É devido o Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis e de Direitos (ITBI) no caso de transferência – devido à separação judicial – em que o cônjuge deixa para a mulher e os filhos o único bem imóvel, que serve de residência à família. O entendimento unânime é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo o voto da ministra Eliana Calmon, relatora do caso.
A questão foi definida em recurso especial no qual o Estado do Rio de Janeiro buscava inverter entendimento do Tribunal de Justiça local de que não se deve confundir a partilha amigável, realizada em ação de separação judicial consensual em que ocorre a transmissão de parte do imóvel para a mulher, com doação.
Para o governo do Rio de Janeiro, com a separação do casal, se o cônjuge meeiro atribui ao outro cônjuge, gratuitamente, a sua cota-parte na propriedade imobiliária comum, está caracterizada a doação, a ocasionar a incidência de transmissão por doação, de que trata o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e não apenas o imposto de reposição, único realmente pago.
Segundo esse dispositivo legal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituírem impostos sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Ao apreciar o pedido, a ministra Eliana Calmon destacou que o STJ não registra julgamento anterior da tese discutida no recurso. Ressaltou, ainda, que, para o Direito Tributário, é irrelevante a intenção ou a forma dos atos ou negócios jurídicos, na medida em que estabelece que a definição legal do fato gerador é interpretada, "abstraindo-se a validade jurídica dos atos praticados pelos contribuintes, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos".
A relatora ressaltou que o recurso especial discute uma separação judicial em que o único bem do casal foi deixado pelo ex-marido para a mulher, para que ela permanecesse residindo no imóvel com os filhos. "Por mais altruísta que tenha sido a intenção dos cônjuges, é certo que tudo, além da meação, é deixado para o meeiro que arrecada por inteiro o bem, sem nenhuma forma de compensação com outros bens do casal, o que equivale, para o Direito Tributário, à doação", afirma. Para a ministra, se se trata de doação, obviamente deve incidir o imposto de transmissão intervivos para o caso de doação, conforme requisitado pelo governo fluminense.
Processo: Resp 723587
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