A isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em contratos de licitação pública deve ser prévia e expressa no contrato. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso especial da empresa Engepasa – Engenharia do Pavimento contra União. A relatoria é do ministro Castro Meira.
A Engepasa venceu licitação pública para a construção de CIACs na região sul do Brasil. Posteriormente a empresa entrou na Justiça contra a cobrança do ICMS, alegando que este não estava previsto no contrato e que, em consultas à própria comissão de licitação, havia sido admitida a isenção. O Decreto Estadual n. 4.506 de 1994 de Santa Catarina teria regulamentado a isenção.
Na primeira instância, foi decidido que a isenção só valeria na data posterior ao Decreto n. 4.506 e que, pelos termos do edital e do conseqüente contrato, a empresa seria obrigada a arcar com toda a carga tributária. No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o entendimento da primeira instância foi mantido. Foi destacado que a teoria da imprevisão nos contratos só seria aplicável para fatos posteriores a estes que fossem imprevistos e imprevisíveis. No caso, tal não ocorreria, já que o ICMS seria prévio ao contrato; também sendo inaplicável o artigo 55 do Decreto-Lei 2.3000 de 1986, que exime contratos de pagamentos de tributos posteriores.
A empresa interpôs recurso especial no STJ, alegando que a própria União, no edital da licitação, teria indicado a não-incidência do imposto. Segundo o artigo 159 do Código Civil e o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal, não haveria responsabilidade civil no caso de prestação de informações equivocadas. Também alegou que a Justiça estadual não teria analisado vários documentos que comprovariam a não-incidência do ICMS no contrato. O Ministério Público Federal (MPF) opinou pela não-isenção solicitada. A União não teria demonstrado de forma inequívoca, por ato ou omissão, que arcaria com o tributo.
Ao decidir, o ministro Castro Meira, apontou que, em momento algum, a União isentou expressamente a Engepasa da obrigação fiscal, como ficou demonstrado nas respostas dadas pela comissão de licitação à empresa. Além disso, no item 2.9 do edital, fica expresso que a contratada deve arcar com encargos sociais, tributos, seguros e demais ônus incidentes nas obras, sendo isso expresso no contrato firmado. Por fim, o ministro destacou que a União teria apenas esboçado que o fisco federal poderia adotar a isenção, o que não vincularia a autoridade fiscal de Santa Catarina. “Efetivamente, não caberia à União adentrar o campo de atuação da Fazenda estadual, o que não ocorreu na espécie”, complementou.
RESP 835729
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