Diante uma dívida de qualquer natureza, ao devedor há a possibilidade, caso impossibilidade de pagamento imediato, utilizar-se de meios legais para permitir ao credor obtenha garantias para solver as dívidas.
Dentre variados meios de garantia destacam-se Os Direitos Reais de Garantia. O intuito deste instituto é o de garantir ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação[1], vinculando e garantindo ao credor o recebimento da dívida frente ao bem dado em garantia. Em regra a garantia real permite ao credor a promoção da venda judicial da garantia para ver a obrigação adimplida. Logicamente que a exceção a esta regra, em específico na modalidade da anticrese onde o credor apenas pode reter o bem dado em garantia.
No Direito Civil Brasileiro a garantia real se divide em três modalidades: o penhor, a anticrese e a hipoteca. Sendo salutar lembrar que o devedor que propiciou a garantia, apenas responderá até o montante de sua dívida, ou seja, se o bem dado em garantia apresentar valor superior ao montante da dívida, o excessivo deverá retornar ao devedor.
Outro fator de grande relevância sobre a garantia real é que estes são acessórios a uma relação/obrigação principal, entretanto seja como bem móvel ou imóvel, ou seja, extinto o principal extingue-se o acessório, in casu a garantia.
Um fator essencial das garantias reais em qualquer de suas modalidades é que o bem dado seja móvel ou imóvel esteja totalmente livre em todas suas características, pode ser dito como um princípio geral das garantias reais total liberdade do bem dado em garantia, a permitir quando necessário sua alienação. Isto inclui fatores como quanto ao sujeito que tem o poder sobre o bem, o objeto, a função da coisa dada em garantia, a extensão da garantia, o valor do título constitutivo, a forma de exercício da mantença e responsabilidade do bem dado em garantia e os prazos de vencimento da dívida.
Centrar-se-á numa específica garantia real, objeto do presente estudo, que é o Penhor. O eterno Mestre Orlando Gomes define penhor como:
“A conceituação de penhor apresenta-se em firmeza, dada a variedade de formas que reveste. Assim é que a tradição real, exigida no penhor comum, como condição básica, se dispensa no penhor rural, em que os objetos continuam em poder do devedor, por efeito da clausula constituti(...) A relação jurídica de penhor constitui-se no pressuposto da existência de um direito de crédito. Sua função de garantia determina sua natureza acessória”[2].
A garantia dada na relação pode ser prestada diretamente pelo devedor ou por terceiro. Do outro lado o credor, agora determinado credor pignotarício recebe passando a ser seu depositário, num primeiro momento.
Será visto que o penhor pode ser resultado de contrato ou lei. Para o presente caso em tela estreitaremos para o penhor resultado de contrato, o qual de maneira alguma perde seu caráter de direito real.
Os objetos de penhor podem ser: as coisas móveis, os imóveis por acessão, os direitos e os título de crédito. Estes últimos podendo ser denominados de caução. Quanto à forma, o penhor tem de ser registrado, de acordo com sua natureza nos seus respectivos Registro de Títulos e Documentos.
Algumas particularidades revestem esta relação jurídica. Como qualquer relação jurídica há direitos e obrigações tanto para o credor como para o devedor. De grande relevância é lembrar que o penhor em regra constitui-se pela tradição, assim investido da posse, o credor deverá guardar a garantia tendo o poder de impedir que qualquer coisa pratique ato prejudicial a esta. O Professor Orlando Gomes em sua obra, apresenta, por um outro lado obrigações investidas a este credor pignoratício, tais como:
1. a empregar na sua guarda a diligência exigida por sua natureza, o que entendemos ao tratar de caução ou penhor de título de crédito, que por sua natureza sua obrigações tributárias ou de qualquer outra espécie;
2. a entregá-la com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida. Neste caso, reitera-se o entendimento que caso a garantia seja superior a dívida, o excedente deve ser reposto ao devedor, devendo ficar com o credor apenas o valor da obrigação principal;
3. a ressarcir a perda, ou deterioração, de que for culpado. Ora, é notório que as obrigações tributárias cabe ao credor como um ato de preservar o bem. No caso de um título de crédito dado em garantia, para a manutenção destes não requerem outros meios para sua guarda e manutenção senão o pagamento do tributo, que ao final supervalorizado garantirá a obrigação principal. Seria totalmente inaceitável que por um ato negligente do credor que detém a obrigação prestar guardar, a perda da garantia por uma execução tributária.
O que se conclui dizer, em consonância com a melhor doutrina, digo Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, que há um inquestionável direito de exigir do credor o ressarcimento do prejuízo que sofre com a deterioração da garantia, por culpa deste. O que por deterioração devemos entender algo que desvalorize, algo que deprecie o seu valor.
Introduzida a noção e regras gerais das garantias reais, em destaque o penhor. Aprofundar-se-á nas peculiaridades do que mais interessa ao objeto deste trabalho que é garantia dada através de título de crédito ou caução.
A modalidade apresenta, como afirmado, diferenças quanto ao penhor comum. No caso em comento há de se frisar que atualmente o penhor através de títulos de crédito é a modalidade de garantia que possui grande aceitação nas relações negociais lato sensu haja vista seu ponto de vista prático, incidir em regra sobre direitos que possuem grande valor e fácil transmissibilidade, além não perder seu caráter de direito real.
No caso que interessa, a Caução de Títulos de Crédito tem por objeto o próprio documento, ou seja, a cártula que documenta o direito. O documento é que materializará o direito, o consubstanciando. Logo, a simples tradição é ato necessário para passar o domínio da caução ao credor.
O exemplo clássico muito utilizado pelas entidades financeiras é a utilização de notas promissórias e letras de câmbio como garantia. Na caução de títulos e créditos, o credor é obrigado, como no penhor comum, a empregar na guarda do título, a diligência exigida por sua natureza. Compete-lhe, de modo especial, conservar e recuperar a sua posse contra qualquer detentor, inclusive o próprio dono, e usar das ações, recursos e exceções convenientes para assegurar os direitos ínsitos[3].
Sem embargo, conclui-se que se o credor tem o domínio da caução, este deverá de qualquer maneira assegurar sua integridade e qualidade de quando lhe foi passado mediante tradição como garantia. Obviamente que para se dar algo em garantia, como já visto, o bem dado deve esta em plenas condições de alienação, o que nos implicar por óbvio concluir sem nenhuma pendência de qualquer natureza. Incluindo neste rol pendências tributárias.
Se a caução dada estivesse com alguma óbice, inclusive tributário, não poderia ousar falar em livre condições para alienação, exigido para qualquer tipo de garantia, não só a real. Logo a tradição só há de se ocorrer mediantes a condições, em comento a liberdade para alienação.
Além de que a garantia dada através de caução, fora vantagens já mencionada para o credor, permiti que este receba a importância dos próprios títulos caucionados, ou seja, este tem a propriedade dos títulos não necessitando de nenhum procedimento, tampouco judicial para ter o valor da obrigação pois este além do jus exigendi, em particularidade dispõe do jus vendendi.
Mediante tantas garantias e segurança seria inconcebível que o credor caucionário, que tem a propriedade de um título de crédito supervalorizado, exima-se em arcar com custos e tributos de algo que lhe pertença como garantia.
Notas do texto:
[1] Orlando Gomes, Direitos Reais, p.343.
[2] Idem p. 357.
[3] Orlando Gomes, Direito Real. P. 367.
Fonte: Escritório Online
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