ter podido utilizar-se do dinheiro para habitação, como exemplificativamente, hipoteticamente mesmo, citado na inicial (item 1.12), mesmo sem provas dessa lesão.
Ora, o dano, como também colocado pelo próprio autor, visa a recompor um patrimônio, a sua diminuição. Como recompor-se um patrimônio que sequer materializou-se? Sabe-se lá se o reclamante teria investido mesmo o dinheiro do seu FGTS na aquisição de casa própria? Como equivaler o dano a um patrimônio hipotético?
Por fim, but not least - o jargão não é nosso-, há de ser interpretado o art. 1.059 citado pelo autor, com aquele que o complementa no aspecto da proporcionalidade da reparação pelo dano causado, e que é o art. 1.060, do Código Civil, verbis:
“Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato.” Grifamos.
Desta forma, quando muito, a indenização somente pode equivaler aos depósitos do FGTS não recolhidos, corrigidos monetariamente mais os juros legais, devendo ser compensado o que o reclamado efetivamente depositou, o que se requer de logo.
JUROS DO CHEQUE ESPECIAL
Se nos antolha ainda mais absurda a postulação nesse sentido, data maxima venia, e que os céus não caiam sobre nossas cabeças (HERGÉ).
Primeiro o reclamante não prova nos autos que tem conta bancária nessa modalidade, argumento embora frágil, mas relevável. Também não prova a lesão sofrida decorrente dos juros de mercado.
Segundo porque o cálculo da verba decorrente de condenação judicial tem cálculo próprio, previsto no Decreto-Lei 2.322/87, equivalente a 1% ao mês, da data do ajuizamento da demanda (art. 883 da CLT). Anteriormente a 27.02. 87 a taxa de juros simples era de 6% ao ano (DL 65/77).
Somente é devido juro de 1% ao mês a partir de 27.02.87.
Terceiro, porque trata-se de penalidade - juros DE MORA -, que deve ser interpretada restritivamente, corolário do nullum crimen nulla poena sine praevia lege, e da tipicidade fechada das normas penais, que, conforme já dito, não comportam elastério.
Quarto porque é regido por lei especial, a Lei 8.036/90, e leis anteriores, que prescrevem regras próprias para tanto o reajuste dos créditos, quanto para os juros aplicáveis, de 3% ao ano (art. 13, da L. 8.036/90).
De acrescentar que no caso específico de juros aplicáveis ao FGTS de contas inativas, o índice é o da Lei 8.678, de 13.07.93, que é também de 3% ao ano.
Quinto porque é inconcebível numa economia estabilizada a desproporção do pedido do reclamante. Sequer a poupança atinge o índice de 2% ao mês, sendo notório que a taxa de juros do cheque especial beira os 5% ao mês, em média. Haveria aqui, também, enriquecimento sem causa. Como prova ele, o reclamante, que suporta, em virtude de não ter recebido o seu FGTS corretamente, os escorchantes juros decorrentes de linhas de crédito especiais, como o caso do contrato de Cheque Especial?
Sexto, porque conforme mesmo asseverado pelo Ex-Ministro MARCELO PIMENTEL, no acórdão juntado pelo reclamante, a melhor poupança ainda é uma demanda em curso na Justiça do Trabalho. No mesmo acórdão o Relator pede que sejam contados os juros a partir do ajuizamento (art. 883 da CLT).
Sétimo, porque, embora queira o reclamante impingir ao reclamado a culpa pelo atraso na prestação jurisdicional, isso não se dá por culpa deste último, que se socorre apenas da legislação processual pátria para assegurar o seu amplo direito de defesa, direito constitucional. Problemas de ordem administrativa que enfrentam o Judiciário Federal, lamentavelmente, não podem redundar em culpa do reclamado, pobre ente da federação, que não mantém a Justiça que processa a presente demanda.
Oitavo, porque a Lei 8.036/90 reajusta os saldos dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pelos mesmos índices da poupança (art. 13), mais juros de 3% ao ano, estando aqui presente a preservação do valor aquisitivo das diferenças eventualmente devidas ao reclamante.
Nada a dever, portanto, e por mais - iura novit curia -, a título de juros de cheque especial, devendo ser considerados tão-somente os legais permitidos.
MULTA DE 20% DO FGTS
Também indevido o título.
É que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar tal título como já tem decidido reiteradamente nossa Corte Potiguar, posto que tal penalidade é própria dos órgãos administrativos gestores e operadores do Fundo.
“FGTS - Multa Administrativa.
Não compete à Justiça do Trabalho deferir pleito de multa administrativa (FGTS - 20%), por tratar-se de matéria da competência do Ministério do Trabalho e Previdência Social (artigos 626, da CLT, e 23, da Lei 8.036/90).” (Ac. 3.952, REO 463/93 - TRT da 21ª Região, Rel. JUIZ RAIMUNDO DE OLIVEIRA).
