Em reunião realizada no dia 1º de abril, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ celebrou o Convênio ICMS n.º7, e por meio dele, sem base Constitucional ou em legislação complementar vigente, autorizou os Estados a imporem mais um pesado ônus sobre todas as empresas que efetuam importações de bens, mercadorias ou serviços, determinando que na base de incidência do imposto estadual devem ser adicionados diversos gastos feitos pelos importadores. A expectativa é que o convênio não seja implementado pelos Estados para evitar que os importadores, mais uma vez, tenham de recorrer ao Poder Judiciário para garantirem o direito de não arcar com mais esse inconstitucional, ilegal e elevado ônus sobre as importações que realizarem.
O aumento da carga tributária decorrente do malsinado convênio não poderá prevalecer por três razões fundamentais, entre elas falta de competência do CONFAZ para definir base de cálculo do ICMS, impossibilidade da inclusão de valores não autorizados pela Constituição e pela Lei Complementar n.º 87/96 na base de incidência do tributo em questão e adição de valores sujeitos ao ISS na base de cálculo do ICMS, com afronta à Lei Complementar n.º 116/01.
Com o intuito de harmonizar e consolidar o entendimento sobre a composição das despesas que integram a base de cálculo do ICMS na Importação, o Conselho pretende alargar substancialmente o seu conceito para determinar que nela se integrem todas as importâncias pagas, cobradas ou debitadas ao importador, mesmo que venham a ser conhecidas após o desembaraço aduaneiro e que não tenham relação direta com a operação de circulação da mercadoria.
Dentre as despesas que na definição do CONFAZ integrariam o conceito de despesas aduaneiras e, como decorrência, base de cálculo do ICMS, estão o adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), o adicional de Tarifa Aeroportuária (ATAERO) e a taxa de utilização do Siscomex. Além de valores pagos a despachantes e respectivos Sindicatos, como manuseio de contêiner, movimentação com empilhadeiras, armazenagem, capatazia, estiva e desestiva, arqueação, peletização, demurrage, alvarengagem, multas aplicadas no curso do despacho aduaneiro, direitos anti-dumping, amarração, desamarração de navio, unitização e a desconsolidação.
A definição da base de cálculo do ICMS é competência reservada à lei complementar, conforme determina a Constituição Federal no seu artigo 155, § 2.º, inciso XII, letra i, cabendo ao conselho formado por Secretários de Fazenda dos Estados e representantes do Ministério da Fazenda definir a concessão e a revogação de incentivos fiscais, tais como isenções, redução de base de cálculo, devolução de imposto, créditos presumidos, entre outros, mediante a celebração de convênios nos termos da Lei Complementar n.º de 1975.
O Regimento Interno do CONFAZ, em acato à LC 24/75, limita sua própria competência a I - promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea "g", do mesmo artigo e na Lei Complementar nº. 24, de 7 de janeiro de 1975; e II- promover a celebração de atos visando o exercício das prerrogativas previstas nos artigos 102 e 199 da Lei n.º.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), como também sobre outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal.
Exorbita assim, a competência do CONFAZ, pelo Convênio ICMS n.º 07, de 01.04.2005, ao pretender ampliar a base de cálculo do imposto estadual pela inclusão de parcelas, que nos termos da Constituição Federal e da Lei Complementar n.º 87/96 não a integram e sujeitam-se à incidência do Imposto Municipal sobre Serviços.
A Constituição Federal estabelece de forma clara e precisa que os Estados e o Distrito Federal detêm competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS, que cabe à lei complementar fixar a respectiva base de cálculo, além de outros elementos indispensáveis à instituição do imposto. Além disso, a Constituição assegura que os Municípios detém poderes para instituir imposto sobre prestações de serviços de qualquer natureza - ISSQN, definidos em lei complementar.
Conquanto seja reservado à lei complementar fixar a base de cálculo do imposto estadual e definir os serviços sujeitos ao imposto municipal, é certo que, sob pena de ofensa grave ao texto constitucional e de desvirtuamento da natureza dos tributos, o provimento legislativo não poderá incluir, no primeiro caso, valores que não estejam estritamente relacionados com a circulação da mercadoria ou a prestação de serviços de transporte e de comunicação e, no segundo, hipóteses que não se enquadrem no conceito de serviços.
Por outro lado, é de se acentuar que a Lei Complementar n.º 116/2003, que dispõe acerca do imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza, determina que não poderão se sujeitar ao ICMS os serviços constantes da lista a ela anexa. Dentre esses serviços, podemos citar o Agenciamento marítimo (10.06); Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie (11.04); Serviços portuários, utilização de porto, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres (20.01); Serviços de desembaraço aduaneiro, comissários, despachantes e congêneres (33.01).
Portanto, o Convênio ICMS 7, de 2005, além de exceder aos limites da competência do CONFAZ, que nos termos da CF e da LC 24/75 é unicamente de conceder e revogar incentivos fiscais, pretende incluir na base de incidência do imposto estadual parcelas sujeitas unicamente ao imposto municipal sobre prestação de serviços, nos claros termos da Lei Complementar 116/03.
Fonte: Escritório Online
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