* Petição de caso concreto - Recurso ordinário tratando da jornada de trabalho do advogado empregado, da dedicação exclusiva e seu conceito, da inconstitucionalidade do Regulamento da OAB em face do artigo 84, inciso VI, da Constituição Federal, e de outros temas relacionados.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA MERITÍSSIMA __ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO — SP.
Processo:
FLÁVIO PADUAN FERREIRA, já qualificado nos autos em epígrafe em que contende com SICRANO, atuando em causa própria, vem, respeitosamente, perante esse DD Juízo, em face da r sentença exarada, com vênia, interpor RECURSO ORDINÁRIO requerer o regular processamento das razões anexas para o E Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, como de direito.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 21 de abril de 2005.
FLÁVIO PADUAN FERREIRA
OAB/SP 107.666
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
Recte : FLÁVIO PADUAN FERREIRA
Recdo :
Proc. :
Vara :
Egrégia Turma.
DD Julgadores.
1) Considerando o alto grau de conhecimento jurídico do DD Juízo a quo e suas bem fundamentadas razões no que tange à matéria deferida: a dobra das férias traba-lhadas e a verba honorária de sucumbência. Contudo, merece ser parcialmente reformada a r sentença, quanto às horas extras, uma vez que o recorrente realizou jornada superior à jornada legal de 20 h semanais e 4 h diárias, que o art 20 da Lei 8906/94 limita como sendo a jornada do advogado, pelo reconhecimento judicial de inexistência da cláusula de exclusividade. Assim, o recorrente entende que deveria ser aplicada a regra geral incondicionalmente bem como atendidos outros pedidos, na forma do melhor direito e razões expendidas.
DA SENTENÇA.
2) Observemos, antes, os excertos da r sentença que fundamentaram o indeferimento do pleito pelo DD. Juízo a quo, pedindo vênia à E Corte para, aproveitando a transcrição, destacar pontos que o recorrente entende serem de interesse na solução da lide:
3) Na decisão dos embargos de declaração, temos as seguintes disposições:
“Os honorários advocatícios são indevidos, eis que ausentes os requisitos da Lei 5584/70. É de se notar que o artigo 133 da CLT não retirou das partes, no processo trabalhista, o ‘jus postulandi’. O artigo 791 da CLT continua em pleno vigor, já que compatível com o novo texto constitucional.
O juízo não vislumbra qualquer contradição no que diz respeito aos itens da exclusividade e conveniência, inexistindo reparo a ser feito na decisão”.
4) E afastou a inconstitucionalidade suscitada. Foram estes os excertos que ampararam o indeferimento do pleito. Numa simples visada, temos nas transcrições em destaque que a questão passou a ser unicamente de direito, uma vez que as provas carreadas aos autos pelo recorrente são incontestáveis, como frisou a própria r sentença, elas são conclusivas e robustas. Mas a r sentença merece reforma nas horas extras.
DA ROBUSTEZ DA AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE.
5) Incontestáveis são as provas nos autos, dissemos. Um breve relato, porém, servirá para aquilatarmos o quanto a ENTIDADE alterou o contrato anulando a cláusula proibitiva e quanto foi permissiva na atuação de seus advogados empregados, com a ciência do chefe do departamento jurídico e a anuência da presidência da entidade. Vejam-se os fatos que se cristalizaram como provas cabais de que a cláusula de exclusividade foi “QUEBRADA” a tornar ROBUSTA a prova da inexistência da dedicação exclusiva:
a) A ENTIDADE não contestou a “quebra” da cláusula ab initio;
b) A ENTIDADE confessou a advocacia do recorrente para pessoas jurídicas que jamais integraram o contrato;
c) A ENTIDADE não impugnou quaisquer documentos (fac-símiles, cartas, e-mails, etc) enviados e endereçados para a sua sede, daí tornarem-se verdades processuais que importam na sua ciência inequívoca das atividades e procedimentos do recorrente;
d) A ENTIDADE não impugnou as atas de audiência de processos particulares que comprovam ter o recorrente se ausentado durante a jornada para participar de audiência (quando se sabe que os atos processuais só podem ser praticados no horário de expediente da Justiça; houve o reconhecimento da ENTIDADE às folhas 820/821);
e) A ENTIDADE juntou rol de processos particulares que estavam e estão sob os cuidados do recorrente (às folhas 700 a 704). Com isso, a ENTIDADE re-confirmou ter ciência inequívoca de que o empregado se ativava para clientes particulares e em ações que, sob o crivo da exclusividade, não poderia fazê-lo de forma algures;
f) A ENTIDADE confessa que alterou o contrato com o recorrente e anulou a exclusividade, quando diz que o recorrente “TRABALHOU PARA OUTRAS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS DURANTE SUA JORNADA (...), o fez por livre e espontânea vontade, A PEDIDO, nunca de forma forçada, SEM COBRAR HONORÁRIOS (...)” (ver a defesa às folhas 647 dos autos);
g) A ENTIDADE, ao dizer que “comprovada fica, amplamente, a quebra por parte do reclamante do contrato de dedicação exclusiva” (vide defesa de folhas 656 dos autos), porém, SEM qualquer espécie de punição de sua parte, o que confirma, então, que ela não via óbice algum em tal proceder do recorrente;
h) A 2ª Testemunha, considerado mero informante pela sentença “haja vista o protesto” do autor confirmou que assinou cláusula de exclusividade idêntica à do recorrente, PORÉM FOI-LHE PERMITIDO “ELABORAR PEÇAS” DURANTE A JORNADA (vide o seu depoimento);
i) O documento (79) transcrito no item 10 da exordial confirma que não só o chefe do Departamento Jurídico sabia atividade do recorrente em relação à advocacia para terceiros, porém, prova também que a alteração contratual com a “quebra” da cláusula de exclusividade partiu da própria presidência da ENTIDADE, cujo presidente é advogado e não pode alegar desconhecimento da lei;
j) Quando a ENTIDADE juntou o documento de fls 1182 dos autos (substabelecimento da indigitada testemunha _____ a seu sócio — que não tem vínculo com a ENTIDADE — na vã tentativa de justificar-se da falta cometida durante o seu depoimento em audiência frente à ação que patrocina em desconformidade à cláusula de exclusividade) CONFESSOU que AMBOS (informante e seu sócio) PODEM USAR A SEDE DA ENTIDADE como referência para atender os seus clientes particulares, receber intimações relativas a tais processos e permitir que clientes os contatem na entidade, sem haver constrangimento por parte desses advogados;
k) A testemunha do recorrente convergiu com naturalidade ao conjunto probatório, ao afirmar que a ENTIDADE sabia de todos os fatos ao permitir o atendimento de clientes particulares do recorrente NA SUA SEDE bem como que estes clientes usassem a sede como referência para contatar os seus advogados. Este proceder não poderia ser diferente, até porque a recorrida sempre exigiu, por força contratual (vide cláusula 2ª c/c cláusula 6ª do contrato de labor), que o serviço fosse prestado na sua sede em São Paulo e em jornada pré-determinada.
6) Antes da análise em pormenor, abram-se breves parênteses que possibilitem a E Turma todos os argumentos que se quer ver debatido na apreciação das razões de recurso ordinário. Aduz em tom peremptório a r sentença que o autor “defendeu os interesses de pessoas jurídicas distintas da reclamada, mas que com esta guardavam relação”.
7) Aqui, precisamente, entende o recorrente que houve um pequeno equívoco na interpretação dos fatos, porque as pessoas jurídicas referidas na r sentença tinham e têm CNPJ diferente, outra constituição, outra finalidade, outras atribuições e também sócios que nada têm a ver com a atividade de entidade sindical representativa de categoria profissional. Ou seja, se por um lado, os serviços não são aqueles da cláusula 5ª do contrato; por outro lado, as pessoas (jurídicas e físicas) não figuram como contratantes originais do recorrente.
8) E não é qualquer relação jurídica da entidade com terceiros (não se infira “grupo econômico” eis que se tratam de entidades sindicais cujas atribuições são regidas pela CLT, arts 513 e 514 e Constituição, art 8º, III e VI) que é capaz de obrigar o empregado a despender dos seus conhecimentos técnicos em favor desses terceiros que nada têm a ver com a contratante original. Afirmamos que a obrigação do recorrente cingiu-se tão-somente aos que constam do contrato de trabalho, especificamente (ENTIDADE e sindicatos a ela filiados). Quanto aos demais, não se crê fossem atendidos se não houvesse o “pedido” do empregador. Desta maneira deve ser interpretada a letra contratual. Destarte, o que as diferencia essencialmente como terceiras pessoas estranhas na relação jurídica-laboral estabelecida entre o recorrente e a ENTIDADE, ao contrário do que consignou a sentença.
9) É que as citadas pessoas jurídicas (xxxxx) NÃO CONTRATARAM O AUTOR E A ADVOCACIA PARA ELAS NÃO INTEGRA A ATIVIDADE DO AUTOR discrimi-nada naquele instrumento. Aqui os parênteses se fecham.
10) Continuemos, pois, voltando ao debate sobre as provas e a sua robustez, até porque o DD. Juízo a quo entendeu ser “inconteste que a cláusula de exclusividade foi quebrada por ambos os litigantes” (sentença de fls) é porque esteve sensível à qualidade das provas produzidas e viu que a “quebra” da exclusividade e a sua conseqüente inexistência regeram com soberania a relação de emprego estabelecida.
11) Ao compulsarmos os autos, vemos que o recorrente trouxe PROVA ROBUSTA de inexistência da exclusividade. E não apenas da inexigibilidade da cláusula em si, mas principalmente da advocacia efetiva para pessoas estranhas à relação de emprego. Decisões judiciais há, exempli gratia, que apreciam a exclusividade conjugada tão-somente ao exercício efetivo de 8 horas de labor diário (TRT-SP, 10ª Turma, Processo 00781200220202000). Mas, até mesmo esta jurisprudência reconhece que uma vez provada com robustez a ausência da exclusividade é o quanto basta para o reco-nhecimento da sobre-jornada.
12) Isto sem considerarmos que quando alegou existir a exclusividade, a recorrida atraiu para si o ônus de prová-la com eficácia e na sua completude, do qual não se desincumbiu a contento (TRT CE, Rel Jefferson Quesado Junior, Proc 01253/2001-008-07-2 — TRT 21ª Reg, Rel Maria de Lourdes Alves Leite, DJE/RN 10.643 30-12-03, RO-00133-2002-005-21-00-3, Ac 48572 — TRT CE, Rel Dulcina De Holanda Palhano, Proc: 01135/2002-012-07-4, todos estes arestos são transcritos adiante). Contrário disso, o recorrente é quem provou à saciedade que executou serviços para tercei-ros a despeito da cláusula impeditiva, sob ordens dos dirigentes e chefia da ENTIDADE e, sobretudo, com a ciência desta.
