Tendo em vista a recente discussão jurisprudencial acerca da subvenção econômica do crédito-prêmio relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados, mister se faz uma breve elucidação de seu histórico e natureza jurídica.
Em 5 de março de 1969, por meio do Decreto-Lei n. 491, o Governo Federal, com o intuito de incentivar as exportações brasileiras de produtos manufaturados, instituiu um benefício tributário às empresas exportadoras. Esse benefício se traduzia no aproveitamento de “créditos” concedidos sobre o montante das vendas externas, esses créditos seriam ressarcimentos dos tributos pagos internamente. O Decreto-Lei n. 1.248, de 29 de novembro de 1972, deu maior abrangência ao benefício, abarcando, também, os produtores que passavam sua produção às empresas exportadoras.
Em 24 de janeiro de 1979 foi expedido o Decreto-Lei n. 1.658, que previa a extinção parcial do benefício a partir de 30 de junho de 1983. No final daquele ano, em 3 de dezembro, o Decreto-Lei n. 1.722 estabeleceu que 30 de junho de 1983 não seria mais a data inicial da extinção do benefício, mas sim o prazo máximo para o fim do incentivo. Em 7 de dezembro de 1979, quatro dias depois, o governo baixou o Decreto-Lei n. 1.724, revogando a regra da extinção parcial e delegando competência ao Ministro de Estado da Fazenda para aumentar, reduzir ou extinguir o direito ao crédito relativo às exportações. Em conseqüência, o Ministro da Fazenda, por meio da Portaria 960/79, declarou extinto o direito ao crédito a partir de 30 de junho de 1983.
Em 16 de dezembro de 1981, o Decreto-Lei 1.894 restabeleceu o estímulo sem definição de prazo e o estendeu às empresas comerciais que realizassem operações de exportação, mediante a alteração da redação originária do artigo 3° do Decreto-lei 1.248/72. Porém, mais uma vez, delegou-se competência ao Ministro da Fazenda para extinguir o direito ao crédito-prêmio. Assim, as Portarias 252, de 29 de novembro de 1982 e 176, de 12 de setembro de 1984, ambas do Ministro da Fazenda, extinguiram o direito ao crédito-prêmio com efeitos a partir de 1º de maio de 1985. Portanto, conclui-se que foram as portarias expedidas pelo Ministro da Fazenda (Portarias 960/79, 252/82 e 176/84) que extinguiram o crédito-prêmio.
A constitucionalidade do Decreto-Lei 1.724/79 foi levada a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por meio do controle difuso no RE n. 186.359-5. Neste julgamento, a expressão “ou extinguir”, constante no artigo 1o do referido texto, foi julgada inconstitucional.
Ainda durante este julgamento, foi levantada a questão da natureza jurídica do benefício. Entende-se que, da maneira em que a matéria está disciplinada em sua legislação própria, não há interferência do direito ao crédito-prêmio na regra-matriz de incidência do IPI (nem de nenhum outro tributo), nem tampouco redução do montante da prestação pecuniária (base de cálculo e alíquota permanecem inalterados). Assim, verifica-se que o crédito-prêmio é uma subvenção econômica, incentivo que embora se refira à tributação, não tem natureza fiscal. As subvenções financeiras (sociais e econômicas) estão definidas nos incisos I e II do § 3o do artigo 12 da Lei n. 4.320/64.
Como resultado do julgamento do RE n. 186.359-5, ainda sob o prisma da Constituição de 1967, foi declarada a inconstitucionalidade da delegação de competência ao Ministro de Estado da Fazenda para extinguir o crédito-prêmio. Assim, são absolutamente nulas e ineficazes as portarias ministeriais que extinguiram o benefício.
Nota-se que o vício não macula as demais normas existentes a respeito do crédito-prêmio, em especial o Decreto-Lei n.1.724/79, especialmente a regra que manteve o incentivo (artigo 3°, inciso I). Outrossim, o artigo 1º do Decreto-Lei n. 1.894/81 restabeleceu o estímulo sem definição de prazo.
Vale lembrar que a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 1724/79 e, por conseguinte, as portarias do Ministério da Fazenda foram feitas em sede de recurso extraordinário, ou seja, sem efeito erga omnes. Não obstante, a jurisprudência esmagadoramente majoritária das cortes superiores reconhecem a gritante inconstitucionalidade dos diplomas, desde os tempos do extinto Tribunal Federal de Recursos. E é por esse motivo que ainda hoje inúmeros processos tributários administrativos e judiciais têm trâmite nas mais diversas instâncias do país.
Outrossim, a Fazenda Federal defende a não-recepção da legislação criadora do crédito-prêmio com fulcro no artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, verbis:
“Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.
§ 1º. Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.”
Porém, tal norma de cunho constitucional tratou tão somente, como se depreende da leitura do caput do artigo, dos incentivos de natureza fiscal. Como já visto, o benefício do crédito-prêmio difere dos incentivos fiscais por se tratar de uma subvenção econômica (artigo 12, § 3º, inciso II da Lei n. 4.320/64).