Tratando-se de multa administrativa, cabe aos órgãos de mesmo grau fiscalizar e aplicar a penalidade devida (art. 626 da CLT c/c art. 23 da Lei 8.036/90). Sendo multa da competência de órgãos da União, cabe a esta acionar a cobrança devida via executivo fiscal.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SINDICAIS
Mais uma vez revela-se de todo improcedente o pleito do autor. É que os honorários advocatícos na Justiça do Trabalho são regidos por lei própria, qual seja, a de nº 5.584/70, que disciplina a matéria.
Segundo esse diploma legal, a verba honorária somente é devida àqueles que percebem menos que o dobro do mínimo legal e encontram-se assistidos pelo sindicato da categoria respectiva. Não sendo assim, não cabe, na justiça trabalhista, condenação em honorários advocatícios.
A jurisprudência sedimentada do colendo TST abonou tal entendimento, editando o Enunciado nº 219, que assim dispõe:
“Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por Sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.”
Com o advento da Constituição Federal, que determina ser o advogado indispensável à administração da justiça (art. 133), reacendeu-se a discussão acerca dos honorários advocatícios nesta justiça especializada.
O Tribunal Superior do Trabalho, mais uma vez pacificando o assunto, entendeu que o Enunciado supra continua aplicável, e editou o de nº 329, que ratifica o anterior nos seguintes termos:
“Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.”
No caso ora em apreço, não estão presentes nenhum dos dois requisitos: o autor, médico dos quadros do Estado, não percebe valor inferior ao dobro do mínimo legal, nem comprovou impossibilidade de demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. Por outro lado, também não se encontra aquele regido por seu sindicato de classe.
De toda sorte, ante o exposto, revela-se completamente incabível o pleito de honorários advocatícios.
DO FGTS DEVIDO, INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO SUS
No mérito propriamente dito, além do empecilho da prescrição, ainda se insurge o reclamado contra a pretensão da reclamante a natureza jurídica da gratificação SUS/SUDS, que não é de índole salarial.
A referida gratificação foi instituída pelo Decreto nº. 28.368/88, que, já desde a sua criação, tinha prazo certo de duração. Ademais, os recursos financeiros que a custearam tinham proveniência federal. Portanto, está patente o seu caráter especial.
Neste sentido é o parecer da digna Procuradora da República, Drª. ANADYR DE MENDONÇA RODRIGUES, que se fez incorporar ao voto da lavra do eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no Recurso Extraordinário nº. 140.607-1-SP (Primeira Turma-DJ, 14.10.1994), onde, tratanto exatamente da natureza jurídica da gratificação SUS, conclui que, ao invés de habitual, ela é de cunho especial, motivo pelo qual não integra o salário e, em decorrência, não se insere na base de cálculo do FGTS. Observe-se o seu teor:
“Ora, a gratificação em questão tão somente é, segundo o Decreto n. 28.368/88, de natureza especial e transitória, tendo origem em recurso oriundo da área federal, para obedecer ao Convênio SUDS, não se incorporando aos vencimentos, salários ou remuneração, nem sofrendo descontos de contribuição ao IPESP ou ao IAMSPE.
Já se percebe, sem maior dificuldade, que a gratificação tem aquele caráter de transitoriedade que trata a lição retromencionada, não merecendo a incorporação ora perseguida.
Nem mesmo a incorporação deve ser atendida sob o fundamento da irredutibilidade de vencimentos. A irredutibilidade de vencimentos não tem a abrangência larga que os apelantes defendem. É figura que já se admitia na remuneração dos servidores públicos, antes mesmo da Constituição Federal de 1988, através do instituto do direito adquirido (obra citada, pág. 342).
Ora, não se pode mencionar irredutibilidade de vencimentos (vale dizer, direito adquirido a vencimentos por um certo e determinado valor ou composição dos vencimentos em tais ou quais parcelas) para atingir gratificações especiais e transitórias. pela própria natureza e não compondo tais parcelas, os vencimentos de forma constante, deixam de integrar o vencimento ou a remuneração do servidor.”
Não foi transcrita a íntegra do texto epigrafado. Todavia, do que se trouxe, já se deduz que, absolutamente, a gratificação em apreço pode ser considerada de natureza salarial, diferindo essencialmente do art. 457 da CLT. Em conseqüência, não integra a base de cálculo do FGTS.
Aliás, o próprio TRT da 21ª Região, através do voto-condutor do Juiz José Vasconcelos da Rocha, já posicionou-se neste sentido:
“ GRATIFICAÇÃO DO SUS.
Benesses concedidas por empregador oriundas de convênio firmada para implantação do Sistema Unico de Saúde, baseadas em lei caracterizada por periodicidade, quando da concretização deste, perde sua natureza e estão impedidas de serem incorporadas ao salário, pois já foram devidamente e gradativamente absorvidas pela mesma.”