13) E as provas robustas demonstram a total inexistência da exclusividade que confere ao empregador o enriquecimento ilícito, ao usar da força de trabalho do seu empregado em prol de terceiros estranhos ao contrato, sem pagar a verba honorária ou o adicional por isso.
14) E não se diga, antecipando um pouco a discussão, que o recorrente teve algum benefício com isso porque os eventuais honorários recebidos daqueles clientes captados por ele e atendidos na sede da ENTIDADE são por aqueles serviços prestados especificamente, sem gerar relação ou vínculo com qualquer outro serviço ou benefício.
15) Observe V. Exª que seria extremamente antiético e ilegal que o recorrente exigisse dos clientes particulares honorários para além dos serviços prestados ou que se destinassem a cobrir aqueles processos auferidos “a pedido” da ENTIDADE. É com tal argumento que se consegue visualizar o disparate da antítese que a ENTIDADE trouxe aos autos.
DO CONTRATO DE TRABALHO — Intangibilidade e Interpretação.
DA ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE LABOR PELO CONTRATO REALIDADE.
16) Num primeiro instante, extrai-se com muita facilidade das provas ter havido uma flagrante alteração contratual (considerando o contrato realidade) em relação ao que foi originariamente contratado, pelo que houve a ENTIDADE por bem ANULAR a dedicação exclusiva, para que a condição proibitiva fosse definitivamente desconsiderada.
17) É preciso, antes de averiguarmos os pormenores, é de se fixar as cláusulas que estabeleceram a jornada e, especialmente, a que fixa o que se entendeu por exclusi-vidade:
“2 – A jornada de trabalho do empregado, advogado, será de segunda às sextas-feiras, das 9:00 às 18:00 horas, com intervalo de 1 hora para refeição e descanso, totalizando 40 horas semanais, conforme previsto no Regulamento Geral da do Estatuto da Advocacia da OAB”.
18) Porém, é na cláusula seguinte que se estabeleceu o que se entenderia por dedicação exclusiva, a demonstrar que a ENTIDADE não poderia, confrontando-se com o rol de provas aqui produzidas, permitir e muito menos incitar ao recorrente a “quebra” da cláusula proibitiva, sob pena de ter de alterar a jornada para a regra geral (4 horas diárias) ou suportar o pagamento das horas extras executadas.
“3 – Entende-se por regime de dedicação exclusiva, a prestação de serviços do advogado à empregadora, EM CARÁTER DE EXCLUSIVIDADE, NÃO PODENDO O PROFISSIONAL ACUMULAR EMPREGOS, NEM EXECUTAR SERVIÇOS A TERCEIROS, DURANTE A JORNADA, E ENQUANTO PERDURAR A RELAÇÃO DE EMPREGO”.
19) Rememore-se o depoimento de __________. Observamos, pois, que os atos permissivos da ENTIDADE foram provados de forma robusta na instrução processual, o que demonstra ser devida a hora extraordinária, na forma de como consta no pedido inicial.
20) Dizia, a cláusula que estabeleceu as atividades do recorrente durante a existência do vínculo:
“5 - Os serviços que o advogado, empregado, prestará à empregadora, serão os próprios da profissão em todas as áreas do direito, em ESPECIAL aqueles ligados AO DIREITO SINDICAL, DO TRABALHO E PREVI-DENCIÁRIO, com feitura de audiências no fórum trabalhista, cível e criminal, na capital e no interior do Estado, se necessário, bem assim nos órgãos administrativos, como também DAR ATENDIMENTO JURÍDICO À EMPREGADORA, SEUS DIRETORES E FUNCIONÁRIOS, E SINDICATOS À ELA FILIADOS, mediante respostas à consultas verbais e escritas sob forma de parecer ou não, e ainda os demais serviços relacionados à profissão de advogado, tais como ações, petições, recursos em geral, contestações, contra-razões, sustentação oral, etc, tudo nos precisos termos do Estatuto da Advocacia de que trata a lei nº 8906/94”. (sic)
21) Ainda que mal ajambrada a redação da cláusula, ao se fixar que os serviços do recorrente seriam tais e quais, não se poderia exigir-lhe serviço diverso daquele descrito na letra contratual, sob pena de ser substancialmente alterado o contrato de trabalho, anulando a condição proibitiva, por conseguinte. A uma, porque a cláusula diz que a advocacia se dará em relação aos sindicatos filiados à recorrida e não às entidades cujas quais ela se filia; e a duas, porque a advocacia para os diretores e demais empregados da entidade seria aquela em razão das respectivas funções na ENTI-DADE, exclusivamente enquanto seus prepostos, e não uma advocacia decorrente dos problemas e das circunstâncias da vida privada ou particular de cada um deles.
22) Então, interprete-se a cláusula 5ª do contrato de labor RESTRITIVAMENTE para que o empregado não se sujeite às vicissitudes e aos interesses particulares de quem o emprega, sem receber pela atividade extra. Ademais, a CLT (art 468, da CLT) veda alterações no contrato em prejuízo do empregado. É lógico que aumentar as atribuições do empregado ou incitá-lo a trabalhar para terceiros sem pagar honorários ou adicional pela jornada extra é causar-lhe enorme prejuízo.
23) Isto porque o contrato deve conferir certeza jurídica ao empregado, ou seja, há de se estipular normas claras acerca da jornada, do salário, dos serviços a serem executados e o local em que estes serão prestados — que devem ser discriminados de forma exaustiva, para que não reste dúvida alguma a respeito. Por isso a lei assegura certa intangibilidade das cláusulas contratu-ais.
24) E ainda que exista o ius variandi do empregador e sua estrita conveniência, ele há de promover apenas as alterações que não tragam qualquer prejuízo ao empre-gado e que não desnaturem o contrato. No caso, advogar para pessoas jurídicas e físicas distintas da que o contratou, considerando a prestação de serviço A PEDIDO e SEM PAGAR OS HONORÁRIOS (diz a defesa às folhas 647, § 2º) configura sim uma grave alteração do contrato de trabalho, com um enorme prejuízo.
25) E uma alteração deste jaez dá ao empregador e às pessoas alheias ao contrato um evidente enriquecimento ilícito pela usurpação da força de trabalho sem a contraprestação salarial — tenha-se sempre em mente que não houve pagamento de honorários —, este é o espírito do art 460 c/c o art 468, CLT e do art 18, Lei 8906/94.
26) Em contrapartida, a alteração contratual supra, por não trazer qualquer benefício ao empregado, passou a conferir-lhe o direito ao exercício de uma jornada de trabalho CONFORME a ausência de exclusividade ou, então, o direito de receber pelas extras executadas.
27) Vige no Direito do Trabalho o princípio de intangibilidade das cláusulas contratuais. E Valentin Carrion, in Comentários, 1999, 24ª Ed, art 468, nota 2, diz que “quanto mais importantes, mais intangíveis serão” as cláusulas pactuadas para que a certeza jurídica do empregado não se perca de forma algures.
28) E evitando-se que a ENTIDADE ou outrem enriqueça ilicitamente, temos que a alteração dos serviços resultou na “quebra” da exclusividade e, por conseguinte, REPERCUTIU NA OBRIGAÇÃO DA ENTIDADE DE RESPEITAR A JORNADA LEGAL OU PAGAR PELO EXCEDENTE.
29) E como o contrato de trabalho, via de regra, é um contrato de adesão, onde o empregado figura como hipossuficiente ele não consegue, na contratação ou na vigência desse contrato, negociar com precisão algumas das cláusulas (art 444, CLT). Assim, a interpretação da cláusula que define a atividade do empregado, especificamente, há de ser RESTRITIVA para proteção do hipossufi-ciente (TST, RR 874/76, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T, 1591/76), sem o quê a empresa poderia exigir serviços quaisquer do empregado, mesmo os que desnaturem o vínculo de labor, a possibilitar a vantagem ilícita da empresa ou de outrem. Se assim não for, não há porquê a CLT dispensar todo o Título II inteiro para tratar das anotações da CTPS e outros quejandos. Pois, fixemos na mente, exempli gratia, a situação regida pelo art 13, § 4º, I e II da CLT.
30) Essa alteração jungida pela primazia do contrato realidade deve ser de tal monta que force a readequação da relação de emprego à situação que a lei discrimina como regra geral, sob pena de ter o empregador de suportar o ônus por seus atos diretos ou pela sua inoperância e arcar com o pagamento das extras, na forma da lei. Veja-se:
“Contrato. Realidade adversa. Não se pode condescender com a invocação de uma realidade representada pela inversão de valores e submissão do empregado a uma situação fática prejudicialmente diversa da contratada. O princípio do contrato-realidade é intuitivo e tem aplicação em prol da parte mais débil na relação contratual de trabalho, jamais para assegurar privilégios leoninos. A realidade nem sempre é favorável ao hipossuficiente e quando isso acontece não se lhe pode impor a primazia do prejuízo, por expressa vedação legal (art 444 e 468 da CLT)”. (TRT-SP Wilma N. de A. Vaz da Silva, Ac: 20030020136, T 8, Pub: 11/02/03 Proc: 20010299461).
“ALTERAÇÃO CONTRATUAL. Função exercida. É o que basta para justificar um ‘plus’ salarial, porquanto afigura-se insofismável a alteração das condições de trabalho, decorrente da cumulação de atribui-ções e tarefas (motorista + cobrador), ensejando a aplicação analógica das disposições contidas no art 460, da CLT, em face da primazia da realidade do contrato de trabalho, SOB PENA DE ENRIQUECI-MENTO ILÍCITO PELO EMPREGADOR, QUE CONTRATA APENAS UMA FUNÇÃO E, A ‘POSTERIORI’, EXIGE O EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE DUAS”. (TRT-SP, Rel Lillian Gonçalves, Ac: 20040101112 T 10 Pub: 23/03/04, Proc: 20030304053)
“HORAS EXTRAS — ADVOGADO — LEI 8906/94. Tendo a reclamada, livremente, decidido estabelecer a jornada de trabalho especial de 04 horas diárias, tal como prevista no artigo 20, da Lei 8906/94 a todos os advogados em exercício na procuradoria geral e setores regionais, através da edição do ato de gerência PROGE 01/94, NÃO PODERIA TER PROMOVIDO A REVERSÃO DA NOVA JORNADA, POR SE CONSTITUIR ALTERAÇÃO ILÍCITA DO CONTRATO DE TRABALHO, vedada pelo artigo 468, da CLT. Recurso ordinário a que se dá provimento”. (TRT ES, Rel Maria de Lourdes Vanderlei e Souza, Ac 10629/2001, Proc 1930199711700).
