“O jurista há de interpretar as leis com o espírito ao nível do seu tempo, isto é, mergulhado na viva realidade ambiente, e não acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provável, do distante futuro”. FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA (Código 1939, vol. XII, p. 23)
Com efeito, a nova ordem constitucional ao equiparar, para efeitos de proteção do Estado, é verdade, a união estável com o casamento, abriu margem a nova discussão, qual seja, a possibilidade ou não da extensão destes efeitos às relações extra familiares.
Ocorre, entretanto, que a união estável, pode ser aplicada de forma análoga ao casamento, a fim de extinguir a pretensão punitiva do Estado.
Nessa senda é o escólio de Julio Fabbrini Mirabete: “A analogia, também contemplada no art. 4º da LICC, é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de eqüidade. Há, no caso, a chamada "analogia in bonam partem", que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado art. 4º da LICC. Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem”[1] .
Analisa-se que a aplicação da analogia em matéria penal restringe-se unicamente aos casos não previstos pelo legislador, oriundos da impossibilidade humana de prever todas as relações que viessem a regem a sociedade, especialmente em razão de sua evolução.
Prefacialmente insta salientar que o inciso VIII do artigo 107 do Código Penal, faz menção tão somente ao termo casamento, expressão ali empregada em sentido restrito. Nessa linha de raciocínio, cabe indagar, se a lacuna existente no inciso VIII do citado artigo, é voluntária, ou seja, oriunda da vontade do legislador, ou decorre da impossibilidade humana de prever relações futuras.
Conclui-se que foi intencional a vontade do legislador de não por seu manto sobre o concubinato, excluindo intencionalmente a possibilidade de extinção da punibilidade a qualquer fato jurídico que não o casamento devidamente legalizado, em decorrência das regras de comportamento rígidas e ortodoxas vigente na época que veio a lume o Pergaminho Repressivo, que repelia a informalidade na constituição da família, tendo sobre o casamento a proteção jurídica do Estado.
Inobstante o concubinato ser considerado amoral para época, já que afrontava o ideal de família, a sociedade evolui de maneira que os casamentos formalmente constituídos se tornassem minoria, não mais se justificando nos dias atuais.
Assim, a Constituição Cidadã em seu artigo 226 ao reconhecer na união estável o “status” de entidade familiar nada mais fez senão desculpar-se para com a sociedade pelo inoperante tentativa, centenária, diga-se de passagem, de tentar esmagar por meio da lei, um sentimento inato do ser humano.
Dessarte, o emprego analógico da união estável à justificar a extinção da punibilidade torna concreto o mandamento constitucional da proteção estatal cujo destinatária é a vítima e não o réu, daí o equívoco, “data máxima vênia”, dos que sustentam a inaplicabilidade da analogia em casos como o presente. Contudo, se a vítima teve sua honra recomposta pela constituição de uma família advinda de uma união não oficial que, para o efeito de proteção estatal, equipara-se ao casamento devidamente formalizado, parece evidente a possibilidade da aplicação da chamada analogia “in bonam partem”.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
No caso, in examen, de declaração da prescrição da pretensão punitiva em razão da extinção da punibilidade em face da União Estável da Vítima com terceiro.
No comento de Celso Delmanto: “Enquanto a lei penal não é violada o direito que o Estado tem de punir os eventuais infratores da lei é apenas abstrato. Entretanto, quando ocorre efetiva violação da lei penal aquele direito, que até então era somente abstrato, torna-se concreto a faz nascer a possibilidade de o Estado aplicar sanção ao infrator da lei penal. Essa possibilidade jurídica de impor pena ao violador da lei penal é chamada punibilidade. Não é, portanto, a punibilidade requisito do crime, mas sua conseqüência”[2] .
Assevera o referido doutrinador: “Podem, porém, surgir fatos ou atos jurídicos que impeçam o direito de punir do Estado, isto é, extingam a punibilidade. Por isso, diz-se que causas de extinção da punibilidade são aqueles fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os infratores da lei penal”[3] .
Neste sentido são os ensinamentos de Julio Fabbrini Mirabete: “Originando o jus puniendi com a prática do crime, podem ocorrer causas que obstem a aplicação das sanções penais pela renuncia do Estado em punir o autor do delito, falando-se, então, em causas de extinção da punibilidade”[4] .
