A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), à unanimidade, entendeu que a Associação do Comércio Farmacêutico do Estado do Rio de Janeiro (ASCOFERJ) não tem direito ao creditamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago na aquisição de serviços de energia elétrica e de comunicações, bem como de bens destinados ao ativo.
A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou que o entendimento do STJ descarta por inteiro a possibilidade de haver o desconto pretendido quando os serviços são utilizados em atividade de mero comércio, o que aliás já vinha proibido desde o DL 406/68 e continuou a sê-lo pelo Convênio 66/88.
"Com a Lei Complementar 87/96 houve uma maior restrição ao creditamento do ICMS, porque a proibição se estendeu às hipóteses em que os serviços não fizessem parte da atividade precípua do estabelecimento", disse a ministra.
No caso, a Associação impetrou um mandado de segurança contra ato do secretário da Receita do Estado do Rio de Janeiro, objetivando o aproveitamento de créditos relativos ao recolhimento de ICMS sobre a aquisição de bens destinados ao ativo fixo de energia e de telefonia do seu estabelecimento comercial, sem as limitações temporais impostas pela LC 87/96 e suas modificações posteriores.
Para isso, sustentou que a competência da LC instituída pela Carta Republicana não pode jamais implicar restrição ou limitação ao direito de abatimento de todo o ICMS incidente nas operações e prestações anteriores. Além disso, argumentou que não pode o legislador complementar determinar ou especificar os bens, produtos, mercadorias e serviços que permitem ou não o crédito do imposto, nem tampouco fracionar esse direito a período de tempo como melhor lhe convier.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro denegou a segurança ao entendimento de que é "notório o descabimento da via mandamental quando se exige dilação probatória em profundidade, inclusive reclamando exame pericial na escrita contábil de cada uma das filiadas da associação impetrante, que não se sabe quem são quanto mais para o modo de aproveitamento dos supostos créditos tributários titulados por essas filiadas".
Inconformada, a Associação recorreu ao STJ argumentando, entre outras coisas, que tem direito irrestrito e irrenunciável à compensação do ICMS, pois a cláusula de não-cumulatividade não é mera norma programática, não traduz recomendação e sequer apresenta cunho didático ou ilustrativo, caracterizando, na realidade, diretriz constitucional imperativa.
Além disso, sustentou que o crédito do ICMS jamais poderia ser físico, mas financeiro, o que implica que o creditamento do imposto em relação aos bens adquiridos para o ativo fixo destinados a uso e consumo do estabelecimento é um direito e não um favor do Fisco estadual.
A ministra Eliana Calmon, em um voto longo, destacou que a jurisprudência do STJ já sedimentou entendimento quanto à possibilidade da natureza declaratória do mandado de segurança (Súmula 213/STJ), advertindo que, na hipótese dos autos, não havia necessidade de dilação probatória por se tratar de lei de efeitos concretos (Súmula 266/STJ). Assim, afastou o óbice da impropriedade da via eleita e, com respaldo no artigo 515, parágrafo 3º, do CPC, por ser tratar de questão envolvendo causa madura, entendeu ser possível ao STJ examinar o mérito do recurso.
Quanto ao mérito, a relatora ressaltou que a utilização do creditamento do ICMS sempre sofreu restrição, agindo o legislador com cuidado para não desrespeitar o princípio constitucional da não-cumulatividade, mas com prudência para não agredir a arrecadação dos estados, privilegiando a atividade produtiva, como é do escopo do instituto do creditamento.
Segundo a ministra, a LC 102/2000, ao introduzir alterações na LC 87/96, estabeleceu restrições, entre as quais a inovação substancialmente efetiva foi o aproveitamento escalonado em 48 meses, porque as alterações apontadas pela empresa já estavam contempladas anteriormente.
Processo: RMS 19521
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