31) Veja-se excerto do corpo de acórdão do Colendo TST que, tirante a situação da confissão ficta, seguindo a orientação do acórdão Regional, reconheceu a dedicação exclusiva a advogado.
“(...) Consignou que, apesar de haver previsão no contrato acerca da jornada de oito horas, a Reclamada foi declarada fictamente confessa, razão pela qual se considerou verdadeira a tese do Empregado de que TAMBÉM ATENDIA A CLIENTES PARTICULARES NESSE HORÁRIO E NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA RECLAMADA. Concluiu, portanto, que o Reclamante EXERCIA LIVREMENTE SUAS ATIVIDADES DE ADVOGADO PARTICULAR JUNTAMENTE COM AQUELAS DECORRENTES DA FUNÇÃO OCUPADA NA RECLAMADA, e que consistiam no cumprimento de metas previamente estabelecidas. Salientou ainda que o outro empregado do Reclamado, que tinha o cargo de gerente do departamento jurídico de consórcios, trabalhava dessa mesma forma, ou seja, sem a previsão de exclusividade na prestação dos servi-ços”.(TST - 4ª T, Min Rel Ives Gandra Martins Filho, proc AIRR-17.985/2002-900-01-00.0, DJ - 08/04/05).
DA INEXISTÊNCIA E DA ANULAÇÃO DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE.
32) Num segundo momento, com base nas provas e reiteradas confissões da recorrida, houve o reconhecimento judicial da “quebra” da cláusula de dedicação exclusiva “por ambos os litigantes” ab initio, nos termos da r sentença.
33) Porém, a r sentença, ainda assim, indeferiu o pleito sob o argumento de que a “quebra” contratual se deu em proveito das partes “por oportunismo de ambos”. Sob o aspecto formal da proposição, todavia, em linha direta de interpretação e aplicação da norma especial atinente à matéria, não se vê, ainda que perfunctoriamente, o requisito da “conveniência” para a aplicação ou não da regra geral da jornada do advogado (art 20, Lei 8906/94). Com respeito e vênia, foi isto o que fez a decisão: aplicou um requisito inexistente na lei. Vejamos:
“Art 20 A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito”.
34) Deveras, são três os requisitos legais a possibilitar a exceção à regra geral (jornada de 4 horas diárias e 20 horas semanais): a indubitável ocorrência de acordo ou convenção coletivos ou, de maneira inequívoca, a presença de cláusula de dedicação exclusiva com eficácia e vigência incontestes.
35) No presente caso, não ocorreu nenhuma dessas três exceções da lei absolutamente. Não há acordo ou convenção coletiva como sói se vê e, PRINCIPALMENTE, NÃO HÁ CLÁUSULA CONTRATUAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, porque a que existia o empregador retirou ab initio do mundo jurídico sponte própria.
36) Há de ser sobredito que nem o argumento de haver beneficiado às partes nem a conveniência ou oportunismo de ambos têm força motriz para afastar o reconheci-mento, pois o autor não teria advogado para outras pessoas estranhas à relação de emprego senão privilegiasse o “pedido” do presidente da ENTIDADE ou do chefe do Departamento Jurídico.
37) Sim, pois, há vedação legal (parágrafo único, art 18, Lei 8906/94,) de o advogado atuar para o empregador diretamente ou em processos cujos quais ele tenha algum interesse fora da relação de emprego.
38) Apesar da vedação legal, se uma exigência desta espécie subsistir, por certo não será gratuita, como quer a ré. E advogar para qualquer pessoa (física ou jurídica) ao bel talante do empregador, como imagina a ENTIDADE, convenha-se, significará uma clara captação de processos e uma grave infração ética, atividade combatida pela OAB, sujeitando não a entidade, mas o advogado às sanções pela captação irregular. Exsurge dizer quão perigoso seria o risco dessa captação para o recorrente. Eis por quê o argumento da defesa não pode vingar.
39) É fato reconhecido judicialmente, a inexistência da cláusula de dedicação exclusiva, seja porque a recorrida determinou que se advogasse para outras entidades sindicais (XXXX), para as pessoas jurídicas distintas (XXXX — pelo contrato social à fl 665 não se verificam as prerrogativas de entidade sindical, art 513/514, CLT, portanto, é pessoa jurídica diversa, com CNPJ diferente da ENTIDADE) e para as pessoas físicas em causas particulares; seja porque ela indicou o recorrente ao cargo de ________ para atividades e funções que a Lei 8906/94 reserva ao advogado, além de outras, em reuniões ordinárias e extraordinárias (no documento de folhas 680, ver o art 13, que exige reuniões mensais).
40) O que se disse até agora é o quanto bastaria para configurar a “quebra” da exclusividade, porque não foi um ou outro caso fortuito e eventual, fruto de um determinado fato. Foi sim uma prestação de serviço cotidiana, corriqueira, que integrou o dia-a-dia do empregado; foi sim uma atuação costumeira que se estendeu ao longo do vínculo de emprego irremediavelmente. O que levou o autor a entender que aquela condição proibitiva estaria definitiva e efetivamente anulada, quebrada para não mais vigorar.
41) Mas há mais do que o que se disse até agora. Há um sem-número de ações onde o recorrente atuou para terceiros alheios ao contrato, com expressa autorização do empregador, como provou a sua testemunha em audiência, ao atender clientes na sede da ENTIDADE. Então, observamos ter ocorrido uma alteração favorável ao empregado com a anulação da cláusula e, assim, a primazia do contrato realidade alterou essencial e substancialmente as condições do contrato original, para não mais poderem ser exigidas pela ré posteriormente.
42) Advém disso que a jornada de labor deveria ser a da regra geral (4 horas diárias) e não a excepcional (8 horas diárias) para o caso dos autos. Sim, porque, reconhe-cer como inexistente a dedicação exclusiva e não aplicar o preceptivo legal sob a afirmativa de conveniência das partes não pode ser a regra. Sob o aspecto formal da condição proibitiva, esta, apesar de escrita, como asseverou a r sentença, há de ser tida por inexistente. Ora, se houve por inexistente, é porque ela deixou de reger a relação de emprego para todo o sempre, desde o princípio.
43) O contra-senso da decisão esta exatamente aqui. Se a cláusula foi tida por inexistente, não é possível aplicá-la sob o critério da simples conveniência, até mesmo porque deixou de existir no mundo jurídico. E, como se diz, se não está neste mundo, é porque não existe e sua aplicabilidade tornou-se impossível. É a regra elementar de direito. A CONVENIÊNCIA rege os contratos em geral em todas as esferas do Direito. As partes só firmam contratos porque lhes são convenientes, as condições avençadas. Como é certo que retiram todas aquelas condições que não mais lhes servem ou não mais lhes convém, de comum acordo. As regras contratuais são criadas porque são oportunas às partes e são quebradas também porque lhes é oportuno. Não há o que se dizer em contrário.
44) O contrato de labor, por tratar-se essencialmente de um contrato de adesão, não foge à regra. Porém, exige do intérprete muito mais cautela na interpretação das cláusulas que os contratos civis, porque aqui existe a hipossuficiência num dos pólos da relação jurídica. Entrementes, se até a relação civil de consumo reconhece a existência da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor de produtos ou serviços, quiçá a relação de emprego do autor com a ENTIDADE.
45) Assim, se foi oportuno ao recorrente que deveria ter — E NÃO TEVE — a jornada de trabalho reduzida para 4 horas a fim de tratar dos seus interesses com maior cuidado sem ter de pô-los de lado quando houvesse solicitação da entidade, deve a recorrida responder pelas horas extras em que o autor esteve à disposição, pronto para suspender sua atividade e se ativar no serviço prestado a ENTIDADE.
46) Entretanto, foi muito — em grau superlativo — mais oportuno a ENTIDADE absorver tanto a força de trabalho como o seu conhecimento jurídico em ativida-des extracontratuais que a Lei 8906/94 reserva como privativas de advogado, sem ter de pagar sequer um plus salarial ou os honorários por tal atividade extra. E no Direito do Trabalho, a regra da conveniên-cia não pode ser soberana à própria lei, sem se ter em mente a dependência econômica na relação.
47) E pouco importa seja o autor advogado (o chefe do Departamento Jurídico e o presidente da ENTIDADE também o são), a hipossuficiência é gritante, porque não se pode entender que o recorrente prestasse os serviços jurídicos em caráter gracioso ou benemerente.
48) Ante o que foi dito até o momento, a alteração contratual operada à ordem da ENTIDADE de maneira alguma pode vir em prejuízo do empregado, sob pena de nulidade. Porque é comezinho que se o empregado não atende aos pedidos extracontratuais do seu empregador (desde que o contrato não se desnature por completo, a obrigar o reconhecimento de uma outra relação contratual), comumente é demitido ou cria óbices ao livre exercício de seu ofício e não galga a progressão profissional almejada.
49) Assim temos que, o empregador, voltando o olhar ao caso específico dos autos, detentor do poder de mando e comando da relação jurídica-laboral, é quem deve zelar pelo estrito cumprimento da LEI e do CONTRATO e não permitir a quebra da exclusividade que foi contratada, MUITO MENOS incitá-lo a isso.
50) E ainda que a ré tenha em seu favor o ius variandi, não pode promover sponte própria uma alteração do contrato para o seu proveito único, sem ter de suportar o ônus por isso, sob pena de praticar um enriquecimento ilícito ou sem causa.
51) E a exigência dos serviços fora dos estreitos limites contratuais mais a sua permissividade em relação aos serviços particulares executados pelo recorrente foi o quanto bastou para a ENTIDADE “quebrar” o liame contratual específico. E se de um lado alterou a cláusula, de outro lado deveria aplicar incondicionalmente o art 20 da Lei 8906/94, quanto à jornada de trabalho de 4 horas diárias e 20 horas semanais.
52) Não se diga, retomando a questão proposta no item 15 supra, sob o critério da conveniência, que o recorrente ao cobrar honorários pela atividade extracontratual (leia-se, ‘extralaboral’) dos seus clientes particulares foi de alguma forma compensado. Não se pode confundir a verba honorária com um benefício conveniente. Os honorários pagos pelos seus clientes particulares não podem extrapolar a esfera dos serviços cujos quais especificamente remuneram. Seria ilegal dizer ou exigir o contrário. De onde se extrai que a ENTIDADE, se afastarmos esse critério que beira o absurdo, foi a única beneficiária da conveniência porque, em linha conclusiva, vendeu os serviços do recorrente a terceiros. É o que se poderá depreender disso mais tarde.