Nessa mesma linha de pensamento, diferenciando incentivos fiscais de subvenções econômicas, entende-se inócua a Lei n. 8.402/92. A mesma visava restabelecer incentivos fiscais relativos à exportação, conforme se verifica:
“Art. 1º. São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:
I - incentivos à exportação decorrentes dos regimes aduaneiros especiais de que trata o artigo 78, incisos I a III, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966;
II - manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos exportados, de que trata o artigo 5º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969;
III - crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados incidentes sobre bens de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno e exportados de que trata o artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981;”
Não obstante a boa vontade do Congresso Nacional em incentivar as exportações, entende-se que tanto o Decreto-Lei n. 491/69, quanto o Decreto-Lei n. 1.248/72 nunca perderam eficácia durante o tempo.
Em se admitindo que a Lei n. 8.402/92 “recriou” o estímulo fiscal que teria sido “extinto” pelo artigo 41 do ADCT, admite-se, também, que no lapso temporal de aproximadamente dois anos, entre 1990 e 1992, o crédito-prêmio não teria base legal, ou seja, não poderia ter sido utilizado tal benefício. Este entendimento, data vênia, é equivocado.
O Decreto Lei n. 491/69 e ss. nunca perderam eficácia, eis que são normas instituidoras de uma subvenção econômica financeira, que muito se parecem, mas não se confundem com as normas de incentivos fiscais.
Por fim, vale ressaltar que a busca pela declaração do direito ao crédito-prêmio na esfera administrativa foi vedada por uma norma que beira a bestialidade. Trata-se da Instrução Normativa n. 226/2002 do Secretário da Receita Federal:
"Art. 1º Será liminarmente indeferido: I - o pedido de restituição ou ressarcimento cujo direito creditório alegado tenha por base o "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969".
Atualmente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se mostrando de forma irregular, ora apontando a vigência da subvenção, ora declarando sua inexistência. É o caso do arresto abaixo transcrito:
TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1º). INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO MINISTRO DA FAZENDA PARA ALTERAR A VIGÊNCIA DO INCENTIVO. EFICÁCIA DECLARATÓRIA E EX TUNC. MANUTENÇÃO DO PRAZO EXTINTIVO FIXADO PELOS DECRETOS-LEIS 1.658/79 E 1.722/79 (30 DE JUNHO DE 1983).
1. O art. 1º do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei1.722/79, fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art. 1º do Decreto-lei 491/69 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de produtos manufaturados).
2. Os Decretos-leis 1.724/79 (art. 1º) e 1.894/81 (art. 3º), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação.
3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3º do Decreto-lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal.
4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário atua como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode, assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte remanescente da norma inconstitucional, um novo comando normativo, não previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais assegurou a vigência do crédito-prêmio do IPI por prazo indeterminado, para além de 30.06.1983. O que existiu foi apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer, se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de competência que lhe fora atribuída. Declarando inconstitucional a outorga de tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de conferir ao benefício fiscal uma vigência indeterminada, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecida nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional competência delegada.
5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinhada, a vigência do benefício em questão teria, de qualquer modo, sido encerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 05 de outubro de 1990, por força do art. 41, § 1º, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal setorial não foi confirmado por lei superveniente.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(RESP 591708 / RS. Ministro Teori Albino Zavascki. 1ª Turma. DJ 09.08.2004 p. 184)
Nota-se que os dois fundamento maiores do voto do Ministro Teori estão, data venia, equivocados. Como já fora exaustivamente explicitado, a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo Supremo Tribunal Federal foi feita em sede de controle concreto, por meio do recurso extraordinário. Desse modo a decisão do Excelso Pretório não tem o condão de produzir eficácia erga omnes nem ex tunc, ou seja, os Decretos-Leis ns. 1.724/79 e 1.894/81 continuam, formalmente, em vigência, mesmo com toda sua gritante inconstitucionalidade.
Desta maneira, formalmente, no ordenamento jurídico pátrio, os Decretos-Leis ns. 1.658/79 e 1.722/79 continuam revogados. Outrossim, como se verifica no Extrato da Ata de Julgamento do RE n. 186.359, apenas a expressão “ou extinguir” foi julgada inconstitucional, permanecendo vigente, naquele caso, todo o resto do texto de lei.
Outro equívoco do voto é o que diz respeito ao artigo 41 do ADCT, já comentado acima.
Melhor é o entendimento de outros Ministros daquela Corte, v.g.: RESP 239716 / DF. Ministro Francisco Peçanha Martins. 2ª Turma. DJ 25.09.2000 p. 95; AgRg no AG 472816 / DF. Ministro Humberto Gomes De Barros. 1ª Turma. DJ 16.12.2002 p. 282; AgRg no AG 471467 / DF Ministro João Otávio De Noronha. 2ª Turma. DJ 06.10.2003 p. 256; AgRg no Agravo de Instrumento nº 398.267-DF - Relator Ministro Francisco Falcão - DJU 1 de 21.10.2002, p.283.; e RESP 576873 / AL Ministro José Delgado. 1ª Turma. DJ 16.02.2004 p. 224.
Dessa maneira, resta ao contribuinte recorrer-se das vias judiciais visando a declaração de direito ao benefício. Sucintamente são essas as considerações preliminares a respeito da matéria.
Fonte: Escritório Online
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