Aduz-se que as hipóteses de extinção da punibilidade integram rol de tipologia fechado, previsto no artigo 107 do Código Penal, a saber: “Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: […] VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração”[5] .
DA UNIÃO ESTÁVEL DA VÍTIMA COM TERCEIRO
A Lex Legum, em seu comando 226, parágrafo 3º, de mãos dadas com a realidade social, reconhece a união estável, conferindo-lhe o status de entidade familiar, enfim, como núcleo celular formador da família dentro da sociedade brasileira e, por conseguinte, equiparando-a, quanto aos efeitos jurídicos e sociais, ao casamento civil e conferindo-lhe proteção especial do Estado[6] : “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. […] § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento[7] .
É clara e incontroversa, então, a consagração pelo Ordenamento Constitucional da definição ampla de família, como base da sociedade, garantindo-lhe toda proteção necessária, independentemente do modo pelo qual tenha se originado a união, quer pelo casamento civil, quer pela união estável. Curvou-se, indubitavelmente, a Magna Carta aos usos e costumes ditados por uma realidade fática inegável e já reconhecida de há muito pela melhor doutrina e jurisprudência.
No dizer percuciente de José Afonso da Silva: “A família como base da sociedade não é mais constituída somente pelo casamento. Entende-se, também, como tal, a união estável entre homem e mulher, cumprindo à lei facilitar sua conversão em casamento, com todos os seus efeitos”[8] .
Perceba-se, por oportuno, que o ponto principal da previsão constitucional é justamente a proteção conferida a união estável, colocando os companheiros em patamar de igualdade, no que pertine a direitos e obrigações, em relação àqueles casados civilmente. Destarte, não se pode impor distinções no que tange à proteção jurídica dada aos casados, em relação aos conviventes. Havendo proteção jurídica, estender-se-á a união estável[9] .
Importa, então, deixar esclarecida a impossibilidade de distinção na proteção reconhecida pelo Estado em face de casados ou conviventes. Originando-se o núcleo familiar de ambas as espécies, não se pode dar maior proteção a uma em detrimento da outra, pena de fazer tabula rasa do dispositivo constitucional e impor prejuízo dos mais graves àquelas pessoas que preferiram optar pela relação estável sem ato civil de matrimônio.
In casu, se a vítima passa a manter união estável com terceiro, ou mesmo com o agressor e se dita união é reconhecida como entidade familiar, isto é, se marcada pelo intuito de formação familiar, com convivência mútua, lógico que aplicável aqui a norma extintiva da punibilidade, desaparecendo qualquer interesse na persecução criminal.
Em verdade, o que se tem no plano concreto do Direito, é que a Lex Fundamentalis veio a criar uma nova forma extintiva da punibilidade, ao reconhecer a união estável como entidade familiar, no artigo 226, parágrafo 3º, aplicando-lhes todas as conseqüências decorrentes da proteção jurídica dada ao casamento e suas repercussões em outros ramos da Ciência Jurídica, como no artigo 107, inciso VII, Código Penal.
Avulta encalamistrar, hic et nunc, inclusive, que os conceitos de Direito de Família, pelo natural subjetivismo e peculiaridade, sofrem direta influência da sociedade, clamando, por conseguinte, por interpretações teleológicas, valorativas, sem perder de vista que o Direito não pode virar as costas para a vida cotidiana da própria sociedade que lhe incumbe regular e pacificar[10] .
Observou o Excelso Pretório, da lavra do Ministro Nelson Jobim, que o reconhecimento do concubinato corno causa extintiva da punibilidade somente será possível se demonstrada a sua existência antes do trânsito em julgado da sentença condenatória: “Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado da decisão condenatória”[11] .
As decisões anteriores mais conhecidas sempre afastaram a possibilidade de que o concubinato da ofendida com terceiro pudesse atuar como causa extintiva da punibilidade, exigindo, sempre, o casamento formal.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal, em posição mais consentânea com a realidade dos dias atuais em que a União Estável de Fato tem relevância social idêntica à do casamento formal, dispensa ao concubinato idêntico tratamento.
Está certo o Alto Pretório. Se os fundamentos que serviram à construção pretoriana do casamento da ofendida com terceiro visavam preservar a dignidade e o resguardo do novo lar que se formou, evitando que episódios desagradáveis voltassem à tona, perturbando a vida do casal, razão alguma haverá para que não seja observada essa mesma cautela em relação ao concubinato, que é também uma união de pessoas que se amam e se respeitam e que o Estado tem o maior interesse em preservar.