53) Já no aspecto formal, houve a “quebra” da lei entre as partes. A r sentença reconhece-o bem. Via de conseqüência, A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA INEXISTIU, COMO CLÁUSULA QUE NUNCA VIGEU NA RELAÇÃO DE EMPREGO. Evidencia-se que a permanecer o entendimento do DD Juízo a quo, respeitando-se a decisão que usou o critério da conveniência, será desnecessária a exigência de cláusula contratual que fixe ou estabeleça a dedicação exclusiva, bem como a regra geral (4 h) na forma do art 20 da Lei 8906/94 estafará fadada ao esquecimento. Será letra morta, irremediavelmente!
54) Porque tudo estará sob a égide da conveniência, amiúde será a jornada excepcional (8 horas) e não a regra geral (4 horas) que prevalecerá. Isto ocorrerá porque o advogado-empregado, dependente economicamente na relação, será vergado a prestar toda sorte de serviços ao empregador, numa jornada de 8 horas, em detrimento de seu direito a uma jornada inferior e a despeito de malferir o parágrafo único do artigo 18 da lei 8906/94 que veda “a prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego”.
55) Ante o que se disse e pelo que se expôs, confia o recorrente no provimento do recurso ordinário. Não sem antes apreciarmos as questões relevantes acerca da aplicação daquele Regulamento Geral da OAB, suscitar a sua inconstitucionalidade incidental e a dissociação da dedicação exclusiva da jornada de 8 h de trabalho.
DO REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA — DIREITO.
O QUE DIZ A DOUTRINA.
56) Originário do Direito Administrativo pela aplicação no serviço público civil por força da Lei 3780/60, o regime de dedicação exclusiva teve por escopo evitar o exercício de outro cargo ou função público pelo servidor, evitando-se a cumulação de atribuições, seja essa outra função cumulativa pública, seja privada.
57) No exercício desse regime, o servidor público civil assinaria um termo de compromisso para passar a ter direito à gratificação sobre seus vencimentos. Daí, que a principal conceituação da dedicação exclusiva advém da sua não vinculação à jornada de trabalho, porém, ao exercício de uma outra função diversa da contratada. Podemos conceituar, na senda da opinião de Luiz Inácio Barbosa Carvalho e Arnaldo Süssekind, citando Octávio Bueno Magano (Direito do Trabalho e Previdência Social B — Pareceres, Vol IX) que: A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA SIGNIFICA TRABALHO PARA UM ÚNICO EMPREGADOR SEM ATIVIDADE PARALELA COM VÍNCULO OU AUTÔNOMA.
58) A dissociação da jornada de labor, na essência, é o elemento basilar do instituto. Ou seja, à guisa desse conceito, podemos dizer ser possível a “jornada em tempo integral sem dedicação exclusiva, mas não há dedicação exclusiva divorciada da jornada”. (Cristina Zanello, JBT 45, p 25 — cópia do texto trazida novamente aos autos).
59) O exercício de jornada em tempo integral não pressupõe imperativamente a existência de dedicação exclusiva subjacente à relação do advogado. Ao contrário, pressupõe a existência de uma gratificação na base dos vencimentos. Se a empresa quer atuação exclusiva do empregado, em contrapartida, fixa um plus de gratificação pelo exercício da função, ou suporta o pagamento de hora extra por não reduzir a jornada à forma da lei. Diz-se que a Lei 8906/94 não definiu o que vem a ser a dedicação exclusiva, contudo é fato que A CLÁUSULA 3ª DO CONTRATO DE LABOR DIFINIU-A CLARAMENTE e, diga-se, incrivelmente, NÃO CONFUNDIU COM A JORNADA DE TRABALHO DE 8 H DIÁRIAS. Por quê, ante isso, a defesa tenta fazê-lo perante esta Justiça Especializada?
60) O que se disse no item anterior é aceitável porque bem se pode contratar um advogado para atuar com dedicação exclusiva ao contratante, sem que aquele tenha de se sujeitar às vicissitudes que a atividade diária impõe a essa espécie de profissional.
61) Sobremaneira, bem é possível ainda contratar o mesmo advogado para uma jornada inferior à determinada pela lei; ou seja, exempli gratia, é possível contratar um advogado com exclusividade para a jornada de 1 h/dia e 1 dia/semana, o que prova a desvinculação plena dos institutos em questão.
“A jornada de tempo integral não pressupõe que o empregado esteja sob o regime de dedicação exclusiva, pois poderá exercer cumulativamente outro cargo ou função”.
“Ao contrário, no entanto, no regime de dedicação exclusiva, o empregado cumpre necessariamente a jornada de tempo integral sem poder ter outra atividade com vínculo empregatício”.
“Portanto, não há que se falar em dedicação exclusiva quanto ao empregado que acumula atividades de advogado e de professor, no mesmo horário ou em horários diversos de trabalho, porque esta situação é autoriza-da pela CF para acúmulo de cargos, enquanto que a dedicação exclusiva só admite acumulação das atividades já transcritas (...)”(Cristina Zanello – anexo).
62) Nesse diapasão, como a ENTIDADE exigiu jornada superior, sem fincar a exigência da dedicação exclusiva, deve arcar com a jornada extra que o autor realizou. Veja-se artigo de Delvani Alves Leme:
“A norma contida no artigo 20, assim foi redigida: A jornada de trabalho do advogado empregado, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva’”.
Não se pode fazer uma leitura do caput deste artigo, segundo o qual é assegurado aos advogados empregados uma jornada de quatro horas, para logo em seguida valorizar de tal forma as duas alternativas legais para o rompimento desse limite — acordo /convenção ou dedicação exclusiva — de modo a praticamente matar a regra que é a jornada de quatro horas.
Por isso é que as ALTERNATIVAS LEGAIS QUE AUTORIZAM JORNADA ACIMA DE 04 HORAS DEVEM TER INTERPRETAÇÃO RESTRITA. Se assim não for haverá um contra-senso no dispositivo, será um disparate, um absurdo, pois se a lei traçou que a regra é a jornada de 04 horas, para logo em seguida afirmar ‘...salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva’ evidencia que deve sobressaltar a regra de 04 horas e não as exceções, pois se assim não for a regra geral será nula para os advogados empregados que vêm fazendo jornada de 08 horas.
Vê-se, desde logo, que essas duas alternativas, que autorizam jornada superior a 04 horas, devem ser interpretadas de maneira restritiva, pois se assim não for a regra geral que é de 04 horas passa a ser exceção e não é esse o sentido e o alcance do que dispõe a norma contida no art 20 do Estatuto”. (cópia anexa).
63) A jornada de labor e a dedicação exclusiva, tal qual a cláusula anulada prevê, devem ser interpretados RESTRITIVAMENTE, como diz o excerto. Se assim não for, haverá uma incrível contradição no art 20 da Lei 8906/94.
64) E se temos em mente que a lei não contém elementos dispensáveis é porque a exigência de acordo ou convenção coletiva ou cláusula de exclusividade deve sempre ser considerada na sua forma MENOS abrangente e o MAIS formal possível, para que as atribuições do empregado não extravasem aquela condição!
65) Para mensurar a exclusividade, a letra contratual há de nomear com precisão as atividades do advogado, sem permitir e muito menos exigir dele serviços que não constam do instrumento, FORA DO PACTUADO. E se permitir ao empregado uma atuação extracontratual, deverá a norma tutelar taxativa e exaustivamente em quais processos ele poderá se ativar sem prejuízo da exclusividade.
66) Entretanto, uma vez firmada tal condição, não deve o empregador incitá-lo à quebra do contrato de trabalho exigindo-lhe a prestação de serviços advocatícios para pessoas de seu interesse pessoal, fora da relação de emprego (vide vedação do art 18, parágrafo único do Estatuto da Advocacia). Tudo isso com o fito de evitar que a ré tenha de suportar o pagamento da sobre-jornada.
67) No caso, houve cláusula que inibiria essa atuação do profissional não fosse a ENTIDADE agir de modo comissivo e omissivo. No primeiro momento, em razão da advocacia para pessoas de interesse dos dirigentes e para empregados com cargo de chefia da entidade, fora do contratado. Já no segundo caso, ao permitir que ele advogasse a pessoas alheias à relação de emprego, com o expresso consentimento da ENTIDADE, na sua sede, como se provou. Deveria, então, a ré adequar a jornada do empregado à forma da lei, imperativamente.
68) Do que se discutiu, temos que a cláusula proibitiva é inócua, ineficaz e há de ser tida por inexistente na relação contratual quando não exercida. Pois ao não exigir ab initio a exclusividade admoestando o empregado — até mesmo incitando-o a tal prática —, não pode exigir-lhe, posteriormente, a retomada da exclusividade em seu prejuízo, re-alterando o contrato ilegalmente, quando passou o empregado a deter direito à sobre-jornada incorporada ao contrato.
O QUE DIZ A JURISPRUDÊNCIA.
69) Aqui, dizemos que há muitas decisões dos Regionais do Trabalho que amparam a pretensão do recorrente, inclusive do Egrégio TRT-SP. Estas decisões reconhecem expressamente o direito à percepção das horas extras, quando provado não só a ausência de exclusividade também a prestação de serviço efetivo para terceiro alheio ao empregador.
“Decidiu a Turma, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante PARA FIXAR A JORNADA CONTRATUAL COMO SENDO DE QUATRO (4) HORAS DIÁRIAS E, EM CONSEQUÊNCIA, CONSIDERAR COMO EXTRAORDINÁRIAS AS HORAS EXCEDENTES DA QUARTA HORA DIÁRIA DE TRABALHO. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la do pagamento de diferenças de salário a partir de 01/09/2000 e reflexos decorrentes. Valor da Condenação inalterado para fins legais. Acórdão da Relatora“. (TRT RS, RO 00507-2003-026-04-00-5, 26ª VT de Porto Alegre, Recte Veridiana Strack vs BELSUL Solventes Ltda Relatora Juíza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, DOE RGS, pág 128 de 22/07/2005)
“ADVOGADO EMPREGADO. Se lei especial institui jornada reduzida de quatro horas, excepcionando as hipóteses em que através de acordo ou convenção coletiva se ajuste a prestação de serviços em regime de dedicação exclusiva, oportunidade em que poderá o trabalho ser prestado em jornada de oito horas e a exceção à regra geral não está configurada, devido o adicional sobre as horas extraordiná-rias. Recurso não provido”. (TRT RS, Rel Maria Guilhermina Miranda Decisão: 19-08-99, RO 00023.012/97-8, 3ª Turma)
“ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. LEI 8906 /94. A jornada de trabalho do advogado empregado é de quatro horas, de acordo com o que dispõe o artigo 20 da Lei nº 8.906/94, sendo extras e remuneradas com o adicional de no mínimo 100% aquelas que excederem esse limite diário, salvo se existir validamente acordo ou convenção coletiva de trabalho em direção contrária ou ocorrendo dedicação exclusiva, o que não aconteceu nos autos. Recurso do reclamado improvido”. (TRT 13ª Reg, Rel Francisco de Assis Carvalho e Silva, Ac 058922, 04/04/00, REOR 372).
“JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. ADVENTO DA LEI 8906/94. INEXISTÊNCIA DE CATEGORIA DIFERENCIADA. PRIMAZIA DA LEI ESPECIAL SOBRE A LEI ORDINÁRIA. O Estatuto da OAB fixou a jornada de trabalho do advogado empregado em quatro horas diárias. Entretanto, previu duas possibilidades de exceção. 1) existência de acordo ou convenção coletiva com disciplina diversa e 2) dedicação exclusiva (art. 20, Lei 8906/94). A observância da norma não implica o reconhecimento de categoria diferenciada, mas a simples obediência da regra da primazia da lei especial sobre a ordinária”. (TRT 15 Reg, Rel Luís Carlos Cândido Martins S. da Silva, Ac 010851/1998, RO 027942, 5ª T, DOE 01-12-1999).
“ADVOGADO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. É devido, ao advogado empregado, o adicional de 100% sobre as horas extraordinárias, nos termos do art 20, § 2º, da Lei 8906/94. Recurso a que se dá provi-mento parcial”. (TRT 13ª Reg, Rel Ubiratan Moreira Delgado, Ac 059631,13-06-00 REOR 1055).
“ADVOGADO - EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - ÔNUS DA PROVA - EMPREGADOR - HORAS EXTRAS. AO AFIRMAR QUE O REGIME DE TRABALHO DA RECLAMANTE ERA DE DEDICAÇÃO EXCLU-SIVA, O RECLAMADO ATRAIU PARA SI O ÔNUS DA PROVA (art 818 da CLT), UMA VEZ QUE O FATO ALEGADO REVESTE-SE DE INQUESTIONÁVEL FORÇA IMPEDITIVA DO DIREITO PLEITEADO”. (TRT CE, Rel Dulcina De Holanda Palhano, Processo: 01135/2002012074, Pub: 12/11/2003).
“ADVOGADO - JORNADA DE TRABALHO - LEI 8.906/94. Não há que se falar em direito adquirido quando a lei nova é mais benéfica ao trabalhador que a anterior. Ao advogado empregado aplica-se o disposto no art 20 da Lei 8906/94, que estabelece não poder a sua jornada de trabalho exceder a duração diária de 04 horas contínuas e a de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou na ocorrência de dedicação exclusiva, o que não é o caso dos autos”. (TRT SE, Rel Josenildo dos Santos Carvalho, Proc 01040065/96, Ac 507/97, RO 1830).
“ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NÃO RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA. São consideradas como extras as horas de trabalho do advogado empre-gado, que ultrapassarem jornada normal de 4 horas/dia ou 20 horas/semana, quando ausente prova da jornada de trabalho do advogado empregado como sendo de dedicação exclusiva ou ajuste superior a jornada normal através de instrumento coletivo de trabalho”. (TRT AC, Rel Pedro Pereira de Oliveira, DOE/ACRE 17-04-2001 nº 8010)
“ADVOGADO EMPREGADO - JORNADA ORDINÁRIA - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A LEI 8906/94 ASSEGURA AOS ADVOGADOS EMPREGADOS, como regra geral, JORNADA MÁXIMA DIÁRIA DE 04 HORAS CONTÍNUAS E SEMANAL DE 20 HORAS, podendo a mesma ser prorrogada mediante acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO SE PRESUME, DEVENDO CONSTAR A ADOÇÃO DESTE REGIME — QUE EXCEPCIONA A REGRA GERAL E RESTRINGE OS DIREITOS DO EMPREGADO —, FORMALMENTE, NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, e desde que não ultrapasse a jornada a 40 (quarenta) horas semanais”. (TRT SE, Rel João Bosco Santana de Moraes, Proc 01.01-1144/98, Ac 342/99, RO 2571)
“JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A Lei 8906/94 QUE DISCIPLINA A JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO EMPREGADO RECONHECE COMO EXTRA-ORDINÁRIO O LABOR SUPERIOR À QUARTA HORA DIÁRIA NÃO HAVENDO QUE SE FALAR NA TESE DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA do trabalhador DEFENDIDA PELA EMPRESA EIS QUE ESTA SIMPLES-MENTE IMPÔS FATO MODIFICATIVO DO DIREITO PRETENDIDO ACARRETANDO A INVERSÃO DO ‘ÔNUS PROBANDI’ DO QUAL NÃO SE DESEMBARAÇOU A CONTENTO. Devidas as horas reivindicadas bem como os seus reflexos”. (TRT 21ª Reg, Rel Maria de Lourdes Alves Leite, RO-00133200200521003 Ac 48572)
“ADVOGADO – Inexistindo prestação de trabalho com exclusividade a jornada de trabalho é de 04 horas”. (TRT – 5ª Reg BA, Rel Juiz Raymundo Figueroa, RO 37.01.99.0866-50, Ac 15.299/00).
“ADVOGADO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. É devido, ao advogado empregado, o adicional de 100% sobre as horas extraordinárias, nos termos do art. 20, § 2º, da Lei 8906/94. Recurso a que se dá provi-mento parcial”. (TRT-PB, Ac 058922, RO 372/20, DJ 18/07/00).
“EMPREGADO ADVOGADO. A relação de emprego é contrato de prestação sucessiva de duração indeterminada no tempo como é o caso dos autos. Portanto as alterações legais do seu disciplinamento aplicam-se imediatamente à vigência da lei modificadora. Assim seja qual for a interpretação a ser dada ao dispositivo legal enfocado a sua extensão aplica-se para o contrato laboral do reclamante a partir da vigência do estatuto da OAB. Inexistindo acordo ou convenção coletiva prevendo jornada de trabalho diferente da estabelecida na referida lei e não tendo sido o reclamante contratado com dedicação exclusiva, faz jus o deman-dante ao pagamento das horas excedentes à quarta diária. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido”. (TRT 21ª, Rel Eridson João Fernandes Medeiros, Ac 43476, RO 2783, DJE/RN 10416)
“ADVOGADO - EMPREGADO. CONTRATO DE TRABALHO - JORNADA DE TRABALHO - HORA EXTRA. RECURSO ORDINÁRIO - A partir da vigência da Lei 8906, de 04 de julho de 1994, os contratos de traba-lho pactuados com empregados advogados devem ser ajustados, em função da carga horária, caso a dedicação exclusiva fosse objetivada pela empresa contratante”. BJ-ABR99 (TRT RJ, 7ª Turma, Rel Kátia Maria de Carvalho Carneiro, DORJ DE 04-02-1999, P. III, S. II, FEDERAL, RO 00708).
“ADVOGADO. JORNADA PROFISSIONAL. A jornada do advogado empregado é de 4 horas contínuas e 20 semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou dedicação exclusiva. O conceito de dedicação exclusiva contido no art. 12 do regulamento da profissão inclui pactuação admissional específica para a prestação de 40 horas semanais. Sem demonstração dessa particularidade nos autos não se pres-supõe o regime excepcional, até mesmo ante a regra de aplicação do direito segundo a qual o ordinário se presume e o extraordinário se prova. II. ADVOGADO. CARGO DE CONFIANÇA. Para o reconheci-mento do exercício de cargo de confiança se exige que a empresa prove estar o advogado empregado investido de poderes de gestão referidos no inciso II do art. 62 da CLT. A tanto não equivale o simples desempenho das funções técnicas da advocacia, em que evidentemente se inclui o acesso aos dados indispensáveis à defesa dos interesses jurídicos do empreendimento, tarefa inconfundível com o poder de autonomia e gerencia-mento de opções pelo qual o profissional assim distinguido substitui o empregador”. (TRT-SP, Proc 20000416716, T: 08, Rel José Carlos da Silva Arouca).
“ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. LEI 8906/94. A jornada de trabalho do advogado empregado é de quatro horas, de acordo com o que dispõe o artigo 20 da Lei 8906/94, sendo extras e remuneradas com o adicional de no mínimo 100% aquelas que excederem esse limite diário, salvo se existir validamente acordo ou convenção coletiva de trabalho em direção contrária ou ocorrendo dedicação exclusiva, o que não aconteceu nos autos. Recurso do reclamado improvido”. (TRT – PB, Ac 058922, RO 372/2000, DJ - 11/05/2000).
“ADVOGADO EMPREGADO — JORNADA — HONORÁRIOS. 1- A jornada em dedicação exclusiva para o advogado empregado, constitui exceção à regra geral, prevista no art 20 da Lei 8096/94, de quatro horas diárias. Considerando que a exceção restringe direitos do empregado, não pode ser presumida, necessitando ajuste formal entre as partes. 2- Os honorários advocatícios de sucumbência, percebidos pelo advogado empregado durante o contrato de trabalho, constituem típica contraprestação pelo labor realizado, nos termos do art 457 da CLT, pelo que devida a sua integração para todos os efeitos legais”. (TRT-PR-10316-1998-008-09-00-4-ACO-02898-2004, Rel Arion Mazurkevic, Pub DJPR em 06-02-2004).
“De acordo com o art. 20 da Lei nº 8.906/94, a jornada de trabalho do advogado empregado não poderá exceder a duração de 04 (quatro) horas contínuas diárias e 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo, convenção coletiva ou dedicação exclusiva”. (TRT PE, Rel Ana Schuler, DO-PE 22-07-97 DECISÃO: 25 06 1997, RO 1681, 3ª T)
“ADVOGADO EMPREGADO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - ÔNUS DA PROVA - Incumbe à empresa recorrida comprovar a contratação em regime de dedicação exclusiva, haja vista trata-se de fato impeditivo do direito à percepção de horas extras, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 333, inciso II do CPC”. (TRT CE, Rel Jefferson Quesado Junior, Proc 01253/2001-008-07-2, Pub 17/04/02).