(Ac. 13.030, RO 271939/94, Rel Juiz José Vasconcelos da Rocha, Pub. DOE 25.07.97)
Outrossim, brilhante sentença oriunda da Douta 4ª. JCJ de Natal-RN, proferida nos autos da Reclamação nº. 790/96, da lavra do Juiz Luciano Athayde Chaves, apresentou novos e irrefutáveis argumentos que ferem, de morte, a manifestamente descabida pretensão da reclamante. Observe-se o que pontifica o ilustre magistrado, no trecho do decisum ora transcrito:
“ Não se discute que a gratificação em comento não possui fonte formal stricto sensu, posto que não decorre de legislação estadual específica. Também não se pode olvidar, em contrapartida, que não se constituiu em mera liberalidade do Estado do Rio Grande do Norte para com os seus servidores que laboravam na esfera da Secretaria da Saúde. A instituição da chamada gratificação do SUDS, com se pode facilmente observar do conjunto probatório constante dos autos, decorreu de convêncio firmado com a União Federal, por seu respectivo Ministério, com o fito de promover a descentralização dos serviços de saúde. A partir deste convênio, foram repassadas unidades de saúde, outrora sob administração federal, para o âmbito estadual, o que também importou em transferência de recursos para o âmbito estadual. No plano dos recursos humanos, foi implementada gratificação para servir de complementação de cunho compensatório em relação ao funcionalismo estadual, tendo em vista a discrepância para com a tabela de vencimento do pessoal do INAMPS- a gratificação do SUDS, tudo no intuito de promover isonomia de vencimentos entre os servidores de saúde do sistema.
Ressalte-se que o financiamento desse sistema estava à mercê de múltiplas fontes, vez que dependia de dotações específicas do Tesouro Nacional, assim como também de recursos orçamentários do estado convenente, em comunhão de esforços-sistema de co-participação- e em percentuais pré-fixados.
Como se pode observar do quadro acima, vê-se que o nexo jur;idico para o pagamento da gratificação do SUDS aos reclamantes não foi mera liberalidade do reclamado, o qual, certamente, não tinha sequer dotação orçamentária para arcar sozinho, com tal despesa. Só nesta última hipótese é que se poderia falar em habitualidade do pagamento, e, consequentemente, vislumbrar a integração da gratificação aos vencimentos dos autores, por aplicação teleológica do contidono art. 457, p. primeiro, do Diploma Consolidado. Forçoso é, pois, reconhecer-se a precariedade de tal verba, vez que carecente de dotações orçamentárias permanentes do Estado do Rio Grande do Norte e pendente de repasse de verbas oriundas do Tesouro Nacional, estas só garantidas enquanto vigente o convêncio supracitado. Também, não se questional a hipótese de ofensa ao princípio isonômico sua supressão, eis que a isonomia que se poderia falar seria em relação ao funcionalismao estadual, não ao federal, já que o Estado Brasileiro é constituído pelo princípio federativo, e foi diante deste que a Carta Magna de 1988 pugnou pela isonomia, observando-se as diversas esferas administrativas. Há, ainda, que se frisar que impor ao reclamado o ônus da incorporação pretendida pelos autores importaria também na ofensa ao princípio orçamentário, em arrepio à legislação respectiva, trazendo graves consequencias ao Erário Estadual, e, reflexamente, a todos os que dele dependem, de forma lata.”
DAS COMPENSAÇÕES DEVIDAS
Atendendo ao princípio da eventualidade, requer o Estado, em sendo porventura condenado, que sejam abatidos do cálculo da diferença eventualmente devida: a) o FGTS depositado; b) as faltas ao trabalho injustificadas, comprovadas na ficha funcional do reclamante; c) os afastamentos do trabalho sem ônus para o reclamado, por força de residência médica, licença para trato de assunto de interesses particulares, suspensões, tempo despendido em exercício de cargo comissionado estatutário, reduções na carga horária do reclamante.
ANTE O EXPOSTO, requer o reclamado:
a) a extinção do processo com julgamento do mérito, em face da prescrição bienal do direito de ação operada;
b) no insucesso do requerido no item anterior, a declaração da inconstitucionalidade incidenter tantum do parág. 5o, art. 23 da Lei 8.036/90, no que estabelece a prescrição trintenária para o FGTS, devendo ser aplicada as prescrições bienal e qüinqüenal da Constituição Federal, e conseqüente extinção do feito com julgamento do mérito;
c) improcedência do pedido em face do acordo celebrado entre o reclamado e o agente operador do FGTS, e de ser indevido o título sobre a gratificação SUS, e mais pelos argumentos supra;
d) a condenação do reclamante nos ônus sucumbenciais, já que pode militar sem prejuízo próprio, pois MÉDICO do serviço ativo do Estado.
e) A compensação na forma exposta retro.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a prova documental, requerendo desde já que seja oficiada a Caixa Econômica Federal neste Estado, para que apresente extrato circunstanciado dos depósitos fundiários efetuados pelo reclamado na conta vinculada do reclamante, para que fique patente o que realmente foi depositado, e se evite o duplo pagamento e conseqüente enriquecimento sem causa.
Natal-RN, 05 de novembro de 1998.
JANSÊNIO ALVES ARAÚJO DE OLIVERA
Procurador de Estado - Matrícula 157.833-2
Inscrição OAB/RN 2.303
Fonte: Escritório Online
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