Os entendimentos apresentados não destoam do novel Códex Civil Pátrio. A Nova Carta reconhece, ao lado da família resultante da união legal pelo casamento, a família de fato, oriunda de união estável, conforme demonstrado infra: “Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Art. 1725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Art. 1726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”[12] .
Inobstante, pertinentes são os ensinamentos de Euclides Benedito de Oliveira, que tece suas considerações acerca do anteprojeto da parte especial do novo Diploma Penal: “A reforma do Código Penal, iniciada com a Lei nº 7.209, de 11.07.1984 que reformulou a Parte Geral, deve prosseguir com mudanças estruturais na tipificação delitiva e na quantificação das penas. Nesse sentido, é o Anteprojeto de nova Parte Especial, apresentado pela Comissão presidida por Luiz Vicente Cernicchiaro e composta pelos juristas Ney Moura Teles, Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Licínio Leal Barbosa, Evando Lins e Silva e Damásio Evangelista de Jesus. O texto do Anteprojeto, que se acha em fase de apreciação final no Ministério da Justiça, expressamente acolhe o entendimento de que o tratamento penal dispensado ao cônjuge estende-se igualmente ao companheiro, na união estável, tendo por referencial a pessoa humana componente da entidade familiar. A equiparação é prevista não só em casos de favorecimento do agente, mas também na tipificação de certas figuras delituosas. Consta da Exposição de Motivos do Anteprojeto, em mais de um Capítulo, que se firma o tratamento igualitário, “atendendo à evolução dos costumes”. Mas não seria apenas esse o fundamento, de reconhecido cunho social. Na verdade, a linha evolutiva da legislação há de seguir o mais alto e soberano princípio constitucional de abrangente proteção à família, dentro ou fora do casamento”[13] .
Por derradeiro, acosta-se decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Acre: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – UNIÃO ESTÁVEL DA VÍTIMA COM TERCEIRO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ADMISSIBILIDADE – 1. Em sede de crime de estupro, a união estável da vítima com terceiro ocorrida após o delito acarreta a extinção da punibilidade, mesmo se o enlace for de natureza religiosa. 2. Inteligência do art. 107, inc. VIII, do Código Penal. 3. Recurso a que se dá provimento, declarando-se extinta a punibilidade, à unanimidade”[14] .
DA DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA
Ocorre a restrição, isto é, exige-se uma condição negativa, que a vítima não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal, no prazo de sessenta dias, a contar da celebração.
Inclinamo-nos em sentido oposto, para tanto, recorremos aos ensinamentos da lavra de Celso Delmanto, que aduz: “Se estabelece como causa extintiva da punibilidade, o casamento da vítima, não como o seu ofensor, mas com outra pessoa. Visa-se a que a vítima seja preservada, não tendo sua tranqüilidade conjugal e familiar perturbada pelo crime sexual que antes sofreu”[15] . (grifamos)
Reitera o citado doutrinador, que aduz: “Esclareça-se que a ofendida não deve ser intimada para tal providencia. A medida, que não é prevista em lei, poderia até ser prejudicial à vítima, perturbando-lhe a tranqüilidade objetivada pela lei nesta causa extintiva”[16] .(destacamos)
DO MARCO INICIAL DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Consoante os ensinamentos de Celso Delmanto, a data de extinção será a da própria União Estável e não a do término do prazo de sessenta dias, que é mera condição negativa da causa no caso in examen[17] .
Não sendo possível, in casu, determinar o marco inicial do relacionamento more uxório. Deve-se, portanto, recorrer ao testemunho de vizinhos, ou a certidão de nascimento possíveis filhos advindos dessa união, estabelecendo assim, uma data provável do inicio da União Estável, retroagindo a Lei Penal em benefício do Pleiteante, consoante o disposto na Carta Suprema em seu artigo 5o, inciso XL.
DO JUÍZO COMPETENTE PARA O AJUIZAMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A declaração de extinção da punibilidade deve ajuizada no juízo da execução penal. Nesse sentido é a dicção do artigo 66 na Lei nº 7.210: “Art. 66. Compete ao juiz da execução: […]II - declarar extinta a punibilidade”[18] .