”ART. 20 DA LEI 8.906/94. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.”(TRT RS, Rel Dulce Olenca Baugarten Padilha, Dec 26-09-2000, RO 00829.027/97-1 2a. Turma)
“ADVOGADO. Lei 8906/94, artigo 20. A jornada de trabalho do advogado, segundo a lei referida, é de 4 horas, salvo negociação coletiva de trabalho ou contratação sob o regime de dedicação exclusiva. Esta, por sua feita, não se presume e deve constar, explicitamente, do contrato de trabalho.” (TRT/15ª Reg Proc 016997/2001-RO-8 5ª Turma, Rel Carlos Augusto Escanfella)
“ADVOGADO EMPREGADO - Não sendo vinculado exclusivamente ao empregador, ao advogado empregado socorre a Lei 8906/94, art. 20, sendo de quatro horas sua jornada no exercício da profissão”. (TRT – 5ª Reg BA, Rel Valtércio de Oliveira, Proc RO 00909-2002-005-05-00-2, Ac 19790/03)
“JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO — LEI 8906/94 INEXISTINDO DEDICAÇÃO EXCLUSIVA ou acordo/convenção coletiva dispondo em contrário, A JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO, a partir da vigência da Lei 8906/94, É DE 4 HORAS, SENDO DEVIDAS COMO EXTRAS E REMUNERADAS COM ADICIONAL DE 100% AS HORAS LABORADAS A PARTIR DAQUELE LIMITE”. (TRT/15ª Reg, Rel Nildemar da Silva Ramos, Ac 016494/2002)
“ADVOGADO. JORNADA DE TRABALHO. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas sema-nais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (art 20 da Lei 8906/94)”. (TRT BA, Rel Hylson Sepúlveda, RO 01.06.98.1014-50, Ac 6971/99).
“ADVOGADO EMPREGADO. CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. O ADVOGADO QUE MANTÉM RELAÇÃO DE EMPREGO ESTÁ SUJEITO A JORNADA DE 4 E CARGA SEMANAL DE 20 HORAS, salvo previsão em acordo ou convenção coletiva ou contratação em regime de dedicação exclusiva”. (TRT 5ª Reg BA, Proc 00371-2001-008-05-00-4 RO, Rel Alcino Felizola, 19/09/2003, Ac 15.698/03)
“ADVOGADO EMPREGADO - HORÁRIO DE TRABALHO - APLICAÇÃO DA LEI 8906/94. PARA QUE SE CONSIDERE COMO EXISTENTE A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE QUE TRATA O ART 20 DA LEI 8906/94, dedicação que estabelece exceção ao horário constante do mesmo dispositivo, HÁ QUE FICAR TAL EXPRESSO NO CONTRATO DE TRABALHO. E, na hipótese, isso não aconteceu, donde se admitir como jornada laboratícia da reclamante a de 4 horas diárias, conforme pretensão da peça inicial”. (TRT PA e AP - 8 ª Reg, Ac 1ª T RO 3891/2002, Rel Suzy Elizabeth Cavalcante koury).
“ADVOGADO EMPREGADO. DURAÇÃO LEGAL DO TRABALHO. Tempo de trabalho diário não excedente de quatro horas diárias e de vinte horas semanais”. (TRT BA, 5ª T, RO 01.08.97.0938-50, Rel Paulino César Martins Ribeiro do Couto, Ac 15766/00).
“ADVOGADO. HORAS EXTRAS. Para a percepção de horas extras remuneradas com o adicional de 100% É IRRELEVANTE A SITUAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA do empregado-advogado, QUANDO ESTE COMPROVA QUE LABORAVA ALÉM DA JORNADA NORMAL DIÁRIA PREVISTA EM LEI”. (TRT PA e AP - 8 ª R, Rel Maria Valquíria Norat Coelho, Ac 00084200300408004 - RO 2968/2003).
70) A matéria chegou ao C TST. Vejamos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO DE ADVOGADO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. LEI Nº 8906/94. Matéria fática (Súmula nº 126 do TST). Diver-gência jurisprudencial não demonstrada (art 896, alínea A, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR-133/2002-005-21-40.8, acórdão 5ª Turma, Rel Min Gelson de Azevedo, Agravante TELEMAR Norte Leste S/A, Agravado Romero Tavares Souto Maior, DJU Seção 1, pág 817 de 19/08/2005 – cópia anexa – Obs: a decisão impede que se aprecie recurso de revista de decisão regional que reconhece a jornada de advogado nos termos da lei).
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. HORAS EXTRAS. ADVOGADO. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. (...) OFENSA AO ART 20 DA LEI 8906/94. NÃO CONFIGURAÇÃO. Tendo o Regional afastado a existência de dedicação exclusiva, não se vislumbra a propalada ofensa literal do art 20 da Lei nº 8906/94. Verifica-se do referido dispositivo que o legislador não chegou a definir a hipótese de dedicação exclusiva. Essa conclusão impõe-se mesmo levando-se em conta a definição que lhe foi dada no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, de se considerar dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse quarenta horas semanais. É que, segundo se sabe, a norma regulamentar visa facilitar a aplicação da lei, sendo-lhe vedado alterá-la ou inová-la. Significa dizer que a definição dada no Regulamento, e que não o foi na lei regulamentada, não obriga o Judiciário por se tratar de inovação legislativa, motivo pelo qual a questão remete à inter-pretação do art. 20 da Lei nº 8.906/94, em que o fato de a recorrente dizer não ser a melhor a que lhe dera a decisão rescindenda não induz à idéia de o ter sido manifestamente errônea, infirmando a versão de que a vigência ou a eficácia da norma ali contida fora negada. De qualquer forma, o certo é que o art. 12 do Regulamento Geral tem gerado interpretações divergentes entre os Tribunais (Incidência da Súmula nº 83 do TST). Recurso a que se nega provimento. (TST, ROAR-1013/2004-000-04-00.6, acórdão SBDI2, Rel Min Antônio José de Barros Levenhagen, Recte DMARK Registros de Marcas e Patentes S/C Ltda, Recdo Everton Victorio Pires, DJU Seção 1, pág 752 de 26/08/2005 – cópia anexa).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO DA CAIXA. JORNADA DE TRABALHO. 1. Os advogados estão incluídos no quadro das profissões liberais, o que os afasta do quadro das catego-rias diferenciadas. Contudo, a edição da Lei nº 8.906/94 os colocou em situação especial dentre as outras profissões, com jornada de trabalho estabelecida em seu art. 20. Nesse contexto, emerge que a jornada dos advogados é de quatro horas diárias, ressalvada a jornada firmada em acordo coletivo ou comprovada a dedicação exclusiva. 2. O art. 4º da Lei nº 9.527/97, diz que “as disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista”. Contudo, tal aplicação está restrita aos advogados contratados após o advento de referida lei, sob pena de afronta ao direito adquirido, previsto no art. 5º, XXXVI, da CF. (Precedentes da SDI-1, TST-ERR-475671/98, DJ 8.2.2002, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e TST-ERR-644920/00, DJ 9.5.2003, Min. Rider Nogueira de Brito). Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido. (TST, RR-62411/2002-900-21-00.8, acórdão 4ª Turma, Rel Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, Recte CEF e Recdos Luiz Carlos Soares Moreira e Outros, DJU Seção 1, pág 945 de 12/08/2005 – cópia anexa).
EMENTA: AGRAVO DE INSTUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE TUTELA JURÍDICA PROCESSUAL. O despacho de admissibilidade recursal não é julgamento, nos termos previs-tos no artigo 93, IX, da Constituição. É apenas ato interlocutório de admissão ou não, do recurso interposto, pelo que não há ser imputado de falta de fundamentação. Por outro lado, o exame de toda a matéria devolvida, ainda que contrariamente ao entendimento do agravante, implica no cumprimento da prestação de tutela jurídica processual. Sem maltrato aos artigos 93, IX, da Constituição, 832, da CLT e 458, do CPC, não pode lograr processamento o recurso de revista. Preliminar rejeitada. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Dá-se provimento a agravo de instrumento quando configuradas as hipóteses das alíneas “a” e “c” do artigo 896 da CLT. Agravo conhecido e provido. (TST, Recurso de Revista nº TST-RR-802.319/2001.5, acórdão 2ª Turma, Rel Juiz Convocado Luiz Carlos Gomes Godoi, Recte Helvétio Viana Perdigão e Recdas Telecomunicações Minas Gerais S/A TELEMAR e Fundação Sistel de Seguridade Social, DJU Seção 1, pág 907 de 03/06/2005 – cópia anexa).
“RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. Não há que se falar em omissão do acórdão quando se verifica que efetivamente o julgado, de forma completa e em conformidade com o art 832 da CLT, examinou os temas apontados pela recorrente. ADVOGADO EMPREGADO. HORAS EXTRAS. LEI 8906/94. Uma vez que O ACÓRDÃO RECONHECEU QUE A OBREIRA NÃO ESTAVA SUJEITA AO REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, e não havendo nos autos notícia de Acordo ou Convenção Coletivos, É DEVIDO AO RECORRIDO AS HORAS EXTRAS. Recurso de revista não conhecido”.(TST, Rel Min Dora Maria da Costa, RR 665131, Turma 03, DJ de 24-10-2003).
“ADVOGADO EMPREGADO NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - JORNADA DE 4 HORAS DIÁRIAS - LEI Nº 8906/94. A JORNADA DE TRABALHO DE ADVOGADO EMPREGADO NÃO PODE EXCEDER A DURAÇÃO DIÁRIA DE QUATRO HORAS, SALVO ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA OU EM CASO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, SEGUNDO A EXEGESE DO ART 20 DA LEI 8906/94”. (TST, Rel Min Rider Brito, RR 360095 - 1997).
“JORNADA DO ADVOGADO HORAS EXTRAS. O art 20 da Lei 8906/94 dispõe, a respeito da jornada de trabalho do advogado empregado, que "A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. UMA VEZ QUE O ACÓRDÃO REGIONAL ASSINALA QUE NÃO FICOU COMPROVADA A CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA E AGREGA QUE AS DISPOSIÇÕES QUE FIXAM JORNADA INFERIOR À DE OITO HORAS, INICIALMENTE AJUSTADA, TÊM APLICAÇÃO POR SEREM MAIS BENÉFICAS, esses fundamentos devem integrar a decisão colacionada para divergência: Enunciado 23, TST”. (TST, Rel Min Maria do Perpétuo Socorro W. de Castro, DJ 24-10-03 Proc RR 612628, T 04).
71) Como se vê, diante da inexistência da condição obstativa que impossibilita a advocacia para terceiros, a recorrida deveria observar a regra geral, ou responder pelas horas extras executadas.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGULAMENTO DA OAB
72) Embora entenda o recorrente que a Lei 8906/94 forneça todos os elementos para o deferimento do pleito, a fim de evitar a aplicação de norma inconstitucional susci-tada pela r sentença, pelo controle difuso, argúi-se à inconstitucionalidade incidental dos arts 78 e 54, V, da Lei 8906/94 que outorgaram ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a redação do seu Regu-lamento Geral, por malferir o art 84, IV, da Constituição.
