Por criar uma hipótese de substituição tributária diferente daquelas já previstas na Constituição, a norma não vai ser aplicada ao caso concreto
O Conselho Especial do TJDFT declarou essa semana a inconstitucionalidade da Portaria 263/2000, da Secretaria de Fazenda, que alterou a incidência do ICMS no Distrito Federal. Por criar uma hipótese de substituição tributária diferente daquelas já previstas na Constituição, a norma não vai ser aplicada ao caso concreto. A declaração é incidental, em controle difuso, ou seja, tem efeitos apenas nos limites do processo em que a questão foi debatida. A decisão foi por maioria de votos.
De acordo com o Conselho, as hipóteses de incidência de tributo só podem ser tratadas por meio de Lei Complementar. A interpretação foi retirada do artigo 146, III, “a” da Constituição, que restringe a base legal para a cobrança: “Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.
Toda a discussão começou num processo em que uma empresa do ramo alimentício questionou o fato de ter de pagar antecipadamente o ICMS. A firma não se considera devedora do imposto porque é apenas depositária de mercadorias que, posteriormente, são repassadas para outras empresas. Além disso, estranhou a cobrança ser baseada numa portaria, que é um ato administrativo, e não uma lei. O debate gerou um incidente dentro dos autos, chamado Argüição de Inconstitucionalidade.
O Distrito Federal defendeu a manutenção do pagamento antecipado. De acordo com a procuradoria, o depositário de mercadorias é um substituto tributário e, nessa condição, também é responsável pelo recolhimento do ICMS.
As duas teses chegaram até o Superior Tribunal de Justiça, em grau de recurso. A decisão tomada por aquele tribunal foi determinar ao próprio TJDFT que julgasse a causa e decidisse a respeito da declaração de inconstitucionalidade.
Nº do processo: 2007.00.2.010051-4
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