DA INOCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO
Na Lei Maior encontra-se perfeitamente iluminado, o caminho que pode validamente percorrer o PLEITEANTE da extinção da punibilidade: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. […] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”[19] .
Julio Fabbrini Mirabete tece suas considerações, lecionando: “As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença e, nessa hipótese, regra geral atinge-se o jus puniendi, não persistindo qualquer efeito do processo ou mesmo da sentença condenatória”[20] .
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes em sua obra Recursos no Processo Penal, aduzem: “Como já dito no sistema brasileiro todos os recursos obstam ao trânsito em julgado da decisão impugnada. Assim, o primeiro e constante efeito dos recursos é exatamente o de impedir a preclusão”[21] .
A posição ora esposada é reafirmada pelos autores: “A melhor doutrina assentou o firme entendimento de que o recurso capaz de obstar à coisa julgada é o recurso admissível. Se o juízo de admissibilidade é positivo, abre-se o caminho para o julgamento do mérito do recurso e o efeito obstativo da formação da coisa julgada se consolida”[22] .
Destarte, caso houvesse ocorrido o trânsito em julgado do recurso que o obsta a extinção da punibilidade perderia o objeto.
DA PREJUDICIALIDADE DO RECURSO QUE OBSTA O TRÂNSITO EM JULGADO
Declarada extinta a punibilidade do Recorrente, amparado no comando 107, inciso VIII da Lei Repressiva. A decisão atacada é absorvida pela sentença proferida, portanto, restando prejudicado o inconformismo recursal, por perda do objeto.
Destarte, restando prejudicada a análise do recurso que obsta o trânsito em julgado, quando proferida decisão definitiva na demanda principal, declarando extinta a punibilidade, motivo pelo qual o inconformismo não tem mais razão de existir.
Dispõe o artigo 462 da Lei Adjetiva Civil: Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença[23].
Sobre a matéria ensina Nelson Nery Júnior: Recurso prejudicado é aquele que perdeu o seu objeto. Ocorrendo a perda do objeto, há falta superveniente de interesse recursal, impondo-se o não conhecimento do recurso. Assim, ao relator cabe julgar inadmissível o recurso por falta de interesse, ou seja, julgá-lo prejudicado[24].
Destarte, havendo o julgamento da ação principal, consequentemente o recurso perde o seu objeto, há carência superveniente de interesse recursal. Em conseqüência, o recurso não pode ser conhecido, devendo ser julgado prejudicado.
Conclui-se, pois, que o pleito objeto de análise na Instância Superior perdeu seu sentido ante a entrega da prestação jurisdicional, no Juízo a quo, porquanto a prejudicialidade decorrente da prolação de sentença nos autos principais abarca todos os atos praticados no procedimento recursal.
Notas do texto:
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 15 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 47.
[2] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 187.
[3] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 187.
[4] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10 ed. rev. a atual. São Paulo: Atlas, 2000. p. 141.
[5] BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[6] FARIAS, Cristiano Chaves de. A união estável como forma extintiva da punibilidade. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[7] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[8] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.774.
[9] FARIAS, Cristiano Chaves de. A união estável como forma extintiva da punibilidade. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[10] FARIAS, Cristiano Chaves de. A união estável como forma extintiva da punibilidade. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 79.788-1 Minas Gerais. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. Relator: Ministro Nelson Jobim. Recorrente: André luiz de Abreu. Advogado: Anildo Fabio de Araújo. Recorrido: Ministério Público Federal.
[12] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[13] OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável e seus reflexos no direito penal. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 2. jul./ago./set. 1999. p. 14.
[14] ACRE. Tribunal de Justiça do Acre. Apelação Criminal 02.000786-8. 2.043. C.Crim. Relator Desembargador Eliezer Scherrer. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – UNIÃO ESTÁVEL DA VÍTIMA COM TERCEIRO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ADMISSIBILIDADE.
[15] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 191.
[16] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 191.
[17] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 192.
[18] BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[19] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[20] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10 ed. rev. a atual. São Paulo: Atlas, 2000. p. 141.
[21] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 49.
[22] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 55.
[23] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Júris Síntese Millennium – legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. nº 40. 1 CD.
[24] NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 1072.
Fonte: Escritório Online
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