73) E, também pelo mesmo controle difuso, argúi-se a inconstitucionalidade do art 12 do Regulamento Geral editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que exorbitou o art 20 da Lei 8906/94 ao definir a exclusividade conjugada à jornada de 8 horas quando a lei diz o contrário. Dessa ou daquela maneira, são nulos, inaplicáveis e ineficazes as disposições do malsinado Regulamento porque ele está eivado de flagrante inconstitucionalidade.
Primeiro Aspecto — Competência para Expedir Regulamentos
74) O art 84, IV, Constituição reservou privativamente ao Presidente a competência para expedir regulamento para a fiel execução da lei. Na palavra de Celso Antônio Bandeira de Mello, (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12ª Ed, p 297/298 – os parênteses, negritos, sublinhados são nossos):
“4. O Texto Constitucional brasileiro, em seu art 5º, II, expressamente estatui que: ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.
Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’ ‘resolução’ ou quejandos. Exige lei para o que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou propriedade das pessoas”.
“5. Em estrita harmonia com o art 5º, II, precitado, e travando um quadro cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração, com todos os seus órgãos e auxiliares personalizados (dentre eles, insere a autarquia federal OAB) o art 84, IV, delimita, então, o sentido da competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da República compete ‘sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução’. Nisto se revela que a função regulamentar, no Brasil, cinge-se exclusivamente à produção destes atos normativos que sejam requeridos para ‘fiel execução’ da lei. Ou seja: entre nós, então, como se disse, não há lugar senão para os regulamentos que a doutrina estrangeira designa como ‘executivos’”.
“6. Reforçando, ainda mais, as dicções mencionadas, o art 37 estabelece, enfaticamente, que: ‘A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade’ etc”.
“Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e complexa extensão. Em conseqüência, pode-se, com Pontes de Miranda afirmar: ‘Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos — há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei’”.
75) A Ordem dos Advogados do Brasil, como uma autarquia federal criada na expressão do art 17 do Decreto 19408, editado pelo então Presidente da República Getúlio Dornelles Vargas na data de 18/11/30 e, combinado com a edição da Lei 8906/94 que evidencia que o advogado, no “seu ministério privado”, presta serviço público (art 2º, § 1º), portanto, um agente administrativo, na acepção na jurídica do termo; integra a Administração Pública Federal sujeitando-se às disposições a esta atinente.
76) Inclusive o próprio Estatuto da Advocacia definiu no art 79 que o regime jurídico dos servidores da OAB é o trabalhista e, no seu § 1º permite a opção para aqueles servidores regidos pela Lei 8112/90 a escancarar de vez a sua natureza verdadeiramente autárquica.
77) Deveria a OAB sujeitar-se, então, não só no aspecto formal da competência constitucional mais pelo aspecto moral da defesa da Constituição, ao princípio da legali-dade e ao dever de se subsumir ao regulamento expedido pelo Presidente da República, detentor da competência constitucional para expedir esta espécie de norma.
78) A Administração Pública, no Brasil, e aqui se insere a OAB como autarquia federal, está jungida pelo dever de agir em razão do princípio da legalidade (art 37, Constituição) o que, na precisa lição de Helly Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª Ed, Malheiros, 2000, p. 82), “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Adminis-tração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
79) Diz o Prof Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao conceituar regulamento, em excerto extraído da obra de Celso Antônio à pág 304, que são “referentes à organização do Estado, enquanto poder público” e, ainda ao falar acerca do regulamento, complementa em tom peremptório que “hão de ter conteúdo e regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou normas em desenvolvimento dos preceitos constantes da lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por ela circunscrita, isto é, das diretrizes, em pormenor, por ela determinadas”.
80) Em seu magnum opus, pág 305, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer acerca da competência exclusiva para a exação de regulamentos do Presiden-te, em relação aos demais órgãos públicos, diz expressamente que:
“Compreende-se que o titular da competência para determinar estes critérios ou padrões seja do Chefe do Poder executivo, pois ele é o supremo hierarca da Administração. Donde, a ele e não a outrem é que o Texto Constitucional haveria de atribuir, como atribuiu, titulação para expedir regulamentos. Assim, o Chefe do poder executivo, exercendo seu poder hierárquico, restringe os comportamentos possíveis de seus subordinados e especifica, para os Agentes da Administração, a maneira de proceder. Destarte, uniformiza, processual e materialmente, os comportamentos a serem adotados em face dos critérios que elege e das pautas que estabelece para os órgãos e agentes administrativos”. (negritos)
81) José Afonso da Silva conceitua, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 92, pág 372, item 7, que “cabe ao Presidente da República o poder regulamentar, PARA FIEL EXECUÇÃO DA LEI E PARA DISPOR SOBRE A ORGANIZAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, na forma da lei”.
82) Contrariando a ordem emanada da Constituição, diz a Lei 8906/94, art 54, V, que compete ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil “editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos que julgar necessários” e, também, no art 78 que atribuiu “ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações, editar o regulamento geral deste Estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei”. Estas normas mais todo o conteúdo do Regulamento, em vista do art 84, inc IV, da Carta das Leis que atribuiu PRIVATIVAMENTE ao Presidente o poder de regulamentar as leis federais bem como os atos dos agentes da Administração Pública autárquica, como a OAB, são inconstitucionais!
83) No artigo anexo às razões recursais, a advogada Cristina Zanello salienta que “esta questão mereceu menção no estudo do Prof. OTÁVIO BUENO MAGANO em trabalho científico Advogado Empregado, publicado no Repertório IOB de Jurisprudência — 1ª Quinzena de Janeiro de 1995 — nº 01/95 – 15”. Se não pode o Chefe do Executivo imiscuir-se de expedir o regula-mento que a lei exige, não pode a lei, por seu turno, extrair dele a competência constitucional para regulamentar o que ela disciplina, haja vista o art 84, IV, e conferir a outrem (à OAB) esse poder, em verdadeira usur-pação do poder constitucional de legislar.
84) Ainda que se diga a propósito do parágrafo único do art 84 do Presidente poderá delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado Geral da União, as atribuições descritas nos incisos VI, XII, e XXV, primeira parte, SÃO EXAUSTIVAS. Não se referem, portanto, ao poder regulamentar, inc IV, e muito menos à OAB. Argúi-se a inconstitucionalidade do Regulamento Geral da OAB. Veja-se:
“1 - LEI 8906/94. VIGÊNCIA IMEDIATA. CONTRATOS DE TRABALHO EM CURSO. A Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia), revestida que é de vigência imediata e geral, capta a partir de sua publicação, os contratos de trabalho em curso, onde figuram como empregados profissionais da advocacia. 2. Nos termos do art 20 da Lei 8906/94, a jornada de trabalho de advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo Acordo ou Convenção Coletiva, máxime quando inexiste ajuste expresso de dedicação exclusiva, e sim mero termo aditivo de alteração de jornada de trabalho. De qualquer sorte, não tendo sido objeto de disciplinarão específica na Lei 8906/94, mostra-se ininvocável a dedicação exclusiva regulada no art 12 e §§ do Regulamento Geral do Estatuto de Advocacia e da OAB, DE CONSITUCIONALIDADE DUVIDOSA, tendo em vista que o poder regulamentar, na espécie, é exclusivo do Poder Executivo da União. Além do mais, é da essência do instituto jurídico da dedicação exclusiva, a prestação do labor em caráter de exclusividade para determinado empregador, não podendo o mesmo ser invocado quando exercidas outras atividades remuneradas, fora dela, mostrando-se neste passo incongruente e antitético o § 2º do estatuto regulamentar. (...)”. (TRT 3ª Reg - 1T - RO/2911/97 - Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo - DJMG 15/05/98).
“INCIDENTE DE INCONSTUCIONALIDADE DO ART 78 DA LEI 8906/94. Como o Estatuto da OAB se trata de lei federal (Lei 8906/94), apenas o Presidente da República teria competência para editar o respecti-vo Regulamento Geral (art. 84, IV, in fine, CF/88), não podendo, jamais, tal atribuição ser exercida pelo Conselho Federal da OAB. (...)” (TRT-AL 19ª Reg, Proc 00681.2001.001.19.00.8 – RO – Rel Antônio Catão).
2º Aspecto — O Art 12 do Regulamento é Inconstitucional.
85) Em especial, não bastasse a inconstitucionalidade praticada, o Regulamento da OAB, precisamente no art 12, definiu, à época da redação do contrato de trabalho, a dedicação exclusiva como aquela que não ultrapassar 40 horas semanais. Ressalte-se que o Conselho Federal da OAB, no mês de dezembro de 2000, revogou o art 13 e deu uma nova redação ao art 12 a reconhecer o equívoco praticado:
"Para fins do art 20 da Lei 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho".
86) Por qualquer ângulo que se veja, o art 12 excedeu ao primado da Lei 8906/94 e tornou-se igualmente inconstitucional, eis que a dedicação exclusiva não tem relação com a jornada de 8 h, porque esta se constitui na exceção à regra geral de 4 h diárias. E como a restrição a direito do empregado não se presume, mas, sim, requer a existência de pacto individual expresso, permanente e exigível, diferente deste caso.
87) A ENTIDADE revogou tacitamente aquela condição exclusiva ao exigir do recorrente a prestação de serviços diversos daqueles que a cláusula 5ª (há que se interpre-tar em caráter exaustivo) delimita. E fixou na Cláusula 3ª o que seria entendido por dedicação exclusiva. Esta, todavia, não gerou efeito jurídico algum no vínculo de emprego, quando se considera que o contrato de trabalho original foi alterado substancial e essencialmente com a revogação de ordem da recorrida.
88) Ao contrário do aresto colhido pelo DD Juízo a quo, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se claramente no sentido de que o Regulamento é inconstitu-cional:
AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 20 DA LEI Nº 8.906/94. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83/TST. A definição de dedicação exclusiva dada no Regulamento Geral do Estatuto da OAB NÃO OBRIGA O JUDICIÁRIO POR SE TRATAR DE INOVAÇÃO LEGISLATIVA, motivo pelo qual a questão remete à interpretação do art 20 da Lei 8906/94, em que o fato de a recorrente dizer não ser a melhor a que lhe dera o acórdão rescindendo, não induz à idéia de ter sido manifestamente errônea, infirmando a versão de que a vigência ou a eficácia da norma ali contida fora negada. De qualquer forma, o referido dispositivo do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia tem gerado interpretações divergentes entre os Tribunais. Com isso, firma-se a certeza do insucesso da pretensão rescindente, a teor do que preconizam o Enunciado nº 83 do TST e a Súmula nº 343 do STF, tendo em vista tratar-se de matéria controvertida no âmbito dos Tribunais. Recurso provido. (TST, Proc ROAR - 19/2003-000-05-00, Pub DJ - 08/04/2005).
89) Até mesmo este E Tribunal Regional do Trabalho já apreciou a questão ao reconhecer a exacerbação expressa do art 12 do Regulamento Geral da OAB em face do art 20 Lei 8906/94:
“ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. JORNADA DE TRABALHO. A Lei n.º 8906, de 1994, em seu artigo 20 assim dispõe: "A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva". Este o comando legal. O artigo 12 do Regulamento Geral definiu a dedicação exclusiva como aquela que não ultrapassar quarenta horas semanais. O regulamento excedeu o primado da lei. De fato, deduz-se da redação adotada, por absurdo, que somente na hipótese de a jornada não ultrapassar quarenta horas semanais, ficará caracterizada a dedicação exclusiva. (TRT 2ª, Ac 20010487225, Proc 20000329490, RO - 06 VT/Santos, Recte: Roberto Amazonas Monteiro, Recdo: SESI”).
90) Ademais se o art 12 do Regulamento Geral, gratia argumentandi, fosse emanado de pessoa competente para fazê-lo, ainda subsistiria a mácula por ter EXORBI-TADO o que a lei delimitou ao fincar a dedicação exclusiva como consorte da jornada de trabalho.
91) Veja-se que a jornada não impede o exercício de outras atividades, fora dela. Isto, certamente, é incompatível com a dedicação exclusiva, mas, possível ainda que a jornada seja integral.
92) Pontes de Miranda leciona que: “se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz reviver direitos, deveres que, pretensões que, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional Por exemplo: se faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. (...) Nenhum princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei a regra jurídica que se tentou embutir no sistema jurídico”.
93) Por derradeiro, ousamos discordar do aresto colhido pela r sentença ao resolver os embargos porque, a seguir aquele diapasão, seria reconhecer a existência de um sistema de leis diverso daquele criado pela Constituição, a permitir que uma determinada lei possibilite a criação ou edição de regulamentos que a Carta reserva privativamente para uma determinada pessoa ou órgão legislativo. Ou seja, não há nem pode haver regulamentos que não aqueles criados pela Carta das Leis.
94) Argúi-se pelo controle difuso a inconstitucionalidade incidental do art 12 do Regulamento da OAB que malferiu as diretrizes do art 20 da Lei 8906/94 ao definir a dedicação exclusiva além do que delimitou a lei.
95) Com amparo no controle difuso, argúi-se a inconstitucionalidade incidental dos arts 78 e 54, inc V, da Lei 8906/94 pela outorga legislativa à OAB na redação do Regulamento Geral da OAB, por malferir o art 84, inc IV da Constituição, pela invasão da competência legislativa privativa do Presidente da República.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA
96) A atualização monetária dos débitos trabalhistas tem como única razão a preservação de seu valor nominal. E quando é feita no mês subseqüente, favorece o enri-quecimento sem causa do devedor. Já quanto à atualização desde a ocorrência do fato gerador visa desestimular o inadimplemento de obrigações, muitas vezes de natureza alimentar. É a atualização moralmente correta porque considera a época do fato e não no mês subseqüente. O art 459 da CLT, parágrafo único cuida do pagamento dos salários regulares, na vigência do contrato de trabalho. Note-se que as verbas rescisórias devem ser satisfeitas até o 1º dia útil imediato ao término do contrato (§ 6º, alínea "a", art 477 CLT).
97) Diante disso, conclui-se que a época própria para a atualização dos créditos trabalhistas corresponde a do fato gerador do crédito e não do mês subseqüente como disse a r sentença. A interpretação correta da lei deve ser a mais favorável ao empregado, obedecendo-se ao princípio do “in dúbio pro operario”.
DA RESPONSABILIDADE PELOS DESCONTOS DO IR E INSS
98) O art 43, Lei 8212/91, com a redação que lhe deu a Lei 8620/93, sujeita os créditos trabalhistas não identificados discriminadamente à incidência da contribuição previdenciária. A compreensão do preceptivo deve ser à luz do § 5º, art 33 do mesmo diploma. Por este, presume-se, sempre, o desconto pelo empregador, regular e oportunamente, assumindo a responsabilidade pelo encargo no caso de omissão.
99) O art 46 da Lei 8541/92, impõe a incidência dos ônus fiscais sobre a totalidade dos créditos deferidos por sentença judicial. E com isto, fora de qualquer dúvida, desatende as garantias asseguradas aos contribuintes, presentes nos princípios de progressividade (Constituição, art 153, § 2º, I) e de isonomia (Constituição, art 150, II).
100) Ademais disso, quando foi compelido a socorrer-se do Poder Judiciário para defender lesão a seu direito, exercendo o direito de soberania (CF. art 5º, XXXV e 1º, II), viu-se o recorrente impedido de valer-se de abatimento, dedução e até mesmo de isenção do tributo. Eis em quê, basicamente, subsiste a responsabilidade do empregador. O dano sofrido, então, resolve-se, à guisa do que se estabeleceu à época o art 159 do CC, vigente à época, em uma indenização que importa na transferência dos encargos para a recorrida.
DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO
101) Aqui se faz necessário direcionarmos a atenção ao art 133 da Constituição, que diz da essencialidade do advogado na administração da Justiça, inclusive, a Justiça do Trabalho.
102) Com o artigo constitucional, acreditamos que foi solucionado o velho conflito, tendo como opositor o jus postulandi (que nada mais é que a capacidade postulatória de empregados e empregadores na Justiça do Trabalho — art 791, CLT), para fulminar a questão e extinguir de vez a possibilidade das partes, pessoalmente, ajuizarem ou contestarem as ações sem estarem representados por advogado.
103) Impondo-se a exigência da paga de honorários, as partes que pretendem retardar o pagamento devido ou exigir pagamento a que não tem direito algum, certamente pensarão bem antes de propor a medida judicial, pelo ônus da sucumbência.
104) O que revela ser uma medida de extrema utilidade para ajudar a desentupir esta Justiça do Trabalho da enormidade de processos que atravancam o regular anda-mento e a pronta prestação jurisdicional.
105) Nas palavras de insignes juristas da ordem de José Afonso da Silva (para quem "o princípio da essencialidade do advogado na administração da Justiça é agora mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça"), Pinto Ferreira (para quem "pela primeira vez surgiu em nossa história constitucional a figura do advogado na Lei Magna do país. Trata-se de uma homenagem àqueles que exercem uma função essencial à justiça, ao lado do juiz e do Ministério Público. O advogado exerce um múnus público a que já se referia o aviso n 326 de 19/11/1980”), Celso Ribeiro Bastos (para quem "embora já dispusesse de garantias desse teor, por força do Estatuto que regia a carreira àquela época (Lei 4215/63) a elevação da imunidade ao nível da própria Constituição acaba por lhe conferir uma dignidade e um peso que não podem ser desprezados.") e Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido de Rangel Dinamarco (para quem "o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a obser-vância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica").
106) Assim, o advogado é sujeito essencial da relação processual. A sua falta invalida todo o processo, além de torná-lo ineficaz para o fim a que se destina.
107) O art 791, CLT diz que os empregados como os empregadores “poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final", o que significa que no processo do trabalho as partes podem defender seus direitos diretamente, sem a precisão de que o advogado intervenha no procedimento. Mas uma vez constituído o advogado, a sucumbência é guindada à proteção de lei específica em relação à matéria, à luz da Constituição.
108) À vista do art 133 da Constituição, é razoável dizer que o art 791 da CLT tornou-se inconstitucional, por não ter sido agasalhado pelo novo mandamento que passou a considerar a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça.
109) Apesar da disposição imperativa da Constituição, a Justiça do Trabalho têm entendido que o art 791 consolidado continuou vigente, porque o mesmo texto constitucio-nal trouxe uma vírgula seguida da expressão "nos limites da lei".
110) Todavia, a expressão: “nos limites da lei” revela antes uma reserva RELATIVA constitucional à lei (palavras de José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 1992, pág 370).
111) E esta expressão é dirigida à INVIOLABILIDADE do advogado em razão de atos e de manifestações, NÃO QUANTO À SUA INDISPENSABILIDADE na administra-ção da Justiça.
112) E este entendimento está bem claro no dispositivo porque, em caso contrário, senão haveria um enorme contra-senso ao se estabelecer um princípio norteador e, logo a seguir, vulnerá-lo permitindo a coexistência da indispensabilidade com a possibilidade das partes atuarem sem advogado.
113) Dirão alguns que há procedimentos judiciais em que a parte pode postular sem advogado, vide procedimentos especiais federais e estaduais, na esfera do Direito Civil. Eis que o argumento não serve para se reconhecer o jus postulandi. Exatamente porque a letra da Constituição deve ser considerada SEGUNDO A SUA IMPERATIVIDADE e não o contrário.
114) A Lei 8906/94 confirmou a tese que ora se expõe eis que O ESTATUTO NÃO OUSOU MACULAR O PRINCÍPIO DA INDISPENSABILIDADE (art 2º §§ 1º e 2º). Até o § 3º do art 2º da Lei 8906/94, regulou em pormenor e nos estritos termos da lei (como querem aqueles críticos) o princípio da inviolabilidade do advogado, o que, logicamente, confirma a tese ora esposada a mostrar qual foi a intenção do legislador constituinte e do ordinário na consagração do art 133.
115) Acreditamos ter sido o jus postulandi afastado por completo, é certo, pelo menos, até que se altere a Constituição. De sorte que são devidos os honorários advocatí-cios de qualquer forma, em caso de sucumbência. Pois, “sem advogado não há justiça e sem justiça não há democracia”.
Confia o recorrente nos suprimentos da cultura e experiência jurídica dos magistrados do E TRT para a reforma da sentença e dar provimento ao recurso, na parte desfavorável, e, se necessário ao deslinde, apreciar a inconstitucionalidade argüida, a fim de reconhecer a jornada de 4 horas diárias, deferindo como horas extraordinárias as outras executadas em razão do excedente, com os adicionais legais e reflexos, à guisa do art 20 e parágrafos da Lei 8906/94, acrescendo-se os honorários de sucumbência arbitrados em 20%, responsabilizando a recorrida pelas verbas previdenciárias e pelas fiscais, mais a correção monetária a partir do mês do fato gerador e não no mês subseqüente como decidido, como medida de JUSTIÇA.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 21 de abril de 2005.
FLÁVIO PADUAN FERREIRA
OAB/SP 107.666
Fonte: Escritório Online
Atenção: as petições do site não são atualizadas após a data de publicação.
|
